Правові проблеми організації та діяльності банківської системи України

І, нарешті, немає жодних гарантій, що за умов створення іншого органу (державного) інтереси банків не постраждають, а якість його дій та прийнятих рішень буде на належному рівні. Тим паче, що створення нового органу адміністрування потягне за собою додаткові (причому значні) витрати з Державного бюджету на утримання його апарату, в чому також Україна поки не зацікавлена.

Як зазначалося, формою нормативно-правових актів НБУ є постанови Правління НБУ, інструкції, положення, правила, які, відповідно, затверджуються Постановами Правління НБУ. При цьому зазначені акти не можуть суперечити законам України та іншим законодавчим актам і не мають зворотної сили, крім випадків, якщо вони згідно з законом пом`якшують або скасовують відповідальність. Обов`язковою умовою для вступу в юридичну силу нормативно-правового акту НБУ є його державна реєстрація в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до чинного законодавства нормативно-правові акти НБУ можуть бути оскаржені. Наприклад, згідно з ч. 3 ст. 16 Господарського процесуального кодексу справи в спорах, у яких відповідачем є Національний банк України, розглядає господарський суд міста Києва [586] Господарський процесуальний кодекс України //Відомості Верховної Ради України, 1992 р., N 6, ст.56. - з наступними змінами та доповненнями, в редакції Закону України N 2539-III від 21 червня 2001 р. (на відміну від попередньої редакції Арбітражного процесуального кодексу, у ст. 14 якого зазначалося, що справи, у яких однією із сторін є Національний банк України, є підсудними Вищому арбітражному суду). При цьому на зазначені спори не поширюються вимоги щодо доарбітражного (досудового) врегулювання господарських спорів (ч. 5 ст. 5 ГПК України). Для визнання таких спорів підвідомчими арбітражним судам слід додержуватися двох основних вимог: ці акти державних та інших органів, підприємств та організацій не відповідають законодавству; вони порушують права та охоронювані законом інтереси підприємств та організацій (ст. 2 ГПК України).

Щодо інших державних органів, які могли б визнавати недійсними акти НБУ, то, аналізуючи норми Закону України “Про Конституційний Суд України” слід зробити висновок, що до юрисдикції Конституційного Суду не належать спори щодо оскарження незаконності нормативних актів Національного банку України (ст. 13 та 14 Закону). [608] Закон України “Про Конституційний Суд України” від 16 жовтня 1996 р. //Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 49, ст.272. Такий же висновок можна зробити й на підставі аналізу теоретичних розробок, в яких зачіпається питання правового статусу Конституційного Суду України, зокрема: [206] Шемшученко Ю.С., Мурашин Г.О. Конституційний Суд України. - К.: Ін Юре, 1997. - С. 12-14; [19] Андрійко О.Ф. Державни контроль у сфері виконавчої влади України. - К.: Ін Юре, 1999. - С. 28-29; [582] Смородинський В.С. Судова влада в Україні (загальнотеоретичні проблеми): Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук - Х., 2001. - С. 10.

З іншого боку, в межах здійснення вищого нагляду за додержанням законів України прокурор має право винести протест на акт, що суперечить закону (відповідно до ст. 21 Закону України “Про прокуратуру”). Протест приноситься прокурором, його заступником до органу, який його видав, або до вищестоящого органу. У такому самому порядку приноситься протест на незаконні рішення чи дії посадової особи. Слід зазначати, що, виходячи з аналізу норм цього Закону, принесення протесту належить до повноважень саме прокурорів, а не прокурору АРК або Генерального прокурора України (статті 10, 11). Протест прокурора зупиняє дію опротестованого акта і підлягає обов'язковому розгляду відповідним органом або посадовою особою у десятиденний строк після його надходження. Про наслідки розгляду протесту в цей самий строк повідомляється прокурору. У разі відхилення протесту або ухилення від його розгляду прокурор може звернутися з заявою до суду про визнання акта незаконним. Заяву до суду може бути подано протягом п'ятнадцяти днів з моменту одержання повідомлення про відхилення протесту або закінчення передбаченого законом строку для його розгляду. Подання такої заяви зупиняє дію правового акта. [600] Закон України „Про прокуратуру” від 5 листопада 1991 р. //Відомості Верховної Ради України. - 1991 р. - № 53. - Ст.793. - з наступними змінами та доповненнями.

Якщо аналізувати сучасний стан банківського законодавства, можна зазначити, що в багатьох випадках воно має характер прямої дії. На відміну від інших сфер правового регулювання, банківське законодавство, в цілому, не можна обвинуватити в тому, що воно не забезпечує однозначного тлумачення норм, обмежується в багатьох випадках їх декларуванням, не дає чіткого механізму їх реалізації. При цьому, не дивлячись на поступовий процес прийняття законів у сфері банківської діяльності для банківської справи й досі присутня багаторівневість правового регулювання з превалюванням підзаконних нормативних актів. Таке явище має як позитивні, так і негативні наслідки. З одного боку, відсутність громіздкої процедури узгодження актів через законодавчу діяльність парламенту дозволяє центральному банку динамічно реагувати на зміни, що відбуваються як в економіці країни, так і всередині самої банківської системи. З іншого боку, комерційні банки незастраховані від надлишкового адміністрування центробанку (на що вони скаржаться останні роки) та прийняття нормативних актів, що погіршуватимуть стан банківського сектору.

Негативним моментом є також відсутність офіційного опублікування багатьох нормативно-правових актів центробанку. Їх опублікування в журналі „Вісник Національного банку України” та в щомісячному статистичному бюлетені відбувається, зазвичай, із запізненням. Однак наявність спеціальних друкованих видань дозволяє центробанку реалізувати принцип гласності, передбачений положеннями ст. 68 Закону України „Про Національний банк України”. Відповідно з ч. 1 зазначеної статті центробанк з метою забезпечення гласності з питань банківської діяльності та статистики платіжного балансу публікує в друкованих органах Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України щорічний і квартальні баланси Національного банку, а також видає щомісячний статистичний бюлетень та журнал "Вісник Національного банку України". Останній почав виходити у 1995 року. З травня 1996 року видається додаток до Віснику, в якому публікуються законодавчі і нормативні акти з питань банківської діяльності. Видано збірники нормативних актів НБУ, починаючи із 1992 р. Крім спеціальних видань центробанку, його нормативно-правові акти досить часто публікуються в інших засобах масової інформації, які носять пропідприємницький характер, зокрема, „Галицькі контракти”, „Бізнес”, „Інвестиційна газета” тощо.

