Обеспечение доказательств в нотариальной деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Правовые и организационные аспекты обеспечения доказательств в нотариальной деятельности

1.1 Правовые основы нотариального обеспечения доказательств

1.2 Организационные аспекты нотариального обеспечения доказательств

Глава 2. Обеспечение доказательств в интернете

2.1 Деятельность нотариуса по обеспечению доказательств в Интернете

2.2 Применение протоколов обеспечения доказательств в Интернете

Заключение

Список использованных источников

Приложения



Введение

обеспечение доказательство нотариус интернет

Актуальность исследования: Российский нотариат обеспечивает защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц совершая требуемые нотариальные действия.

Сегодня нотариат может быть использован для облегчения работы судов с помощью процедуры по внесудебному урегулированию споров, осуществляя действия по обеспечению доказательств.

Доказывание - одно из важнейших звеньев судебного процесса, является активной областью деятельности юристов. Стороны могут столкнуться с тем, что требуемое доказательство, имеющееся в данный момент, может быть потеряно как до начала судебного процесса, так и в процессе разрешения дела.

В процессе сбора доказательств по гражданским делам участники имеют возможность по обращению за обеспечением доказательств к нотариусу. Благодаря такой процедуре стороны (участники) имеют возможность заранее зафиксировать необходимую для рассмотрения и разрешения дела информацию (доказательства), по отношению к которым имеется предположение о невозможности их представления в судебное заседание в дальнейшем, либо их повреждения, изменения или уничтожения.

Смысл обеспечения доказательств, состоит в том, что нотариусы оформляют его в сжатые сроки, при этом разгружая судебные органы от такой процедуры. Заинтересованные лица, имеющие в своём распоряжении неопровержимые доказательства, которые обеспечены нотариусом, могут разрешить возникший спор, инициируя мирный процесс, то есть, не прибегая к возбуждению дела в суде. В определенных случаях это и происходит.

Законодатель уделил недостаточно внимания соотношению Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и процессуальному законодательству, в части урегулирования процедуры обеспечения доказательств. На данный момент существует проблема доказательности нотариального акта.

В российском процессуальном законодательстве отсутствует понятие электронных доказательств, что необходимо в ближайшее время устранить, в виду стремительного развития информационных технологий, и роста правонарушений в сети Интернет.

Актуальными и по сей день остаются вопросы определения процедуры по обеспечению доказательств в сети Интернет, как вида доказательств, и порядка его проведения.

Востребованность действий нотариусов в виде обеспечения доказательств, неукоснительно растёт с каждым годом, что можно наблюдать по количеству совершенных нотариусами данных действий. В 2010 году их количество составило 6229, в 2011 году - 9988, в 2012 году - 12307, в 2013 году

- 16031, сведения за 2014 и 2015 годы не публиковались.

В связи с этим актуальным является выявление основных проблемных аспектов доказательственной процедуры и ее обеспечения в нотариальной деятельности.

Целью исследования является теоретический и практический анализ института обеспечения доказательств в деятельности нотариусов.

В ходе написания работы поставлены следующие задачи:

определить понятие обеспечения доказательств, производимых нотариусами;

провести анализ правовых основ по обеспечению доказательств нотариусами;

выявить организационные аспекты обеспечения доказательств;

определить последовательность действий по обеспечению доказательств в Интернете;

дать анализ практического применения протоколов по обеспечению доказательств в Интернете.

Объектом исследования выпускной квалификационной работы выступают общественные отношения, которые складываются при совершении

нотариусами действий по обеспечению доказательств как до возбуждения дела в административных или судебных органах, так и по находящимся в их производстве делам.

Предметом исследования работы является процесс нотариального обеспечения доказательств, который установлен действующими нормативными актами, содержание настоящей процедуры, а также публикации в юридических журналах, материалы судебной и нотариальной практики.

Исходными данными для данной работы являются нормативные акты в сфере нотариата.

Уровень разработки изучаемой проблемы: в ходе данной работы использовались различные нормативно-правовые акты, учебные пособия, проекты федеральных законов, судебная и нотариальная практика, и в большей степени публикации ведущих специалистов по обеспечению доказательств, производимых нотариусами, такие как: А.А. Амосова, А.В. Бегичев, О.В. Белозерова, Л.М. Гасанова, А.В. Герасимов, А.Н. Гусев, М.Е. Егорова, Т.Г. Калиниченко, М.А. Митрофанова, И.В. Москаленко, М.Н. Москаленко, А.А. Мохов, В.В. Мясин, У.С. Новопашина, О.А. Пасынкова, К.А. Сергеева, В.В. Ярков и др., но, несмотря на разработанность темы, её исследование остаётся актуальным.

Методика исследования основывается на общенаучных и частно-научных методах, к которым относятся: сравнительно-правовой, формально- юридический, системный, статистический, математический, а также иные методы познания.



Глава 1. Правовые и организационные аспекты обеспечения доказательств в нотариальной деятельности

1.1 Правовые основы нотариального обеспечения доказательств

Согласно действующему гражданскому процессуальному законодательству судебные органы рассматривают и разрешают дела по спорам, возникающим в целях защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Удостоверяющая деятельность, совершаемая нотариусами, предупреждает дальнейшее возникновение споров, рассмотрение которых отнесено к юрисдикции судов1. Нотариус удостоверяет только бесспорные

факты2, в присутствии которых он лично может убедиться.

В соответствии со статьей 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации3 (далее - ГПК) доказательствами по делам являются сведения о фактах, полученных в предусмотренном законом порядке, основываясь на которых суд определяет наличие или отсутствие обстоятельств, аргументирующих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, которые имеют значение для правильного и полного рассмотрения и разрешения дела.

