Участие защитника на предварительном следствии

Представитель иной точки зрения - Д.В. Ватман, утверждал, что в понятие адвокатской тайны нужно включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда См.: Ватман Д.П. Адвокат в уголовном процессе. - М., 1976. - С. 53. .

Излишне широко, на наш взгляд, трактует содержание адвокатской тайны А.Н. Ниязова. С ее точки зрения, содержание адвокатской тайны составляют разнообразные сведения, знание которых необходимо адвокату для осуществления защиты по делу и оказания юридической помощи. «Вполне возможно, что такого рода сведения и не будут затрагивать каких-либо сторон частной жизни клиента, - полагает А.Н. Ниязова, - но если адвокат получит такую информацию, то видимо, было бы неправильно считать возможным ее разглашение лишь потому, что она не относится непосредственно к делу, по которому адвокат приглашен для оказания юридической помощи»См.: Ниязова А.Н. Гражданско-правовое регулирование личных неимущественных отношений в Кыргызской Республике: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Алматы, 1999. - С. 16. .

А.И. Минаков считает, что адвокатов следует освободить от налогообложения, включив тем самым в предмет адвокатской тайны и размер гонораров, получаемых в ходе оказания юридической помощи. Свою точку зрения он аргументирует следующим образом: «В том случае, если все же адвокатура, как негосударственный, противостоящий государству институт, будет поставлена государством в положение налогооблагаемой организации, это будет означать, что нанесен серьезный удар по демократическим основам российского общества.

В этом случае государство, в лице своих налоговых органов, практически получит возможность безнаказанно нарушать адвокатскую тайну и под предлогом проверки налоговой дисциплины вмешиваться в профессиональную деятельность адвокатов влиять на осуществление ими их функций, предусмотренных законом.

Несомненно, это будет нарушать принцип независимости адвокатуры как профессионального общественного института, а также принцип адвокатской тайны» См.: Минаков А.И. Частная юридическая деятельность: Проблемы и перспективы http://www.jk.ru/tema/juractiv/minakov.html .

А.Д. Бойков и Н.И. Капинус считают, что адвокатская тайна приводит к нравственной коллизии между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом адвоката, рождающего специфические нормы нравственности См.: Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учеб. Пособие. - М., 2000. - С. 42..

Позиция Д.В. Ватмана представляется нам наиболее обоснованной, однако, по нашему мнению, в понятие адвокатской тайны следует включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда, но и информацию, которая в целом улучшает положение обвиняемого, но и обнародование которой, адвокат, исходя из тактики защиты, считает преждевременным.

Что касается точки зрения А.И. Минакова, то она кажется несостоятельной, поскольку соблюдение налогового законодательства является обязанностью всех законопослушных граждан, в том числе и адвокатов, и нарушение налоговой дисциплины должно, как и любое другое правонарушение, влечь за собой правовые последствия. Кроме того, размер полученного адвокатом гонорара не относится к обстоятельствам, имеющим значение для расследуемого дела, и обнародование данной информации не может ни улучшить, ни ухудшить положение подзащитного.

К сожалению, развитие законодательства об адвокатуре шло ненадлежащими темпами, и принятие столь явно необходимого закона затянулось на долгое время Международная коллегия адвокатов «Санкт-Петербург», состав которой насчитывает свыше 2000 юристов, рассмотрев и обсудив законопроект «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации», сделала вывод о том, что проект внесен путем подмены текста проекта, который 19 марта 2001г. был согласован с узкой группой руководителей адвокатов и организаций, в связи с чем обратилась с письмом к Президенту РФ как к гаранту прав и свобод человека и гражданина (см. Казакова С. Кто защитит адвоката //Московский комсомолец. - 2002. - 28 марта). . Действовавший до недавнего времени Закон РСФСР от 20 ноября 1990 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» вообще не предусматривал понятия «адвокатская тайна», хотя и содержал несколько положений, выступающих процессуальными гарантиями сохранения данного вида тайны.

Так, адвокат не мог быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя (ч. 3 ст.15 Положения об адвокатуре РСФСР), а также адвокат не вправе был разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ч. 3 ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР) Думается, что под такими сведениями следует понимать информацию, полученную адвокатом при консультировании клиента, а также во время обсуждения вопроса о возможности ведения дела. .