Слід також згадати, що на сьогоднішній день у країні є декілька електронних довідникових правових баз, послугами яких можуть скористатися без зайвих проблем будь-які клієнти. Довідкові правові системи дозволяють вирішити декілька важливих завдань: 1) отримання максимально вичерпної інформації з правової проблеми, яка цікавить; 2) підтримання актуальності інформаційного банку даних шляхом від слідкування змін в законодавстві; 3) отримання відповіді з проблемної ситуації; 4) встановлення та підтримка взаємозв'язку між документами в інформаційному банку; 5) гарантії від прийняття помилкового рішення з проблемного питання. Див., зокрема: [344] Казанцев С.Я., Згадай О.Э. Компьютерные справочные правовые системы в юридической практике /Проблемы юридической техники: Сборник статей /Под ред. Д.ю.н. В.М. Баранова. - Нижний Новгород, 2000. - С. 256-263.

Однак, знову ж таки, користувач відповідної довідкової системи стикається з можливими складнощами: по-перше, нормативно-правовий акт може бути включено до змісту системи із запізненням (хоч і не з таким, як у друкованому виданні); по-друге, немає гарантій, що всі нормативно-правові акти будуть включені до даної довідкової системи (оскільки обов'язковість такого включення не передбачено чинним законодавством України); і, по-третє, розміщення тексту відповідного акту НБУ в електронній базі не відповідає в повному обсязі терміну „оприлюднення” Публічний (від лат. publicus - суспільний, народний) - відкритий, гласний, суспільний; публікація (від лат. publico - оголошую всенародно) - вміщення оголошення, твору в пресі, передача по радіо, телебаченню для загального відома; те, що надруковано //[341] Словник іншомовних слів /за ред. чл.-кор. АН СРСР О.С. Мельничук. - К.: Гол. ред. УРЕ, 1974. - С. 560. Згідно тлумачного словника С.І. Ожегова „оприлюднювати” - оголосити для загального відому, опублікувати; „публікувати” - оголошувати, розголошувати в друкованому органі //[339] Словарь русского языка /под ред. Н.Ю. Шведовой - М.: Русский язык, 1984. - С. 367, 547..

Іншою проблемою, яка стоїть перед банківським законодавством України, є невідповідність деяких документів, прийнятих центробанком, вимогам, які висуваються до нормативних актів (йдеться про листи та телеграми НБУ). За своєю правовою природою вони не підпадають під поняття нормативного акту. Відповідно, на них не можуть поширюватися вимоги, встановлені законодавством щодо державної реєстрації або можливості оскарження. Можливість оскарження актів державних органів у сучасних умовах аналізується в роботах: [562] Беляневич В.Е. Справи про визнання недійсними актів державних та інших органів в практиці арбітражних судів України: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - К., 2001. - С. 8 - 9; [565] Бринцев О.В. Сутність правових спорів у сфері підприємництва та способи їх вирішення: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - Х., 2001. - С. 9 - 11. Фактично, листи і телеграми є формою доведення інформації до відома суб'єктів банківської системи. Можна тільки погодитися з думкою Г.А Тосуняна, який зазначає, що “видання телеграми, що містить правові норми, суперечить самому поняттю “нормативний акт”, якому притаманна не лише можливість видання лише спеціально уповноваженим органом, й існування як офіційного документа у визначеній законом формі”. [180] Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М.: Дело ЛТД, 1995. - С. 212.

Однак нормотворча діяльність НБУ має велике позитивне значення. Зокрема, з часу введення в дію Закону „Про банки і банківську діяльність” Національним банком було розроблено та затверджено близько 20 нормативно-правових актів та внесено зміни до 15 чинних з метою зростання надійності банків, їх конкурентоспроможності на міжнародному ринку. Прийняті акти НБУ містять такі основні напрями банківського регулювання, як підвищення вимог до мінімального розміру капіталу для державної реєстрації банку, отримання банківської ліцензії та дозволу НБУ на здійснення окремих операцій; обмеження рівня та концентрації ризиків, які притаманні банківській діяльності; запровадження контролю та оцінки адекватності існуючої в банку системи управління ризиками; нагляд за власниками істотної участі у капіталі банку та вжиття до них заходів впливу; встановлення стандартних вимог щодо проведення незалежним аудитором перевірки банку; підвищення ролі банків у боротьбі з відмиванням грошей, набутих злочинним шляхом; розширення сфери банківського нагляду та повноважень НБУ щодо здійснення наглядових функцій.

Окреме місце в системі джерел банківського права займають міжнародні правові акти й звичаї. Не останню роль у визначенні місця зазначених актів відіграє потреба стандартизації та уніфікації актів в сфері банківської діяльності. Особливе значення міжнародних актів серед правових джерел передбачено, в першу чергу, нормами Конституції України (ст. 9), відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою Україною, є частиною національного законодавства України.

У сфері банківської діяльності визначають три групи міжнародних актів:

правила здійснення окремих видів банківських операцій (Уніфіковані правила по інкасо, Уніфіковані правила й звичаї для документарних акредитивів, про електронний перевід коштів). Їх дія поширюється на всіх учасників автоматично без спеціальних посилань. Якщо сторони не хочуть їх застосовувати, це повинно бути відповідно відображено в договорі;

дво- або багатосторонні конвенції, що діють на території країн, що їх підписали (Женевська конвенція про переказний і простий вексель, Конвенція про чеки);

міжнародні банківські стандарти, які розробляє Міжнародна організація по стандартизації (ISO), в яку на правах комітет - членів входять аналогічні національні організації. Стандарти являють собою сукупність технічних вимог щодо оформлення банківських документів, додержання яких має правове значення, оскільки вони використовуються в міжнародній банківській практиці (щодо підписів офіційних осіб, уповноважених підписувати банківські документи, переводу коштів за банківськими чеками). [141] Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. - М.: Юрист, 1997. - С. 61-62.