В статье 55 ГПК4 и статье 64 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации5 (далее - АПК) законодатель именует доказательства как «сведения о фактах», а также указывает источники получения таких сведений. Ещё одно определение даёт Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в статье 26.26, определяя их как «любые

фактические данные», при этом уточняя источники, из которых эти данные могут быть получены7.

Статья 46 Конституции Российской Федерации8 гарантирует каждому защиту прав и свобод в суде. Согласно Конституции при реализации правосудия в правовом государстве, не допускается использование таких доказательств, которые получены с нарушением федерального закона. Данное требование призвано обеспечивать соблюдение прав и свобод гражданина, а его исполнение предполагает обмен сведениями, а также активное взаимодействие между судебными, правоохранительными и иными органами, в том числе нотариатом9.

Совершение нотариусами нотариальных действий, предусмотренных законодательными актами, от имени Российской Федерации «гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов», отмечается в постановлении № 15-П Конституционного суда Российской Федерации от 19.05.1998 г.10

Обеспечение доказательств, совершаемое нотариусами, регулируется статьями 102-103, 108 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате11 (далее - Основы) и нормами, определенными процессуальным законодательством (статьи 55, 57, 61, 64 и 71 ГПК, статья 69 АПК) лишь общими положениями, то есть наблюдаются пробелы правового регулирования обеспечения доказательств, производимых нотариусами12.

Нотариат необходим для обеспечения реализации вышеуказанных конституционных прав с помощью совершения нотариальных действий, предусмотренных законодательными актами.

Задачи нотариата сводятся к следующему: укреплению законности и правопорядка; охране прав и законных интересов физических и юридических лиц; охране собственности; предупреждению правонарушений, путем своевременного и соответствующего нормам законодательства Российской Федерации реагирования13.

Законом РСФСР 1974 года о государственном нотариате в статье 10014

было закреплено право заинтересованных лиц на производство обеспечения доказательств, совершаемое тогда, когда: 1) с просьбой об этом обращаются заинтересованные лица; 2) предполагается, что представление таких доказательств в будущем станет затруднительно или невозможно; 3) на время обращения заинтересованных лиц нет ещё дел административных или судебных органах15.

Таким образом, первые два пункта статьи 100 Закона РСФСР 1974 года о государственном нотариате не претерпели никаких изменений в соответствии с действующими Основами, лишь третий пункт в связи с принятием в конце 2014 года Федерального закона № 457-ФЗ16, которым внесены изменения в статью 102 Основ, утратил силу, в связи с этим, на данный момент нотариусы могут обеспечивать доказательства по делам находящимся в производстве административных или судебных органов.

По мнению Егоровой, регулирование законодательством обеспечения доказательств, до возбуждения дел в органах, носит обрывочный характер17.

Так, положения статьи 61 ГПК18 об основаниях для освобождения от доказывания, предусматривают то, что обстоятельства, подтверждаемые при совершении нотариальных действий нотариусами, не требуют иного (последующего) доказывания. Но обеспечение доказательств, регламентируемое статьей 64 ГПК19, не содержит сведений о возможности осуществления нотариусами обеспечения доказательств, а только указывает на возможность лиц (сторон), участвующих в деле обращаться к суду для обеспечения доказательств. Федеральный закон № 391-ФЗ20 принятый в конце 2015 года дополнил статью 69 АПК21 об основаниях освобождения от

доказывания частью 5 предусматривающей, что подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия обстоятельства, не требуют доказывания. Хотя статья 72 АПК22 об обеспечении доказательств, также как и статья 64 ГПК23, не содержит сведений о вероятности обеспечения доказательств, совершаемых нотариусами.

На данный момент в соответствии со статьей 102 Основ24 нотариус осуществляет обеспечение доказательств, которое необходимо при возможном возникновении дел в административных или судебных органах, если существует вероятность, что представление доказательств в будущем станет затруднительным или будет невозможно.

Помимо этого, в главе XXIV Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (в статьях 394-401)25 содержатся специальные нормы, которые регламентируют обеспечение доказательств нотариусами в тех случаях, когда в

период мореплавания или же во время стоянки судна, имело место происшествие, способное послужить поводом для представления имущественных требований к судовладельцу (морской протест)26.

Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума № 16 от 15 июня 2010 года27 официально признал возможность, сложившуюся в судебной практике, по обеспечению доказательств, совершаемому нотариусами в интернет сети. В пункте 7 данного Постановления указано, что федеральные законы не предусматривают никаких ограничений в способах доказывания фактов передачи сведений через интернет-сайты28.

Приказом Министерства юстиции РФ № 91 от 15.03.2000 г.29 утверждены

методические рекомендации; в 45 пункте данных методических рекомендаций отражаются сведения, которые нотариусу необходимо указывать в протоколах при проведении допроса свидетеля, при осуществлении осмотра вещественных и письменных доказательств, а также вынесении постановления о проведении экспертизы30.

Выдвигаемые проекты федеральных законов, касающиеся нотариальной деятельности, излагают статьи об обеспечении доказательств нотариусами. Проект федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в РФ» предложенный в 2002-2003 гг. обеспечению доказательств посвящает статьи

146 и 153. В предлагаемых позднее проектах ФЗ «Об организации и деятельности нотариата в РФ», составленной одной из нотариальных палат в 2003 году, обеспечение доказательств регулируется статьей 10631, которая по содержанию незначительно отличается от современных Основ. А статьи 49 и 50 проекта ФЗ «О нотариате», вынесенного на рассмотрение Государственной Думы в январе 2009 года32, только лишь упоминают в перечне совершаемых нотариусами действий об обеспечении доказательств, и статья 88 - обеспечение доказательств, необходимых для рассмотрения дел в органах иностранных государств. В декабре 2009 года Минюстом был опубликован первый вариант концепции проекта ФЗ «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ»33, в нем более подробно разработаны положения об обеспечении доказательств, содержащиеся в главе 3134.

Проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ», подготовленный Минюстом России в 2013 году, предусматривает ст. 250- 255, в которых расписываются конкретные действия в обеспечении доказательств, необходимые сведения, открытым является перечень органов, которым могут быть предъявлены нотариальные акты обеспечения доказательств. Детальнее рассмотрим проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» предложенный в 2013 году с изменениями от 2015 года, который предусматривает обеспечение доказательств в статье 7935, при этом заинтересованных лиц заменяют понятием заявитель, изменяется перечень органов, которым могут быть представлены результаты обеспечения доказательств, дополняя третейским судом и заменяя

административные органы органами исполнительной власти, также дополняют виды обеспечения доказательств - наложение печатей и фиксация информации, размещенной в интернет сети. Предлагается обеспечение доказательств, совершаемое нотариусами, в обязательном присутствии свидетеля, а вместо протокола составлять нотариальный акт.

Все законопроекты направлены на эффективное развитие нотариата, на усовершенствование порядка осуществления деятельности нотариусов для целей подъема уровня защищенности юридических лиц и граждан, создания дополнительных гарантий прав собственности, прозрачности и постоянства гражданского оборота, а также создания конкурентности российской юрисдикционной системы.

Во всех проектах выдвигаемых федеральных законов уделяется достаточное внимание обеспечению доказательств, это свидетельствует о том, что государство заботит создание норм, способствующих досудебному разрешению конфликтных ситуаций36, и свидетельствует о том, что такая процедура остается актуальной и достаточно востребованной.

Таким образом, имеется необходимость закрепления в статье 64 ГПК возможности обеспечения доказательств непосредственно нотариусами при совершении нотариальных действий без обращений просьб к суду. Дополнить вышеуказанную статью следующим абзацем: Обеспечение доказательств может быть произведено нотариусами в порядке, предусмотренном Основами законодательства Российской Федерации о нотариате. Изложить статью 64 ГПК в следующей редакции:

Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств.

При наличии указанных оснований, обеспечение доказательств может быть произведено нотариусами в порядке, предусмотренном Основами законодательства Российской Федерации о нотариате.

В статью 72 АПК об обеспечении доказательств необходимо внести изменения, дополнив часть 1 вторым абзацем следующего содержания: Лица, участвующие в деле, при наличии указанных оснований, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств к нотариусу в порядке, предусмотренном Основами законодательства Российской Федерации о нотариате. Изложить статью 72 АПК в новой редакции (Приложение 1).

Регулирование действий обеспечения доказательств, совершаемых нотариусами, должно обеспечивать закрепление, как презумпции достоверности, так и презумпции законности нотариального документа.



1.2 Организационные аспекты нотариального обеспечения доказательств

Заинтересованные лица обращаются к нотариусу с заявлением с поручением об обеспечении доказательств. В зависимости от того, какое заявление подано заявителем, нотариус устанавливает какие действия нужно выполнить для осуществления данной процедуры37 (Приложение 2). К нотариусу за совершением обеспечения доказательств обратиться могут не только стороны (участники) гражданского, арбитражного или административного процесса, но и иные заинтересованные лица, для защиты интересов которых может потребоваться закрепление соответствующих доказательств38. При этом заявитель, являющийся физическим лицом, должен представить удостоверяющий его личность документ, поверенный юридического лица, действующий на основании доверенности или прав по должности, должен представить удостоверяющий его личность документ, а также представить документы, подтверждающие его полномочия, а также правоспособность данного юридического лица соответствующими документами.

В заявлении, подаваемом нотариусу, должны быть отражены конкретные доказательства, обеспечение которых интересует заявителя; обстоятельства, для которых необходимы такие доказательства; причины, по которым заявитель обратился к нотариусу39.

В силу ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»40

полномочиями сбора и получения доказательств, требуемых для разрешения спора, наделен адвокат. С просьбой обеспечить доказательств в интересах своих доверителей, адвокат вправе обратить и к нотариусу.

Адвокат, который воспользовался фиксацией доказательств в досудебном порядке, может выступать в качестве медиатора в споре, поскольку нотариальный документ по обеспечению доказательств не предполагает обязательного дальнейшего обращения в суд. В большинстве случаев, на основании нотариального документа по обеспечению доказательств, адвокат, имеющий на руках неопровержимое подтверждение позиции своего доверителя, сможет произвести мирное урегулирование возникшего спора, не прибегнув при этом к судебным процедурам41.

Суды охотно принимают нотариальные документы по обеспечению доказательств, а иногда и прямо рекомендуют обратиться к нотариусу для фиксации требуемых фактов для обоснования иска, а затем уже обращаться в суд42. Более того, на практике судьи сами направляют сторону процесса к нотариусу за осуществлением обеспечения доказательств, вынося об этом соответствующее определение. Так, определением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской обл. по делу № А56-5931/2015 от 11.09.2015 г. была определена необходимость представления истцом в суд нотариально удостоверенных скриншотов электронных писем43.

Необходимо отметить, что на нотариуса не возлагается обязанностей по доказыванию юридических фактов44.

Следует четко определять:

лиц, по инициативе которых может быть произведено обеспечение доказательств;

основания, послужившие проведению обеспечения доказательств;

процедуру обеспечение доказательств;

документальное оформление.