Идентичные положения отражены и в УПК РФ (ч. 3 ст. 56). Являясь универсальными по своему характеру, они распространяются на деятельность адвоката не только по уголовным делам, но и по гражданским или административным делам.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. в ст. 8 закрепил следующие положения:

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ».

Этот же закон закрепил обязанность самого адвоката не разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя (ст. 6), и обязанность помощника адвоката хранить адвокатскую тайну (статьями 27, 28). А в качестве гарантии независимости адвоката закрепил положение, в соответствии с которым истребование от адвокатов, а также работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам не допускается (ч. 3 ст. 18).

Итак, обобщая проведенное исследование в параграфе, сформулируем основные выводы:

1) Не предусматривая возможности приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным, законодатель обрекает их на определенную пассивность. Не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следствия, на чем основывается обвинение или подозрение. Таким образом, ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо дополнить правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение;

2) Защитник вправе собирать доказательства путем:

а) получения предметов, документов и иных сведений;

б) опроса лиц с их согласия;

в) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или копии.

Для того чтобы сведения, полученные защитником стали действительно доказательствами, следователь, по ходатайству защитника, должен допросить указанных выше лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. Если же он откажет в удовлетворении ходатайства защитника, то эти сведения доказательствами не станут;

3) В содержание и предмет адвокатской тайны следует включить:

а) сам факт обращения гражданина в коллегию адвокатов за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению;

б) любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашения при производстве следствия;

в) любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью;

г) сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним;

д) сведения, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и его обвиняемым (представляемым), лицом, обращавшимся за юридической помощью и в адвокатских досье Под «легальной перепиской» мы понимаем письма, телеграммы, записки и т. д., полученные защитником от своего подзащитного или, наоборот, законным, общепринятым путем - по почте, при личной встрече, через курьера и т. п. К такой переписке ни в коем случае нельзя отнести, например, записки, полученные защитником от обвиняемого, содержащегося под стражей, через третьих лиц по так называемой «тюремной почте» или при личном свидании, но без ведома администрации места содержания под стражей. ;

4) Осуществление защиты адвокатом по уголовным делам, связанным с государственной тайной, нуждается в более четкой правовой регламентации.

По моему мнению, подписка адвоката о неразглашении сведений, содержащих государственную тайну, помимо предупреждения об уголовной ответственности, должна также содержать обязательство адвоката хранить надлежащим образом, а затем уничтожить все свои записи, содержащие государственную тайну, после принятия окончательного решения по делу (его прекращения, вступления приговора в законную силу и т. п.);

5) Необходимо предусмотреть обязанность адвоката получать консультации специалиста по обстоятельствам, являющимся государственной тайной, лишь у того лица, допущенных к государственной тайне в соответствии с требованиями ст.21 Закона РФ «О государственной тайне».

§4. Приглашение, назначение, отказ от защитника. Обязательное участие защитника

Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность». П. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений ч.1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой В.И. Маслова» // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2000. - № 5.

Защитник допускается в уголовное дело:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п. 2 в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ);

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных ст.ст. 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к нему, в соответствии со ст. 100 УПК РФ, меры пресечения в виде заключения под стражу;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Если же адвокат-защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и он не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, то он предупреждается о неразглашении государственной тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением им своих полномочий, и о привлечении его к ответственности в случае ее разглашения, о чем у него отбирается соответствующая расписка (ч. 5 ст. 49 УПК РФ и ч. 2 ст. 21.1. Закона РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 г. № 5485-1). Допускается он к участию в подобных делах без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21.1 Закона РФ «О государственной тайне».

Следует отличать момент допуска адвоката в дело от момента принятия им защиты, последнее происходит раньше.

Момент принятия на себя защиты адвокатом - это момент подписания соглашения между доверителем и адвокатом на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Данное соглашение является основой осуществления адвокатской деятельность, как указано в ч. 1 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в том числе и в качестве защитника. Если защита принята адвокатом, то он уже не может отказаться от нее (ч. 7 ст. 49 УПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу кассационной жалобы на приговор суда в отношении своего подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката) ¹ См.: Кодекс профессиональной этики адвоката (с изменениями и дополнениями, утвержденными вторым Всероссийским съездом адвокатов 08.04.2005г.) // Вестник Адвокатской палаты Челябинской области. - 2005. - № 6. - С. 20-36..