Серед міжнародних договорів слід особливо виділити Угоду про Міжнародний валютний фонд 1945 р.; Угоду про Міжнародний банк реконструкції та розвитку 1945 р.; Угоду про Міжнародну фінансову корпорацію 1956 р.; Женевські вексельні конвенції 1930 р.; Конвенцію ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви 1995 р. тощо.

До міжнародних джерел банківського права можна також віднести стандарти, встановлені Базельським комітетом, а також деякі з 40 принципів в галузі банківської діяльності, що вироблені FATF у сфері боротьби з легалізацією грошей, набутих незаконним шляхом. Зокрема, Базельська угода, розроблена Базельським комітетом з банківського нагляду та регулювання, визначає питання зближення систем банківського регулювання щодо виміру капіталу та стандартів, які поширюються на власний капітал кредитно-фінансових установ. Зазначимо також про розробку міжнародних домовленостей, які прямо стосуються певних міжнародних банківських операцій. Зокрема, Оттавські конвенції від 28 травня 1988 р. про міжнародний лізинг та міжнародний факторинг, підготовлені Інститутом уніфікації приватного права (UNIDROIT). Значна кількість норм Оттавської конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг стали нормами внутрішнього законодавства про факторинг.

Слід зазначити, що прийняття в останні роки спеціальних банківських законів стало помітним кроком уперед у здійсненні процесу адаптації та уніфікації українського законодавства до європейського. Причому йдеться не лише про реформування, а фактично про створення нового законодавства України на нових для неї принципах і стандартах. Це залучення й значного масиву правових норм ЄС, що мають пряму дію в країнах-членах союзу, і конвенцій Ради Європи, котрі після приєднання до них України мають стати частиною її національного законодавства. [528] Шепель А.О. Деякі правові аспекти європейської інтеграції України //Часопис Київського університету права. - 2002. - № 1. - С. 81-82; [146] Основы права Европейского Союза: схемы и комментарии: Учеб. пособие /Под ред. д.ю.н., проф. С.Ю. Кашкина. - М.: ИНФРА-М. - 2002. - С. 8.

Як вказує професор А.О. Селіванов, основна відмінність між законодавством Європейського Союзу і національним законодавством держав-членів Європейського Союзу полягає в тому, що, як правило, на рівні Європейського Союзу немає законів, а є лише директиви, які стосуються конкретних юридичних сфер і мають бути виконані за допомогою національного законодавства. При цьому більшість директив щодо банківської діяльності було прийнято на підставі п. 2 ст. 57 Договору про Європейську Економічну Співдружність, що передбачає свободу започаткування і здійснення незалежної професійної діяльності. При цьому директиви гармонізують конкретні питання законодавства шляхом встановлення мінімальних стандартів, які перебувають посередині між нормами держави-члена з найвищим рівнем регулювання і держави-члена з найнижчим рівнем регулювання. [217] Банківське право України: Навч. Посібник. Кол.авт.: Жуков А.М., Іоффе А.Ю., Кротюк В.Л., Пасічник В.В., Селіванов А.О. та ін. /За заг. Ред. А.О. Селіванова. - К.: Вид. Дім «Ін Юре», 2000. - С. 29..

Окреме місце займають міжнародні банківські звичаї. За загальним правилом їх застосування відбувається у разі, якщо здійснюється операція із нерезидентом. В роботах, присвячених праву Європейського Союзу, науковці відзначають, що не менш важливим джерелом міжнародного права є міжнародні правові звичаї. Саме у звичаї можуть бути закріплені неписані, як самі собою зрозумілі, правила організації і здійснення міжнародних економічних відносин. Вони, як правило, не мають свого формального закріплення у жодному договорі або угоді. Такі норми, як проавило, виникають і розвиваються в процесі тривалої практики міжнародних відносин. [153] Право Європейського Союзу. Загальна частина. Підручник для студентів вищ. навч. закл. /Опришко В.Ф. - К.: КНЕУ, 2002. - С. 12.

Міжнародні банківські звичаї виконують декілька функцій. По-перше, вони є додатковим джерелом права і застосовуються у разі відсутності норм, що регулюють відповідні суспільні відносини, як у будь-яких правових актах, так і в умовах зобов'язання між сторонами (тобто є засобом поповнення відсутніх норм). По-друге, міжнародний банківській звичай є засобом тлумачення умов певного зобов'язання.

Міжнародні уніфіковані правила є зведенням міжнародних звичаїв. В міжнародному праві систематизацією міжнародних звичаїв займається, зокрема, Міжнародна торгівельна палата (МТП). Для банківської діяльності найбільш важливими серед них є:

- Уніфіковані правила по інкасо (публікація МТП 1995 р. № 522);

- Уніфіковані правила для міжбанківського рамбурсування по документарних акредитивах (публікація МТП 1995 р. № 525);

- Форс-мажорні обставини (публікація МТП 1985 р. № 421 (Е));

- Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (публікація МТП 1993 р. № 500), а також ці ж Правила для електронного використання разом з новою практикою (публікація МТП 2001 р. № 500/2 і № 5000/3);

- Уніфіковані правила по договірних гарантіях (публікація МТП 1978 р. № 325);

- Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу (публікація МТП 1992 р. № 458);

- Уніфіковані правила проведення телетрасміссійного обміну торговими даними (публікація МТП 1992 р. № 452);

- Міжнародна практика резервних зобов'язань (публікація МТП 1998 р. № 590) тощо.

Водночас міжнародні уніфіковані правила, на відміну від звичаїв, мають писаний характер, можуть застосовуватися як обов'язкові правила в передбачених законодавством випадках. Крім того, враховуючи писаний характер таких правил, сторони можуть домовлятися про їх застосування шляхом посилання на ці правила в договорі, внаслідок чого вони будуть обов'язковими для сторін.