Главное для обеспечения доказательств - предположение о возможности утраты доказательствами их доказательственного значения впоследствии для будущего судебного процесса. Нотариус осуществляет обеспечение доказательств как до возникновения дела в административных или судебных органах, так и по делам, находящимся в их производстве.

Следует отметить то, что обеспечение доказательств дает возможность сторонам как защищать свои права в судебном порядке, так и регулировать эти отношения, не доводя их до судебного разбирательства. Зачастую стороны конфликта решают вопросы мирным путем, без обращений в судебные органы, в том числе компенсируя финансовые издержки заявителя45.

Перечень оснований, по которым может быть произведено обеспечение доказательств в законодательстве отсутствует, ведь в жизни могут возникать различные обстоятельства, когда потребуется необходимость их фиксации46.

На нотариусе лежит обязанность по извещению сторон и заинтересованных лиц о месте и времени производства обеспечения доказательств, но их отсутствие не будет являться преградой для проведения данной процедуры. Обеспечение доказательств может быть произведено без оповещения заинтересованных лиц или стороны в тех случаях, когда обеспечение доказательств не терпит отлагательства, или же когда невозможно определить, какие лица впоследствии будут участвовать в деле.

Также в соответствии с письмом № 12/06-12 Федеральной нотариальной палаты (далее - ФНП) от 13.01.2012 года47 подтверждается отсутствие обязанности нотариуса извещать всех заинтересованных лиц о месте и времени осуществления обеспечения доказательств, в виду того, что это может привести к утрате доказательств, в результате чего заявитель в дальнейшем утратит возможность в суде привести доказательственные факты нарушения права.

Законодательством не регламентируются формы нотариальных документов по обеспечению доказательств, существуют лишь методические рекомендации органов нотариата, которые носят рекомендательный характер.

Так выстраивается алгоритм последовательности в действиях нотариуса при обеспечении доказательств: определение объективных фактов; наличие или отсутствие оснований для совершения данного действия; принятие заявлений от заинтересованных лиц; принятие решения об определенном виде проводимого в дальнейшем действия; осуществляются подготовительные действия (например, извещение других участников); определение сроков, необходимых для подготовки к проведению данного действия, и для проведения обеспечения доказательств; определение необходимости по привлечению дополнительных лиц (законных представителей, переводчиков, экспертов); подготовка к назначенному действию; оформление полученных результатов (протокол, постановление)48.

Нотариусы в ходе обеспечения доказательств:

1. Производят допрос свидетелей. К свидетелям относятся те лица, которым могут быть известны какие-нибудь сведения об обстоятельствах для рассмотрения и разрешения конкретного дела. Нотариус производит допрос свидетелей по поданному заявлению от заинтересованного лица.

В заявлении о допросе обязательно указываются: сведения о самом свидетеле; о предмете спора; об обстоятельствах, имеющих значение для разрешения спора и те которые может подтвердить свидетель; перечень вопросов к свидетелю. Нотариус обеспечивает доказательства, считаемые необходимыми для обеспечения заинтересованным лицом. Давая показания, свидетель может использовать письменные материалы, в том случае, если его показания соприкасаются с цифровыми и иными данными, сложно удерживаемыми в памяти. Эти заметки предъявляются заинтересованным лицам и нотариусу, и обязательно приобщаются к протоколу допроса. Необходимо также отметить, что допрос свидетеля производится по заявлению заинтересованного лица; свидетель, являясь источником доказательств, не может выступать одновременно заинтересованным лицом и свидетелем.

Основанием для производства нотариусом допроса свидетеля, может быть невозможность присутствия данного свидетеля при рассмотрении дела в суде, к примеру, если ему необходимо уехать в длительную или дальнюю командировку49.

Протокол подписывается допрошенным свидетелем, лицами, участвующими в допросе, самим нотариусом, с проставлением печати нотариуса. По завершению допроса протокол оглашается его участникам, о чем в нем делается отметка, и предоставляется свидетелю для ознакомления50.

2. Осуществляют осмотр вещественных и письменных доказательств. Может производиться в следующих случаях: при осмотре интернет-сайта и расположенной на нем информации (графической, текстовой, аудиовизуальной и т.д.); при осмотре электронной почты; при осмотре почтовой корреспонденции; при осмотре компакт-дисков и информации, содержащейся на них; при осмотре сотового телефона с содержащимися в нем SMS- и MMS- сообщениями; при осмотре места происшествия (ДТП, залива помещения, причиненного ущерба) и другие51.

Согласно статье 71 ГПК к письменным доказательствам относят доказательства, которые содержат сведения об обстоятельствах дела, договоры, справки, акты, деловая корреспонденция, иные документы, а также материалы цифровой, графической записи, электронной или другой связи либо полученные иным способом, который позволяет устанавливать достоверность документа.

Письменные доказательства обладают вещественной основой, которую составляют предметы материального мира любого качества и формы. Электронные документы, в которых информация находится в электронно- цифровой форме, можно также отнести к письменным доказательствам.

По мнению М.А. Митрофановой52, самым распространенным способом

досудебного обеспечения электронных доказательств является их нотариальное удостоверение.

На сегодняшний день заверение у нотариуса веб-страниц является самым приемлемым способом доказывания юридических фактов53.

Электронные доказательства рассматриваются как смешанные по юридической природе. Они в себе сочетают черты письменного и вещественного доказательства, либо аудиовизуального доказательства54.

Производство обеспечения доказательств в форме заверения электронных документов, в том числе и информации, находящейся в интернет сети, прямо не предусмотрена в Основах, поэтому, автор считает необходимым её закрепление в статье 103, предлагая изложить первый и второй абзацы указанной статьи в следующей редакции: Нотариус в порядке обеспечения доказательств производит допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, доказательств, находящихся на электронных носителях, а также в сети Интернет, и назначает экспертизу. Производя действия по обеспечению доказательств, нотариус следует соответствующим нормам гражданского процессуального законодательства, настоящих Основ и нормативных актов в сфере нотариата.