Перед тем как принять на себя ведение (осуществление) защиты, адвокат должен выяснить, нет ли обстоятельств, исключающих его участие в деле. К таким обстоятельствам ст. 72 УПК РФ относит: если защитник:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Кроме того, адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

На практике часто встречаются случаи, когда защитника просят осуществить защиту сразу нескольких лиц, или когда адвоката одного подозреваемого просят защищать права и законные интересы другого подозреваемого, проходящего по тому же делу.

К подобным просьбам адвокату-защитнику следует подходить предельно осторожно и внимательно, поскольку Уголовно-процессуальный кодекс РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает случаи, когда адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:

1) интересы одного из них противоречат интересам другого ч. 6 ст. 49 УПК РФ, п. 2 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и п. 1 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката. ;

2) интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела (п. 2 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката);

3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия (п. 3 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Адвокат-защитник может участвовать в уголовном деле как по приглашению, так и по назначению.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника обеспечивается должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство. При наличии такого обращения указанное лицо обязано принять меры для информирования конкретного адвоката, названного обвиняемым (подозреваемым), либо направить соответствующее уведомление в юридическую консультацию или адвокатское бюро.

Значительные сложности для следователя создают правила, установленные ч. 3 ст. 50 УПК РФ. В ней закреплено, что «… в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ».

Использование этой нормы недобросовестным подозреваемым, обвиняемым может привести к бесконечному затягиванию предварительного следствия, а производство дознания сделает просто невозможным. Получается, что обвиняемый приглашает одного защитника и он не может явиться для участия в производстве следственного действия. Следователь предлагает обвиняемому другого защитника, и тот также в течение 5 суток не может явиться. Следователь снова предлагает пригласить другого защитника, и так до бесконечности. Конечно, большинство обвиняемых в силу недостаточности средств не смогут позволить себе такой роскоши. Но для состоятельных обвиняемых закон предоставил прекрасную возможность затягивать расследование. По моему мнению, безусловно, это недоработка законодателя, и необходимо срочно внести соответствующие изменения в ч. 3 ст. 50 УПК РФ.

Назначение защитника производится путем направления следователем, дознавателем или судом соответствующих уведомлений в адрес территориальных юридических консультаций или адвокатских бюро, руководители которых поручают введение дела конкретным адвокатам. Поскольку такая работа выполняется без оплаты со стороны подзащитных, расходы адвокатам должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета. ч. 5 ст. 50 УПК РФ, п. 8 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Защитник может участвовать по назначению в двух случаях: а) когда по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2 ст. 50 УПК РФ); б) и случаях, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи (ст. 51 УПК РФ - перечислены случаи обязательного участия защитника), защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивают участие защитника в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 51 УПК РФ).

В отношении защитника (адвоката) по назначению надлежит признать неэффективной в целом защиты, оказываемой таким защитником, поскольку неэффективными являются сами государственные подходы к решению данной проблемы и существующие правовые механизмы реализации данного права обвиняемого.

Кроме того, одной из проблем остается отсутствие либо недостаток денежных средств у обвиняемых (подозреваемых), вследствие чего они не могут заключить договор с адвокатом по своему выбору и вынуждены соглашаться на приглашение следователем так называемого «бесплатного адвоката», то есть защитника по назначению. Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учеб. пособие. - М., 2000. - С. 165. На практике такие адвокаты - это в основном лица, либо недавно пришедшие в адвокатскую палату и не имеющие еще достаточной клиентуры и, как следствие, хороших гонораров, либо люди некомпетентные и поэтому не имеющие заработка, то есть вынужденные зарабатывать путем участия в делах по назначению следователя либо судьи. Адвокаты, пользующиеся авторитетом в своей области, не нуждаются в подобных «бесплатных» делах, более того, такие дела мешают им работать с клиентами по договору, поскольку отнимают время. Поэтому данная категория адвокатов стремится любыми путями передать «бесплатные» дела вышеупомянутым категориям адвокатов. В результате часть дел, и именно та, которую ведут так называемые «бесплатные адвокаты», проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты в деле, но при формальном присутствии адвоката. В итоге нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи. В этом случае о получении каких-либо доказательств таким «защитником» в пользу подзащитного говорить не приходится.