Під міжнародними банківськими стандартами в широкому розумінні розуміють також аудиторські та бухгалтерські стандарти, що розробляють міжнародні аудиторські та бухгалтерські організації. Особливого значення набувають міжнародні стандарти фінансової звітності (МСФО), що їх розробляє Комітет з міжнародних стандартах фінансової звітності (КМСФО). Можна згадати такі стандарти, як МСФО № 30 „Розкриття інформації у фінансовій звітності банків та аналогічних фінансових інститутів”, МСФО № 39 „Фінансові інструменти: призначення та оцінка” тощо.

Стандарти, що їх виробляє Міжнародна організація по стандартизації (МСО), стосуються переважно автоматизованих та електронних систем, що використовуються в банківській діяльності, а також документів, що в них застосовуються. Наприклад, ІСО-77810 „Ідентифікаційні картки - фізичні характеристики”, ІСО-7812 „Ідентифікаційні картки - система нумерації та процедура реєстрації ідентифікаторів емітентів”.

Особливе місце серед інших міжнародних правових актів займають документи Базельського комітету з банківського нагляду Банку міжнародних розрахунків (м. Базель, Швейцарія). Значну кількість актів українського законодавства було уніфіковано відповідно до документів Базельського комітету, в першу чергу - відповідно до Базельських основних принципів ефективного банківського нагляду - публікація № 30 від 1997 р. Можна також назвати Базельську угоду щодо зближення систем банківського регулювання у відношення зміни капіталу та стандартів, що поширюються на капітал, публікація № 4 від 1988 р.; Принципи управління ризиками при електронних банківських послугах, публікація № 82 від 2001 р.; Принципи управління кредитними ризиками, публікація № 75 від 2000 р.; Принципи управління ризиками процентних ставок, публікація № 29 від 1997 р.; Мінімальні стандарти нагляду за міжнародними банківськими групами та їх трансграничними установами, публікація № 10 від 1992 р. За період із 1982 р. Базельський комітет видав понад 80 публікацій у сфері банківської діяльності // [236] Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу РБ. - Кн.. 1. - С. 29-30.

До наступної групи джерел банківського права належать локальні акти банківських установ. Доктор юридичних наук О.Г. Мурашин, досліджуючи місце актів прямого народовладдя у правовій системі, водночас визначив деякі загальні вимоги до локальної підсистеми регулювання, що можуть бути застосовані й у контексті локальних актів у сфері банківської діяльності: легітимність; функціональна повнота; внутрішня узгодженість; конструктивна операціональність, тобто наявність у локального механізму адекватних процедур і регламентів. [575] Мурашин О.Г. Акти прямого народовладдя у правовій системі. Автореф. дис.на здоб. наук. ступ. доктора юрид. наук. - К, 2001. - С. 19. Локальні нормативно-правові акти - це акти, дію яких обмежено межами однієї або кількох організацій.

Відповідно до чинного законодавства, передусім, Законів “Про банки і банківську діяльність” і “Про господарські товариства” банки створюються у формі акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю, а також кооперативних банків. Отже, всі вони є статутними установами. Тобто свою діяльність банки повинні здійснювати на підставі затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку статутів. Такі статути є локальними актами для банківських установ, які нормативно визначають цілі та предмет діяльності конкретного банку, від яких відхилятися без зміни статуту заборонено. Фактично, статут визначає межі спеціальної правоздатності банківської установи як юридичної особи.

Ст. 16 Закону “Про банки і банківську діяльність” зазначає перелік інформації, яка повинна обов'язково міститися в статуті банку. Якщо статут не відповідатиме чинному законодавству, Національний банк України як орган державного управління, що має виключні повноваження в сфері державної реєстрації банківських установ, повинен відмовити в державній реєстрації. Саме в статуті визначатиметься перелік банківських операцій, якими збирається займатися банк. У статуті буде також вирішено, до якого виду належить банк (державний, кооперативний або комерційний (хоча з останньої редакції Закону “Про банки і банківську діяльність” випало таке поняття, як “комерційний” банк). У межах статуту також визначатиметься, працюватиме банк як універсальний або спеціалізований. Питанню доцільності створення спеціалізованих банків у сучасних економічних умовах присвячено ряд наукових доробок. Див., зокрема: [470] Опришко В. Українські банки: спеціалізація чи універсалізація? //Вісник НБУ. - 2001. - № 7. - С. 6-10.

Ще одним локальним актом у сфері діяльності банківських установ є банківська ліцензія, яка, власно, є дозволом Національного банку на здійснення банківської діяльності. Будь-який банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії. Без отримання банківської ліцензії не дозволяється здійснювати одночасно діяльність із залучення вкладів та інших коштів, що підлягають поверненню, і надання кредитів, а також вести рахунки. Особи, винні в здійсненні банківської діяльності без банківської ліцензії, несуть кримінальну, цивільну чи адміністративну відповідальність згідно із законами України (ст. 19 Закону “Про банки і банківську діяльність”).

Згідно з Положенням НБУ від 06.05.1998 р. “Про порядок видачі банкам ліцензії на здійснення банківських операцій” передбачалося 30 видів банківських операцій, які потребують отримання банківських ліцензій. Відповідно до нової редакції Закону „Про банки і банківську діяльність” кількість ліцензованих операцій значно зменшилася; деякі з них потребують отримання письмового дозволу НБУ (зокрема, перевезення валютних цінностей та інкасація коштів, довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами, операції з валютними цінностями, емісія власних цінних паперів тощо).

Наприклад, згідно з п. 2.1. Положення про порядок видачі банками банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій [696] Затверджене Постановою Правління НБУ № № 275 від 17.07.2001 р. (зареєстровано в Мінюсті України від 21 серпня 2001 р. за № 730/5921)., на підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати такі банківські операції:

- приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;

- відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них;

- розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик. Якщо відповідну ліцензію буде отримано, банк зможе ряд операцій здійснювати на її підставі, без отримання додаткових дозволів (зокрема, це лізинг, послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток тощо). Для здійснення ряду інших банківських операцій (зокрема, операцій з валютними цінностями, в тому числі неторговельних; ведення кореспондентських рахунків тощо) банк поряд із отриманою банківською ліценцією повинен отримати від НБУ письмовий дозвіл.