Посредством мобильного телефона по сотовой связи можно получить письменные доказательства в виде SMS- или MMS- сообщений, впоследствии распечатав на бумажном носителе или оставив их в электронном виде, чтобы такие материалы могли быть восприняты человеком, а также имели значение для разрешения спора.

Сообщения хранятся как на самом сотовом телефоне, так и на SIM-карте. SIM-карта может быть перемещена на любой другой мобильный телефон, который впоследствии предоставляется нотариусу для производства осмотра. При осмотре сообщений на сотовом телефоне, нотариусу необходимо установить его телефонный номер55.

В протоколе необходимо указать, какими техническими средствами пользовался нотариус при осмотре письменного доказательства. К протоколу

осмотра приобщаются письменные доказательства, становясь его неотделимой частью.

В соответствии со статьей 73 ГПК56 предметы, которые по своим

свойствам, внешнему виду, месту нахождения или по иным признакам могут послужить средством для установления обстоятельств, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела, являются вещественными доказательствами. Их обеспечение может производиться с помощью осмотра вещественных доказательств. Осматриваться вещественные доказательства могут непосредственно в нотариальной конторе, если по своим размерам и свойствам они могут быть доставлены к нотариусу, либо по месту нахождения вещественных доказательств, если к нотариусу невозможно или затруднительно доставление этих доказательств. Вещественные доказательства подробно описываются в протоколе, составляемом нотариусом, также возможно их фотографирование, составление схем, планов, расчетов, чертежей, копий документов, которые необходимо впоследствии обязательно приложить к протоколу.

Во время проведения осмотра лица, присутствующие при осмотре, могут давать по ходу осмотра пояснения, и концентрировать внимание нотариуса на тех или иных обстоятельствах, связанных непосредственно с осмотром доказательств, которые нотариус заносит в протокол. При необходимости возможно привлечение специалистов или экспертов.

Очень важно провести правильный и подробнейший осмотр, поскольку объектом исследования судом будет непосредственно именно протокол осмотра, а не само вещественное доказательство, которое ко времени рассмотрения дела в суде может быть утрачено, уничтожено57.

Корреспонденция, полученная по почте, может содержать информацию, требующуюся для рассмотрения дела, к примеру, связанного со спорами

акционеров, участников обществ, уведомлений о проведении общего или внеочередного собраний58. Обеспечение данного доказательства необходимо для осмотра находящейся в письме информации и отражения её содержания. В зависимости от целей осмотр конверта, он рассматривается как письменное, так и как вещественное доказательство, а иногда одновременно как то, и другое. Если при осмотре описывают сохранность конверта, признаки подделки, вид его содержимого - это будет являться осмотром вещественного доказательства. А если будет описываться вместе с этим информация, исходящая из письма - это осмотр письменного доказательства. Прочтение, содержащейся в конверте информации, является способом познания сведений, содержащихся в письменных доказательствах59.

Перед осмотром желательно убедиться в принадлежности вещей заявителю, либо взять от него заявление, о подтверждении его прав на подлежащие осмотру предметы.

3. Назначают экспертизу. В соответствии с положениями статьи 103 Основ60 и статьи 79 ГПК61 нотариус может назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники, ремесла, в порядке обеспечения доказательств.

Нотариус может назначить экспертизу, когда обстоятельства, следы, факты могут со временем пропасть или каким-либо образом измениться, а обращение заинтересованных лиц о сохранении доказательств в иные компетентные органы может занять много времени.

Необходимость проведения экспертизы у заинтересованных лиц возникает, как правило:

- для определения суммы ущерба (при необходимости определить размер ущерба, возникшего, к примеру, в результате некачественного ремонта);

- для зафиксирования определенного состояния в отношении предмета спора (например, в целях идентификации и возможности установления в дальнейшем причинно-следственной связи между возникшими в результате строительства повреждениями здания и соседним строительством)62.

О том, что будет назначена экспертиза, нотариус выносит соответствующее постановление63, в котором отражает: дату вынесения постановления; нотариальный округ и ФИО нотариуса; сведения о заявителе, который просил назначить экспертизу; вопросы, по которым требуется экспертное заключение; указание экспертного учреждения, на которое возлагается проведение экспертизы, ФИО эксперта64.

В современных условиях проблематично проведение экспертизы в нотариальной деятельности, так как в виду положений статьи 79 ГПК65, она может назначаться только судом и значение экспертного принимает лишь то заключение, которое производилось по инициативе суда. Сходное положение содержится в статье 82 АПК66.

На сегодняшний день распространение получило нотариальное действие по осмотру компакт-дисков и информации, содержащейся на них. К нотариусу за проведением такого нотариального действия в основном обращаются представители таких профессий, как изобретатели, инженеры, архитекторы, учены, писатели, при защите авторских прав на какие-либо музыкальные или литературные произведения, изобретения, фильмы, компьютерные программы и т.п.

Возможны следующие варианты осмотра доказательств:

1) диск осматривается лишь визуально, в протоколе описывается сам диск, с указанием уникальный номера диска. Далее диск помещается в конверт и подшивается к протоколу осмотра доказательств;

2) производится осмотр диска электронного документа, здесь подлежит описанию весь объём информации, содержащейся на нём. Иногда объём информации слишком велик, поэтому возможно лишь описать объём информации, затем подшить диск к протоколу.

Визуальный осмотр компакт-дисков является осмотром вещественных доказательств. По мнению А.В. Бегичева67, после проведения такого осмотра следует назначить экспертизу.