Исходя из сказанного можно сделать вывод, что для обеспечения обвиняемого реальной полноценной защитой необходимо заинтересовать адвокатов (профессионалов своего дела, опытных юристов) в участии в уголовных делах по назначению. Один из путей этого - определение суммы оплаты труда защитника по назначению в зависимости от его средней заработной платы. В каждой коллегии адвокатов есть бухгалтерия, которой нетрудно будет подсчитать среднюю заработную плату каждого адвоката и представить официальную справку. В этом случае начисление оплаты адвокату за оказание юридической помощи обвиняемому по уголовному делу будет напрямую зависеть от его средней заработной платы, то есть от тех гонораров, которые он получает по договорам.

Заинтересованность грамотных, опытных защитников в судьбе обвиняемого, которого они защищают по назначению субъекта расследования либо рассмотрения уголовного дела, позволит говорить не только о повышении качества оказываемых юридических услуг, но и ответственности защитника.

Законодатель также называет случаи обязательного участия защитника на предварительном следствии, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказались от защитника в порядке ст. 52 УПК РФ;

2) подозреваемый, обвиняемый являются несовершеннолетними. При этом не имеет значения достижение им совершеннолетия к моменту осуществления предварительного следствия. Критерием в данном случае является возраст обвиняемого (подозреваемого) на момент совершения инкриминируемого преступления. Так, предъявление обвинения несовершеннолетнему без участия защитника признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона и является основанием для возвращения дела на дополнительное расследование со стадии назначения судебного заседания. Следователь обязан принять решение об обязательном участии защитника, если есть документальное подтверждение несовершеннолетия обвиняемого на день совершения преступления; инвалидности, установленной по поводу психического заболевания или физических недостатков, либо если судом вынесено решение о признании обвиняемого недееспособным в результате душевного заболевания или слабоумия.

3) подозреваемый, обвиняемый, в силу физических или психических недостатков, не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту. При этом решение о предоставлении защитника такому подозреваемому или обвиняемому принимает должностное лицо, производящее предварительное расследование, с учетом характера имеющихся недостатков. Понятие «способность осуществлять свое право на защиту» отличается от понятия «вменяемость». Вменяемость означает способность лица в момент совершения противоправного деяния отдавать себе отчет в своих действиях, руководить ими. Способность осуществлять свое право на защиту - это такое состояние высших психических функций (восприятия, понимания, памяти, мышления, эмоционально-волевой сферы), которое обеспечивает правильное отражение действительности и создает предпосылки для полноценной интеллектуальной деятельности. Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник, - 2-е изд., перераб. и доп., - М., 2006. - С. 287. Признание экспертами обвиняемого вменяемым не означает еще, что он всегда способен осуществлять свое право на защиту.

Способность самостоятельно осуществлять право на защиту относится к числу правовых вопросов, решение которых составляет прерогативу следователя и суда. Для этого они разрешают следующие вопросы: есть ли у обвиняемого психические или физические недостатки, препятствующие полному осуществлению познавательной деятельности, и ограничивают ли они его возможности, связанные с реализацией права на защиту. См. напр.: Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно-процессуальных норм при осуществлении правосудия. // БВС. - № 8. - 2004. Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого может служить не только непосредственное наблюдение следователя или состава суда (судьи), но и характер совершенного преступления, заявление свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом заболеваниях и травмах.

Основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта психиатра о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту. Такими основаниями являются также ясно выраженные физические недостатки: ослаблены зрение или слух, дефекты речи, создающие помехи в установлении контактов с окружающими и изложении своих мыслей.

4) подозреваемый, обвиняемый не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие либо плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умеющие свободно изъясняться на данном языке, испытывающие затруднения в связи со слабым знанием языка в понимании тех или иных терминов или обстоятельств. О характере противоречий между интересами лиц, если хотя бы одно из них имеет защитника.