Встановлення зазначеного спрощеного режиму ліцензування є позитивним зрушенням і дозволяє мінімізувати забюрократизованість у відносинах між центробанком і банківським сектором держави.

До локальних актів банківських установ належать також акти, що встановлюють правила обслуговування клієнтів (положення про кредитування, правила відкриття та ведення рахунків). Зокрема, як приклад зазначеного локального акту можна назвати договір про відкриття і ведення депозитного рахунку, який укладається між банком та клієнтом і є обов`язковим для виконання для обох сторін. Особливістю цього договору є те, що його умови розробляє банк, а клієнт лише погоджується з ними, підписуючи такий договір. У цивільному праві такі договори дістали назву договорів приєднання.

Наступну групу локальних актів становлять положення про окремі служби всередині самої банківської установи - положення про юридичну службу, положення про відділ кредитування (або кредитний комітет), положення про ревізійну комісію тощо. До локальних актів слід також віднести нормативні акти, які визначають статус філій та представництв банківських установ. Такі положення визначають правовий статус філії або представництва банку, визначають межі їх компетенції та питання взаємовідносин між самим банком та відокремленим підрозділом. Г.А. Тосунян, А.Ю. Вікулін та А.М. Екмалян відносять до джерел банківського права також акти союзів і асоціацій кредитних організацій та акти Конституційного Суду РФ. [181] Банковское право РФ. Общая часть. - С. 133-135.

Щодо першого виду, то банківське законодавство України передбачає створення банківських об'єднань, в тому числі банківських корпорацій, банківських та фінансових холдингових груп та банківських спілок і асоціацій. Однак у законодавстві немає вказівки щодо конкретних видів нормативно-правових актів, які можуть приймати зазначені суб'єкти банківських правовідносин.

Також, відповідно до ст. 13 зазначеного закону, з метою захисту та представлення інтересів своїх членів, розвитку міжрегіональних та міжнародних зв'язків, забезпечення наукового та інформаційного обміну і професійних інтересів, розробки рекомендацій щодо банківської діяльності банки мають право створювати неприбуткові спілки чи асоціації. Такі неприбуткові об'єднання наділені компетенцією приймати акти, однак вони не можуть бути обов'язковими для членів банківських асоціацій (спілок), оскільки останні є договірними об'єднаннями банків і не мають права втручатися у діяльність банків - членів асоціації (спілки).

Отже, зазначені акти банківських об'єднань можна розглядати в якості джерела банківського права, однак вони мають досить обмежене поле дії (фактично, їх можуть розглядати як локальні) - в межах правовідносин, що виникають між учасниками (членами) банківського об'єднання.

Водночас неприбуткові банківські об'єднання можуть впливати на процес законотворчої діяльності шляхом розробки проектів законодавчих актів, що регулюють відносини в сфері банківської діяльності, а також пропозицій з удосконаленню чинного законодавства та подання таких пропозицій до суб'єктів законодавчої ініціативи, які безпосередньо зможуть їх заявити в парламенті. Як приклад можна навести роботу Асоціації „Київський Банківський Союз” (КБС), до якої вже влітку 2002 р. входило 38 фінансово-кредитних установ країни Зокрема банки „Аваль”, „Авторитет”, „АЖИО”, „Аллонж”, „Аркада”, „ВаБанк”, „Київ”, „Кредит промбанк”, „Мрія”, „Славутич”, „Транс банк”, „Український кредитно-торговий банк”, „Укринбанк”, „Укргазбанк”, „Укрсоцбанк”, „Фінанси і кредит”, „МКБ” „Правекс-Інвест” тощо. За словами її президента Л. Чернівецького, КБС у співробітництві з НБУ та АУБ братиме активну участь у вдосконаленні банківського законодавства. „Ми плануємо залучити до роботи в наглядовій раді КБС до десяти авторитетних народних депутатів, і активно лобіювати в Верховній Раді законопроекти, які б сприяли б розвитку банківської системи країни, а також підтримуватиме керівництво НБУ та його зусилля, спрямовані на стабілізацію грошової системи України зокрема, і економіки в цілому” //Бизнес. - № 23 (490) від 10.06.2002 р. - С. 15. [430]. або Українську національну іпотечну асоціацію, що була створена у 2002 р. за участю 20 банків та ряду інвестиційних і юридичних компаній, Президентом якої був обраний колишній міністр фінансів України І. Мітюков. За матеріалами Агенції „Українські новини” // Бизнес. - № 23 (490) від 10.06.2002 р. - С. 15. [460].

Щодо актів Конституційного Суду України як джерела банківського права, то слід зазначити таке. Головним завданням Конституційного Суду відповідно до ст. 147 Конституції України та Закону „Про Конституційний Суд України” є гарантування верховенства Конституції як Основного Закону держави на всій території України. На виконання цього завдання Конституційний Суд вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції і дає офіційне тлумачення Конституції та законів України.

Як уже зазначалося, Конституційний Суд не розглядає справи щодо конституційності правових актів НБУ (ст. 150 Конституції України, ст. 13 Закону „Про Конституційний Суд України”). До його компетенції належить вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність):

1) законів та інших правових актів Верховної Ради України;

2) актів Президента України;

3) актів Кабінету Міністрів України;

4) правових актів Верховної Ради АРК, а також офіційне тлумачення Конституції України та законів України.