Вторым видом осмотра является осмотр письменных доказательств, ему предшествует визуальный осмотр диска, при необходимости с его упаковкой, как правило, совмещенные в одном протоколе.

При осуществлении осмотра компакт-дисков нотариусу следует прибегнуть к оперативно-следственной тактике, которая применяется при расследовании правонарушений и преступлений в области нарушения интеллектуальных прав.

Нотариус по окончании производства обеспечения доказательств выдает заинтересованному лицу по экземпляру составленного документа. По экземпляру каждого составленного документа остается у нотариуса68.

По положениям статьи 108 Основ69 нотариус обеспечивает

доказательства, требующиеся для ведения дел в органах других государств; требуется это для того, чтобы уполномоченный иностранный орган смог их полно исследовать и оценить, не затрачивая лишнего времени и средств при больших расстояниях между иностранным органом, рассматривающего дело, и источником доказательств70. Составленный при обеспечении доказательств нотариальный акт, должен быть легализован в предусмотренном иностранным государством порядке71.

Нотариальные акты (протоколы) по обеспечению доказательств являются распорядительными документами. Распорядительные акты, свидетельствующие о фактах, имеют властно-волевой характер, реализуют волю субъектов правовых отношений72.

По мнению У.С. Новопашиной73, в протоколе можно выделить вводную и описательную части, неотъемлемой частью протокола осмотра являются приложения. Вводная часть содержит: место и дату проведения осмотра, ФИО нотариуса, ФИО заявителя, основания для производства осмотра, указание на лиц, присутствующих при осмотре. В описательной части отражается характеристика всех производимых нотариусом действий при производстве осмотра и фиксация, производимого осмотра. В качестве приложений выступают: распечатки открытых интернет - страниц, распечатанные файлы, скриншоты страниц.

Делая вывод, определить обеспечение доказательств можно как - нотариальное действие, совершаемое частнопрактикующими нотариусами на основании норм, содержащихся в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате и процессуальном законодательстве, при обращении к ним заинтересованных лиц, чьи права нарушены или оспорены, необходимое им для досудебного или судебного производства, с исключением возможности утраты, уничтожения, исправления, непредставления доказательств, без чего в дальнейшем будет невозможно установление истины и правильное разрешение дела.

Участниками такой процедуры являются: заявитель, заинтересованные лица, истец, ответчик, нотариус, адвокат, суд, административные органы, свидетель, специалист, эксперт.

В процессе обеспечения доказательств, нотариус вправе: допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспертизу. Исследовав теоретический материал, автор пришел к выводу о том, что необходимо в этот перечень, то есть в статью 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, внести изменения, и изложить первый и второй абзацы указанной статьи в следующей редакции: Нотариус в порядке обеспечения доказательств производит допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, доказательств, находящихся на электронных носителях, а также в сети Интернет, и назначает экспертизу. Производя действия по обеспечению доказательств, нотариус придерживается соответствующих норм гражданского процессуального законодательства, настоящих Основ и нормативных актов в сфере нотариата.



Глава 2. Обеспечение доказательств в интернете

2.1 Деятельность нотариуса по обеспечению доказательств в Интернете

На протяжении долгого времени институт обеспечения доказательств, совершаемых нотариусами, был забыт и использовался очень редко. Но развитие коммуникационных технологий дало данному институту новую жизнь. Исходя из статистических данных, размещаемых на официальном сайте ФНП, число действий по обеспечению доказательств, совершаемых нотариусами, в 2010 году составляло 6229, в 2011 году - 9988, из них 8862 приходятся на обеспечение доказательств в Интернете, в 2012 году - 12307, из

них 11070 по обеспечению доказательств в Интернете, в 2013 году - 16031, из них 1352674 по обеспечению доказательств в Интернете, сведения за 2014 и 2015 годы не публиковались.

Что касается Вологодской области, здесь тоже наблюдается рост совершаемых нотариусами действий по обеспечению доказательств. Так в 2013 году количество действий такого рода составляло 21, из них 15 приходится на обеспечение доказательств в Интернете, в 2014 - 26, из них 24 по обеспечению доказательств в Интернете, в 2015 году - 46, из них 44 по обеспечению доказательств в Интернете75. Наиболее востребованы данные действия в крупных населенных пунктах Вологодской области таких как: Вологда, Череповец, Сокол, Кириллов, Великий Устюг.

Права авторов в сети Интернет нарушаются повсеместно, в виду доступности любых лиц в любое время из любого места к изображениям и сообщениям, содержащихся на интернет-сайтах. Пользователи сети Интернет с легкостью могут скопировать и в дальнейшем, по своему усмотрению, использовать принадлежащие законным правообладателям тексты, фотографии, изображения, графики и любую иную информацию во всех её видах и формах, не задумываясь о том, что во многих случаях на такое использование требуется согласие законного правообладателя (автора).

При реализации своего права на обращение в судебные или административные органы, к самим правонарушителям, автор заинтересован в получении и закреплении доказательств наличия правонарушения. Здесь важно оперативно принять меры, поскольку для правонарушителей не представляет никакой сложности изменить или исказить информацию в любой момент, особенно в тех случаях, когда правонарушителю становится известно о намерениях автора76. Веб-страница может быть видоизменена, заблокирована или даже удалена.

По мнению многих авторов, заверение у нотариуса страниц, расположенных в интернет сети, и содержащих сведения (информацию), используемые с нарушениями, на данный момент является наиболее удобным и приемлемым способом доказывания юридических фактов77. Но до принятия Федерального закона № 457-ФЗ78 в 2014 г. обеспечение доказательств в интернет сети представляло собой неглубоко изученный и не востребованный

способ по обеспечению доказательств, потому как, обеспечение доказательств могло быть осуществлено лишь до возникновения дела в административных или судебных органах.