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела с постановлением приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением в порядке, установленным гл. 40 УПК РФ.¹ ч. 1 ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Если в вышеуказанных случаях защитник не приглашен управомоченным на это лицом, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в процессе. Несоблюдение требований об обязательном участии защитника по перечисленной в УПК категории дел рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее за собой дополнительное расследование или отмену приговора.

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ) (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). При применении данной нормы закона следует учитывать положения п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Согласно которому «...обвиняемый (подсудимый) вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. В таких случаях суду необходимо выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального порядка. Отказ от защитника может быть принят судом, если будут выяснены причины отказа от защитника, а его участие в судебном заседании фактически обеспечено судом. При принятии отказа от защитника суду надлежит в определении (постановлении) мотивировать свое решение. С учетом изложенного, вынесение приговора с соблюдением процедур, установленных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, не может рассматриваться как нарушение прав подсудимого на защиту, если отказ от защитника был заявлен в письменном виде или отражен в протоколе соответствующего процессуального действия» БВС РФ. - 2004. - № 5. .

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда (в ред. федеральных законов от 04.07.2003 г. № 92-ФЗ, от 08.12.2003 г. № 161-ФЗ) (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены (ч. 3 ст. 52 УПК РФ).

Подведя итог данного исследования, можно сделать следующие выводы:

1) Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника обеспечивается должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство.

Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ». Использование этой нормы недобросовестным обвиняемым может привести к бесконечному затягиванию предварительного следствия, а производство дознания сделает просто невозможным. Получается, что обвиняемый приглашает одного защитника, и он не может явиться для участия в производстве следственного действия. Следователь предлагает обвиняемому другого защитника, и тот также в течение 5 суток не может явиться. Следователь снова предлагает пригласить другого защитника, и так до бесконечности. Конечно, большинство обвиняемых в силу недостаточности средств не смогут позволить себе такой роскоши. Но для состоятельных обвиняемых закон предоставил прекрасную возможность затягивать расследование. По моему мнению, безусловно, это недоработка законодателя, и необходимо срочно внести соответствующие изменения в ч. 3 ст. 50 УПК РФ;

2) Назначение защитника производится путем направления следователем, дознавателем или судом соответствующих уведомлений в адрес территориальных юридических консультаций или адвокатских бюро, руководители которых поручают введение дела конкретным адвокатам. Поскольку такая работа выполняется без оплаты со стороны подзащитных, расходы адвокатам должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета;

3) Дела, которые ведут так называемые «бесплатные адвокаты», проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты в деле, но при формальном присутствии адвоката. В итоге нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи. В этом случае о получении каких-либо доказательств таким «защитником» в пользу подзащитного говорить не приходится;

4) Для обеспечения обвиняемого реальной полноценной защитой необходимо заинтересовать адвокатов (профессионалов своего дела, опытных юристов) в участии в уголовных делах по назначению. Один из путей этого - определение суммы оплаты труда защитника по назначению в зависимости от его средней заработной платы. В этом случае начисление оплаты адвокату за оказание юридической помощи обвиняемому по уголовному делу будет напрямую зависеть от его средней заработной платы, то есть от тех гонораров, которые он получает по договорам;

5) Если в случаях обязательного участия защитник не приглашен управомоченным на это лицом, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в процессе. Несоблюдение требований об обязательном участии защитника по перечисленной в УПК категории дел рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее за собой дополнительное расследование или отмену приговора;

6) Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ) (ч. 1 ст. 52 УПК РФ).

7)Участие защитника обязательно, когда лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы (п. 5 ст. 51 УПК РФ).

8) Участие защитника обязательно, когда уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (п.6 ст. 51 УПК РФ). В старом же уголовно-процессуальном кодексе такого случая обязательного участия защитника предусмотрено не было. 9) Невыполнение требований статьи 51 УПК РФ влечет обязательно дополнительное расследование или отмену приговора.

10) Основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта психиатра о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту.

Уголовно-процессуальный кодекс предусмотрел и еще одно основание обязательного участия защитника, когда подозреваемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ.

Но, несмотря на все изменения, внесенные в УПК РФ, государство должно быть заинтересовано в повышенной охране интересов таких лиц, практически из-за того, что оно избавляет себя от возможных ошибок на следствии и в суде.