За зверненням Президента України або уряду Конституційний Суд України дає висновки про відповідність Конституції України чинних міжнародних договорів України або тих міжнародних договорів, що вносять до Верховної Ради України для надання згоди на їх обов'язковість

Рішення та висновки Конституційного Суду рівною мірою є обов'язковими для виконання. Невиконання рішень та недодержання висновків Конституційного Суду тягнуть за собою відповідальність за законом. [206] Шемшученко Ю.С., Мурашин Г.О. Конституційний Суд України. - К.: Ін Юре., 1997. - С. 18. Тож можна погодитися з думкою Б.С. Ебзєєва про те, що всі рішення Конституційного Суду є джерелами права і мають матеріально-правову силу закону. [531] Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом РФ: теоретические и практические проблемы //Государство и право. - 1998. - № 5. - С. 7. Тобто, певною мірою, акти Конституційного Суду України можна віднести до джерел банківського права на рівні законодавчих актів, що регулюють загальні засади банківської діяльності.

У банківській діяльності також певне місце займають банківські правила та звичаї. Зазвичай, вони не закріплюються на рівні правового акту, і пов'язані із турботою банку щодо забезпечення інтересів його клієнтів. Банківська практика, вироблена в економічно розвинених країнах, закріплює банківські правила і звичаї в певні умовні акти, які називають стандартами банківської діяльності, що передбачають мінімальний обсяг і якість послуг, яким повинна відповідати діяльність усіх банків. Такі стандарти притаманні для законодавства Канади, Великобританії, Японії. Вони, переважно, стосуються визначення строків надання послуг, розгляду скарг клієнтів, виплати відсотків, обміну валюти, видачі гарантій тощо.

Для визнання правила або звичаю ділового обігу необхідними вважають такі умови:

1) правило поведінки повинно бути таким, що склалося, тобто достатньо постійним і визначеним;

2) воно повинно застосовуватися широко, а не мати вузькоспеціальний, приватний характер;

3) сфера застосування правила обмежена підприємницькими відносинами;

4) воно не повинно бути передбачено законодавством;

5) зміст звичайного правила не повинен суперечити моралі. [181] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. - С. 137.

У Франції, зокрема, звичаї та професійна практика утворюють правове джерело у відносинах між професіональними учасниками фінансового ринку. При цьому зміст звичаїв може визначатися у разі спору шляхом експертного висновку, який видає президент Французької асоціації банків. Так, К. Гавальда та Ж. Стуфлє зазначали, що банківське право складається з правил, що закріплюють статус підприємств, які займаються „торгівлею грошима”, та підприємств, що сприяють їхній діяльності. Тобто це право професійне. Його специфіка невідокремлювана від особливостей професії, основоположні характеристики якої й певні засоби стійкі щодо політичних, економічних та технологічних змін. [255] Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. - М.: Финстатинформ, 1996. - С. 11.

Для деяких операцій звичаї та практику кодифіковано працівниками професійних органів. Зокрема, Палата міжнародної торгівлі виробила єдині правила та практику документарного акредитиву й положення про касові надходження. Також можна назвати Правила клірингових палат, які використовує Банк Франції при встановленні своїх відносин з банками, що звертаються до нього з проханням про рефінансування. В такому разі центробанк використовує техніку типових контрактів, умови яких встановлені за згодою із професіоналами. Французька асоціація банків розробила Декларацію про основні банківські послуги. [81] Исторический очерк Банка Франции. Специальное издание Банка Франции: Пер. с фр. - М., 1996. - С. 48-52.

В Україні банківських правил та звичаїв на рівні прийнятих стандартів немає. Тобто кожний банк сам для себе вирішує процедурні питання обслуговування клієнтів (наприклад, обслуговування VIP-клієнтів). Певною мірою це питання обговорювалося в Асоціації українських банків, хоч поки що немає реальних підстав для закріплення зазначених процедур на рівні стандартів. Для визначення стосунків у сферах, які не регулюються законом, банкіри виробили Моральний кодекс банкіра. - Див: [551] Мітюков І.О., Александров В.Т., Ворона О.І., Недбаєва С.М. Фінансові послуги України. Енциклопедичний довідник. Том 1. - К.: Укрбланковидав, 2001. - С. 121.

Підсумовуючи, можна дати таке визначення джерел банківського права - це система його зовнішніх форм, що регулюють суспільні відносини в сфері створення та функціонування банківської системи України, здійснення банківських операцій, а також організації та здійснення регулювання Національним банком, органами державної влади та банківськими об'єднаннями.

Розділ 2. Банківська система України як складова фінансової системи держави: поняття, структура, функції

2.1 Становлення банківської системи України у ХУІІІ-ХХ сторіччі

Будь-яке соціальне, економічне або правове утворення не можна якісно охарактеризувати, якщо не брати до уваги його розвиток в історичному розрізі. Тому абсолютно логічним є використання історичного методу дослідження і при розгляді такого питання як формування та функціонування банківської системи країни. Вона являє собою складний та багатофункціональний за своєю природою організм, що постійно перебуває в динамічному розвитку. Враховуючи те, що гроші є одним з основних інструментів банківської діяльності, і в той же час являють собою один з найстаріших об'єктів, відомих історії державного утворення, зрозуміло, чому їх поняття, форми існування, правові режими впливають на появу та розвиток кредитних установ, до яких відносяться і банки, не залежно від їх організаційно-правових форм та спеціалізації. Однією з визначальних характеристик держави є власна валюта. І тому цілком логічним є поява в Україні власних грошових знаків за часів утворення на її території стародавньої держави - Київської Русі. Формування її грошової системи датується ІХ- початком ХІІ століття. Початковою базою її обігу були західноєвропейські та арабські срібні монети, що в певній мірі відповідали грошово-ваговим нормам Русі. В кінці Х століття в обігу з'явилася гривня (слово “гривня” походить від обруча - прикраси із золота або срібла, що носилося на шиї (на загривну). Гривня важила 48 золотників (один золотник мав вагу 4,266 г срібла). Розрізнялися срібна гривня - вагова одиниця, що відповідала певній кількості (вазі) срібла, і гривня-кун - грошово-розрахункова одиниця, що виражала відоме число монет.

У Київській Русі ХІ ст. в обігу була київська гривня, що мала форму шестикутного бруска і важила біля 160 г. Крім того, в грошовому обігу в ХІІ ст. були новгородські гривні - довгасті срібні бруски з вагою біля 200 г. Оберталися також гривні чернігівські, литовські та інші.