Заинтересованное лицо обращается к нотариусу с заявлением, в котором указывает интернет-ресурс, на котором находится определенная интересующая его информация, отображает последовательность действий, которые необходимо совершить нотариусу для получения изображения интересующей страницы на экране монитора. Обязательным условием является указание цели обеспечения доказательств, при нахождении дела в судебных или иных

органах, необходимость в закреплении информации может быть обоснована определением суда, иным документом, подтверждающем рассмотрение данного дела в их производстве.

Анализируя наиболее часто возникающие задачи осмотра, можно выделить виды осмотра веб-страниц:

осмотр без скачивания файла - иллюстрация каждого шага в протоколе осмотра веб-страниц с помощью скриншотов (кнопка на клавиатуре Prt Sc Sys Rq);

осмотр со скачиванием файла - если необходимо осмотреть и зафиксировать файлы текстовых документов, аудио- и видеозаписей; файл необходимо скачать на свой компьютер, а при фиксации аудио- и видеозаписей имеет значение сопровождающий их текст, аудио- и видеозаписи записываются на CD-R диск, который является обязательной частью протокола - описываются номера компакт-дисков, и прикрепляются к протоколу в запечатанном конверте;

осмотр страниц Интернета - с электронной почты - при открытии электронной почты появляются окна для ввода логина и пароля пользователя (эти данные заранее уточняются у заявителя), ввод логина и пароля обязательно фиксируются скриншотом, нажав кнопку «Войти» открывается электронный почтовый ящик заявителя; здесь важно зафиксировать скриншотами переходы на интересующие страницы, обязательно нужно обратить внимание на прикрепленные к интересующим сообщениям файлы, их нужно загрузить к себе на компьютер, и произвести их осмотр и фиксацию в протоколе79.

Если интернет-страница содержит информацию на иностранном языке, А.В. Бегичев80 считает, что необходимо осмотренную информацию перевести переводчику, подлинность подписи которого необходимо засвидетельствовать нотариально. Но на практике нотариусы, к примеру, нотариус города Москвы

У.С. Новопашина, считает это не обязательным действием, отмечает лишь то, что в самом протоколе необходимо указать, что информация, размещенная на сайте, изложена на иностранном языке81. Заявителю можно предложить обратиться к переводчику для перевода зафиксированной в протоколе осмотра веб-страницы на иностранном языке, а нотариус может засвидетельствовать подлинность подписи переводчика.

Нотариус, при производстве осмотра доказательств, расположенных в Интернете, должен:

установить владельца сайта (администратора домена) то есть лицо, имеющее право на использование данного домена, и распоряжение им по своему усмотрению; доменное имя регистрируется именно на него. Администратор вправе определять порядок пользования доменом, на нем лежит ответственность за выбранное доменное имя, потенциальные нарушения со стороны третьих лиц, связанные с выбранным доменным именем и его пользованием, также на него возлагается риск убытков, связанных с этими правонарушениями. Администратор домена в любое время может поменяться, поэтому нотариусу необходимо и очень важно определить на момент осмотра сайта конкретного администратора домена;

проверить совпадение символьного адреса сайта его действительному IP-адресу (процедура трассировки), чтобы удостовериться в отображении страниц подлинного сайта;

зафиксировать информацию, содержащуюся на конкретном веб-сайте82.

Для того чтобы установить достоверность заверяемой информации и придать ей большую доказательственную силу, нотариальное заверение веб- страниц должно включать в себя следующие действия:

- проверку доменного имени - уникальное алфавитно-цифровое имя группы рабочих станций и серверов, находящихся в одной сети.

Основная функция доменного имени - преобразование адресов IP (Internet protokol), отображаемых в виде конкретной последовательности цифр, в доменное имя для упрощения поиска и определения владельца конкретного информационного ресурса. Обладатели информационных ресурсов при подборе доменных имен для интернет сети в основном выбирают максимально простые и логичные имена, которые обычно ассоциируются с определенной деятельностью или конкретным участником хозяйственного оборота83;

- проверку соответствия IP-адреса - уникального адреса компьютера в Интернете, имеющего длину в четыре байта. Каждый байт определяет конкретный адрес: первый и второй байты - сети, третий байт - подсети, а четвертый - компьютера в подсети;

- проверку подлинности отражения содержимого веб-сайта;

- отображение основной страницы, с переходами на интересующие заявителя страницы84.

Нотариусу перед производством обеспечения доказательств в интернет- сети нужно проверить настройки браузера, в основном используется такой браузер как Internet Explorer, в виду того, что он является стандартным браузером для ОС Windows. Также нотариусу нужно убедиться, что браузер, с помощью которого осуществляется выход в Интернет, показывает ему актуальную версию содержимого осматриваемого интернет-сайта, а не его копию, сохраненную когда-либо раньше. Нежелательным является применение, как прокси-сервера (промежуточного компьютера, являющегося посредником при обмене информацией между компьютером и интернет сетью, через него проходят обращения к Интернету), так и кэширования браузера (скапливание

данных в доступном хранилище для их быстрого извлекания при необходимости, используемое для уменьшения времени необходимого для обработки информации). Временное хранилище содержимого самого браузера ранее загруженных страниц и применение сохраненной информации при повторении обращений к тому же интернет-сайту.