На відміну від європейських країн, в Україні, яка у ХУІІ ст. входила до складу Російської імперії (за виключенням західних земель, які були частиною Австро-Угорщини), виникнення й розвиток банківської справи пов'язують з другою половиною ХІХ століття. Можна називати декілька причин такого стану, однак найбільш вагомою з них, певно, буде відсутність на протязі тривалого періоду капіталістичних засад функціонування промисловості на території Російської імперії, яка характеризувалася до середини ХІХ століття як феодальна держава. Поява банківських установ та банкірських будинків зв'язані зі зростаючими відтворювальними процесами виробництва за рахунок початкового накопичення капіталу, торгівлі, а в Росії - системи винних відкупів. Фінансова політика, що проводилась урядом із врахуванням зазначених особливостей, сприяла розвитку грошово-кредитних відносин, а звідси - і заснуванню спеціалізованих кредитно-фінансових установ. Вважається, що саме розвиток промисловості і торгівлі викликав поширення різного роду кредитних та асекураційних операцій, внаслідок чого, безпосередньо, і почали засновуватися банківські установи на приватному капіталі. [240] Полонська-Василенко Н. Історія України. В 2-х т. Т. 2. 3-тє видання. Copyright by Ukrainische Freie Universitat und Ukrainischer Verlag, Munchen, 1976.- К.: Либідь, 1995. - С. 407.

Реформування кредитної системи в середині ХУІІІ ст. було пов'язане з переходом країни від феодалізму до капіталістичного господарства, яке вимагало обслуговування банківським капіталом. Державна форма власності на існуючі банки забезпечувала підтримку землевласника-кріпосника. Враховуючи територію Російської імперії, кількість кредитних установ абсолютно не задовольняла виникаючі потреби господарства. Називають декілька видів кредитних установ, що були казенними: підлягаючі зберіганню каси, накази суспільного піклування, державний позиковий банк, державний комерційний банк. [220] Фінансово-кредитна система України - Росії (ХУІІІ-ХХ ст. ) /За ред. д.е.н., проф. І.В. Сала. - Суми: Слобожанщина, 2000. - С. 108. Отже, перехід від феодалізму до капіталізму породив необхідність реформування кредитної системи, і в першу чергу, створення центрального державного банку, або банку-банків, а згодом, при ліквідації кріпосництва, і банків органів місцевого самоврядування.

13 травня 1754 р. імператриця Єлизавета І підписала указ, який у Повному зібранні законів Російської імперії мав назву „Про заснування державного позикового банку, про порядок видачі із оного грошей та про покарання лихварів”. [94] Коломиец А. Финансовые реформы русских царей (от Ивана Грозного до Александра Освободителя). Очерки. - М.: НП „Журнал Вопросы экономики”, 2001. - С. 165. Він містив цілу програму регулювання грошово-кредитних відносин. Кредитна діяльність Монетної канцелярії припинялась. Натомість, були засновані два державних банки - в Москві для дворянства та в Санки-Петербурзі - для купецтва. Банк для дворянства з початковим капіталом в 750 тис крб був заснований у 1754 р. У 1786 р. на базі Банку для дворянства був створений Державний позиковий банк. У 1802 р. до нього був приєднаний Допоміжний банк для дворянства, створений у 1797 р. Діяльність зазначених банків опиралася, переважно, на наданні довгострокових кредитів під невеликі відсотки. Зокрема, Дворянський банк давав позички строком до 3 років в розмірі до 10 тис крб. В 1757 р. строк повернення позичок був збільшений ще на один рік, а в 1761 р. до 8 років. Діяльність Купецького банку виявилася менш вдалою, оскільки позички не поверталися позичальниками, і у 1782 р. банк був ліквідований. До того ж уряд із самого початку дивився на кошти банків як на джерело фінансування видатків, й ніякого відношення до господарства не мав. В 1758 р. рішенням Сенату 7 тис крб. із Дворянського та Купецького банків було спрямовано на утримання італійської комічної опери. Слід також згадати перші емісійні банки, що засновувалися на території Російської імперії - асигнаційні банки або банки для обміну державних асигнацій - перші 2 емісійних банки Росії, створені у 1769 р. в Петербурзі та Москві. У 1786 р. шляхом їх злиття створений Державний асигнаційний банк.

Як інший вид кредитної установи можна навести підлягаючі зберіганню каси, що були відкриті у 1772 р. при Петербурзькому та Московському виховних будинках. Ці установи приймали вклади видавали позики під заставу різних цінностей, а згодом - поміщицьких маєтків й кріпосних душ. Прибуток повинен був йти на утримання дитячих установ. Аналізуючи їхню діяльність, можна зробити висновок, що держава таким чином вирішувала скоріш соціальні питання, ніж сприяла розвиткові кредитної системи.

Окреме місце в становленні кредитної системи Російської імперії відіграв Державний комерційний банк, що був заснований згідно маніфесту 1817 р. й розпочав свої операції 1 січня 1818 р. на базі реорганізованих облікових контор. До його функцій входили: облік векселів і надання підтоварних позик, прийом вкладів, перевідні операції. Особливість його кредитних операцій полягала в тому, що розмір позик визначався не кредитоспроможністю позичальника і наявністю у нього відповідного забезпечення, а належністю купця до тієї або іншої гільдії. Фактично, уряд був зацікавлений у використанні ресурсів банку для підкріплення коштів скарбниці та надання підтримки поміщикам. З цією метою велика частина внесків Державного комерційного банку передавалася в Державний позиковий банк. Фактично він перетворився в депозитний банк, основна функція якого полягала в мобілізації коштів для кредитування кріпосницької держави і поміщицького землеволодіння. Ліквідація казених банків, як відмічав пізніше П.П. Мігулін, принесла „значну і дійсну шкоду у всіх відношеннях”. [235] Мигулин П.П. Русский государственный кредит 1769-1899. Т.1. - Харьков, 1903. - С. 243.

Поступово були відкриті відділення банку на території України в Києві (1839 р.), Харкові, Рибінську, Полтаві, Єкатеринбурзі. Слід також зауважити, що операції комерційного банку, які реально сприяли розвитку товарообігу і промисловості, помітно скорочувалися. Кредитна система зіткалася з ситуацією, за якої найбільшим боржником державних кредитних установ виступала сама скарбниця. До 1810 р. заборгованість скарбниці позиковому банку та опікунським радам визначалася в 86 млр крб. На початок кредитної реформи за скарбницею нагромадився борг банкам у розмірі 500 млн крб. [220] Фінансово-кредитна система України - Росії (ХУІІІ-ХХ ст. ) - С. 113- 114.

Як визначають фахівці, істотною особливістю економічної політики царизму у ХУІІІ - на початку ХІХ ст. було державне втручання в економіку, що виявлялося, зокрема, у фінансуванні господарства як з коштів казначейства, так й коштів Державного банку. Формою фінансування за рахунок ресурсів банку були так звані нестатутні позики, що надавалися всупереч статуту в секретному порядку. До них відносилися інвестиції банку в облігації та акції приватних підприємств. [102] Коропецький І.С. Українська економічна думка в ХІХ ст. - К., 1991 р. - С. 29; Оглоблін О. Проблема української економіки в науковій літературі і громадській думці ХІХ-ХХ ст. - Нью-Йорк, 1953. - С 14. Крім державних, в Російській імперії діяли й місцеві дворянські банки, що виникли ще в першій половині ХІХ ст., в тому числі і на території України та Прибалтики. Можна також згадати Земське кредитне товариство Царства Польського, що було засноване у 1825 р.

Однак банківській системі держави, що була майже не розвинена й представлена, фактично, декількома фінансово-кредитними установами, заснованими на державній формі власності, не вистачало можливостей (як на рівні правового регулювання, так відсутності капіталів) для реального розвитку та розміщення коштів у виробничу сферу. Банківська система Росії була підпорядкована інтересам бюджету, який постійно носив дефіцитний характер. Внаслідок цього використання емісійного права стало монополією казначейства, що, зазвичай, не сприяло стабільності національної валюти.

На підтвердження цього факту служить також й побудова фінансових органів та підпорядкування банківської системи країни уряду. Зокрема, з заснуванням у 1802 р. міністерств, управління фінансами було доручено Міністерству фінансів. При цьому Міністерство фінансів не лише завідувало доходами й видатками та справами державного кредиту, але на нього також були покладені збори, що прямо відносяться до галузі внутрішньої політики (з торгівлі, промисловості, приватного кредиту тощо). Як зазначав професор С.І. Іловайський, у відомстві Міністерства фінансів під наглядом Ради Державних кредитних Установлень перебували також державні кредитні установлення, а саме: Комісія погашення боргів, Державний банк, Ощадні касі, Державний дворянський земельний банк, Селянський поземельний банк, Збережна каса і Позикові каси. Рада Державних Кредитних Установлень складалася з Голови Державної Ради, Міністра Фінансів, Державного Контролера, шести членів з виборів від дворянства й шести членів з виборів від купецтва. Міністру фінансів була підвідомчою також Експедиція Заготовлення Державних Паперів. [186] Учебник финансоваго права С.И. Иловайскаго. - Одесса, Типо-Хромо-Лит. А.Ф. Соколовскаго, 1904. - С. 41- 42.

При проведенні аналізу діяльності держави в банківській сфері не можна не згадати реформаційну діяльність М.М. Сперанського. Серед основних його праць, що відіграли значну роль у проведенні реформування фінансової системи держави (в тому числі й банківської) слід назвати “Вступ до укладення державних законів (План загального державного перетворення)” 1809 р., “План фінансів” на 1810 рік.; пізніше - “Записка про монетний обіг”. Ці роботи, і в першу чергу, „План фінансів” були базою для проведення значних реформ в сфері грошового обігу, кредиту й бюджету. Так, “Планом фінансів” передбачалося введення срібного монометалізму в Росії; срібний рубль проголошувався єдиною монетною одиницею. Це було закріплено маніфестом 1810 р. Сперанський М.М. визначав в своїй роботі, що „побудова постійної монетної та кредитної системи заключає в себе три головних предмети: 1) сплату кредиту попереднього або погашення асигнацій; 2) встановлення кредиту нового, або заснування банку на сріблі; 3) введення кращої монетної системи. [242] Сперанский М.М. План финансов. 1810 год. /Цитируется по: У истоков финансового права. Т. 1. /Под ред. д.ю.н. А.Н. Козырина. - М.: Статут, 1998. - С. 81. Основні положення монетної системи, викладені М.М. Сперанським, діяли до кінця ХІХ ст., до реформи Вітте, коли Росія перейшла до золотого монометалізму.

З іншого боку, саме той факт, що уряд повністю контролював банківську сферу, сприяв залученню коштів від населення, яке мало високу ступінь довіри до керівництва держави. Не слід забувати, що йдеться про першу половину ХІХ ст., коли Росія перемогла у Вітчизняній війни над Наполеоном, і державність була значно зміцнена. Тому абсолютно логічно, що у другій чверті ХІХ ст. відбувся великий приток вкладів населення до кредитних установ, оскільки в очах населення стабільність кредитних установ й міцність держави ототожнювалися. Характерним для цього часу стала часткова заміна паперових грошей на вкладні свідоцтва (білети) кредитних установ, які завдяки державній гарантії вкладів розглядалися при розрахунках саме як різновид банкнот. Як писав в своєму дослідженні „Досвід теорії податків” у 1818 р. відомий діяч Н.І. Тургенєв „сторіччя кредиту настає для всієї Європи. Вдосконалення системи кредитної піде поряд із вдосконаленням політичного законодавства, в особливості із вдосконаленням системи представництва народного”. [246] Тургенев Н.И. Опыт теории налогов. 1818 год. /Цитируется по: У истоков финансового права. Т. 1. / Под ред. д.ю.н. А.Н. Козырина. - М.: Статут, 1998. - С. 268.