Для того чтобы проверить и при необходимости изменить настройки браузера, нужно запустить браузер, и нажать на кнопку «Сервис» и в ней выбрать «Свойства обозревателя». Далее во вкладке «Подключения» необходимо проверить настройки прокси-сервера, если применяется постоянное подключение к интернет сети, нужно выбрать «Настройка сети», дабы удостовериться в том, что не разрешено использование прокси-сервера. Далее на закладке «Общие» в разделе «Журнал браузера» нажать кнопку

«Параметры» и выбрать режим «при каждом посещении веб-страницы» для параметра «Проверять наличие новых версий сохраненных страниц». Также непосредственно перед осмотром интернет-сайта желательно произвести удаление всего сохраненного содержимого кэша браузера, для этого на закладке «Общие» в разделе «Журнал браузера» нажать кнопку «Удалить» и выбрать, поставив галочку напротив «Временные файлы Интернета и веб- сайтов», и снова нажать «Удалить»85.

Нотариусу, во-первых, необходимо выяснить имена DNS серверов (система доменных имен - компьютерная распределенная система для получения информации о доменах), которые ответственны за сохранение подлинного IP-адреса необходимого заявителю сайта, к примеру: http://www.npvo35.ru/. Для этого необходимо воспользоваться сервисом Whoise на сайте: http://nic.ru/, в появившемся поле необходимо ввести наименование сайта (без www) и нажать кнопку «Показать».

Рисунок 1 - сведения о DNS серверах

В результате выполнения данной процедуры на экране отображается отдельные сведения об обладателе доменного имени: npvo35.ru, а также сведения о его DNS серверах (Рисунок 1). В нашем случае за хранение IP- адреса домена: npvo35.ru отвечают два сервера: nserver: ns1.timeweb.ru и nserver: ns2.timeweb.ru.

Во-вторых, необходимо установить с использованием одного из DNS серверов IP-адрес сайта: npvo35.ru. Для этого воспользуемся утилитой nslookup, входящей в состав ОС Windows. Утилиту необходимо запускать из командной строки, находящейся в стандартных программах панели Пуск, в появившемся окне необходимо ввести: nslookup npvo35.ru ns1.timeweb.ru (Рисунок 2).

Рисунок 2 - определение IP-адрес сайта

В конце ответа значение Adresses указывает IP-адрес сервера, на каком и размещен сайт: 176.57.209.24.

В-третьих, необходимо удостовериться, что этот адрес совпадает с тем, к которому обращается браузер. Это позволяет сделать утилита ping, введенная в командной строке.



Рисунок 3 - проверка совпадения IP-адреса

Таким образом, везде присутствует IP-адрес: 176.57.209.24 (Рисунок 3).

В-четвертых, необходимо проследить цепочку серверов, с помощью которых выполняется обмен информацией. Трассировка производится для исполнения мер по защите от возможных фальсификаций, и позволяет: определить IP-адрес, на котором размещается интересующий заявителя сайт, проверить принадлежность IP-адреса, проследить цепочку от компьютера

нотариуса до сервера, на котором содержится конкретный сайт, получить сведения о DNS-записях домена сайта, определить принадлежность домена во время осмотра сайта и др. Для этого используется утилита tracert, вводимая в командной строке.

Рисунок 4 - проверка цепочки серверов



Результат выполнения tracert зависит от точки, через которую осуществляется подключение к сети Интернет, но в начале и в конце указывается IP-адрес сервера: npvo35.ru (Рисунок 4).

Во всех случаях IP-адрес, определяемый с помощью утилиты nslookup, совпадает с IP-адресами, которые получены с использованием утилит ping и tracert, что свидетельствует о том, что DNS сервера работают в нормальном режиме, и в браузере отображается содержимое подлинного сайта: http://www.npvo35.ru/.

Как видно, обеспечение доказательств в интернет-сети является весьма сложным нотариальным действием, для производства которого требуется дополнительная квалификация, поэтому нотариусы в некоторых случаях привлекают экспертов по информационным технологиям.

Нотариус в ходе фиксации результатов осмотра сайта создает доказательство производное, которое воссоздает на ином источнике то, что

содержится в начальном источнике. Многие исследователи считают, что обязательным условием допустимости представляемых доказательств, основанных на сведениях, расположенных интернет-сети в электронном виде, является документирование такой информации, в том числе в результате составления нотариусом протокола осмотра веб-сайта.

В протоколе осмотра доказательств необходимо обязательно указать: заявителей, которые обратились к нотариусу с просьбой провести осмотр интернет-страницы, электронной почты; основания для производства осмотра доказательств; отсутствие или присутствие заинтересованных лиц; дату и время производства осмотра доказательств. Каждый шаг последовательно отражается в описательной части протокола обеспечения доказательств, результаты осмотра распечатываются и в виде приложения подшиваются к протоколу. В протоколе необходимо указать, какие технические средства (техническое оборудование) применялось для осуществления осмотра информации, её фиксирования (монитор, принтер, системный блок). Также необходимо отразить, какая использовалась операционная система и программное обеспечение, с использованием какого браузера и провайдера осуществлялся выход в Интернет (Приложение 3). Данный протокол подписывается заявителем и нотариусом; о нотариальном действии делается запись в реестре.

Нотариус при производстве обеспечения доказательств в интернет сети должен использовать лишь лицензионные программы, в противном случае протокол, сформированный с использованием нелицензионных программ, судом не будет принят во внимание как допустимое доказательство. При необходимости скачивания какой-либо информации, в основном это аудио- или видеозаписи, нотариусу могут понадобиться определенные программы, которые можно скачать в Интернете бесплатно на определенный срок по лицензионному соглашению; если осуществлялись такие действия, их обязательно необходимо отразить в протоколе. В судебной практике уже немало решений, по которым истцам было отказано, в виду того, что протокол формировался с помощью нелицензионных программ.