уголовный судопроизводство участие защита

ГЛАВА 2. Деятельность защитника при производстве следственных действий, разрешении вопросов судом о применении мер пресечения, окончании предварительного следствия.

§1. Деятельность защитника при производстве следственных действий

Следственные действия являются основным способом собирания доказательств и уже в этой связи заслуживают пристального внимания. Необоснованное их проведение способно существенно ограничить конституционные права граждан, что должно быть абсолютно исключено. Возросшие требования к процессуальному порядку собирания доказательств диктуют необходимость тщательного соблюдения положений закона, регламентирующих производство следственных действий.

Институт следственных действий в УПК РФ несмотря на относительную стабильность, претерпел ряд значительных изменений. Необходимость приведения отраслевого законодательства в соответствие с Конституцией РФ обязала законодателя предусмотреть судебный порядок «санкционирования» ряда процессуальных действий по собиранию доказательств. Из числа следственных действий исключены задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество, которое в силу отсутствия у них познавательной направленности переведены в разряд мер процессуального принуждения. Одновременно в систему следственных действий включены такие процессуальные действия, как проверка показаний на месте и наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Изменился порядок проведения ряда следственных действий, некоторые из них приобрели новые сущностные черты, иначе сориентированы по целям.

Так, общепризнано, что к числу следственных действий относится та часть уголовно-процессуальных действий следователя (дознавателя), которая направлена на собирание доказательств. «Под следственными действиями, - пишут Н.С. Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев, обычно понимаются регламентированные процессуальным законом действия, непосредственно направленные на обнаружение, закрепление, проверку доказательств» Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. - Воронеж, 1980. - С. - 186. . Профессор С.А. Шейфер следственные действия определяет как «комплекс регламентированных уголовно-процессуальным законом и осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации». Отсюда красноречиво вытекает, что следственное действие - это познавательное процессуальное действие См.: Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: (Методологические и правовые проблемы). - Саратов, 1986. - С.104. Из этой же посылки автор исходит и в более поздних работах. См., напр.: его же. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М., 2001. - С. - 6-14. .

Эти выводы полностью подтверждаются положениями УПК РФ, в котором предусмотрено, что собирание доказательств осуществляется путем производства следственных действий (ч. 1 ст. 86). Таким образом, следственные действия - это процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, проверяются и закрепляются доказательства.

Сопоставление ст. 53 УПК РФ со ст. 51 УПК РСФСР показывает, что УПК РФ предоставил защитнику некоторые дополнительные возможности участия в следственных действиях, производимых на предварительном расследовании, а также более детально регламентировал его права при участии в указанных действиях. Это имеет для защиты весьма важное значение.

Защитник, участвующий в производстве следственных действий, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, давать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее БВС РСФСР. - 1990. - № 2. - С.10.. Судебная практика признает грубым нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям (просьбам) об этом адвоката БВС РФ. - 1997. - № 2. - С.18. .

Участие защитника в следственных действиях на досудебных стадиях процесса усиливает элемент состязательности, что создает лучшие условия для обеспечения всесторонности расследования, служит одной из гарантий от предвзятости, применения недозволенных методов следствия. См., напр.: Башкатов Л., Ветрова Г. О состязательности // Российская юстиция. -1995. - № 1. - С. 9. Участие в следственных действиях позволяет защитнику непосредственно воспринять получаемые в результате этих действий доказательства, оценить их относимость, допустимость и достоверность или, при невозможности сделать это сразу, наметить способы их проверки в дальнейшем. Наконец, участвуя в перечисленных выше следственных действиях, защитник получает дополнительную информацию о доказательствах, которыми располагает следствие.

В первоначально принятой редакции УПК РФ не были регламентированы права защитника, участвующего в следственных действиях в ходе предварительного расследования. Это сделано в Федеральном законе от 4 июля 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Статья 53 УПК дополнена ч. 2, в которой предусмотрены указанные права.

А теперь несколько подробнее об особенностях участия защитника в следственных действиях, чаще всего производимых на предварительном расследовании.

Участие защитника при проведении следственного эксперимента:

Статья 181 УПК РФ предусматривает возможность для следователя, в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких - либо фактов, совершения определенных действий, наступление какого - либо события, а также выявляются последовательность произошедшего события и механизм образования следов.

Из смысла указанной нормы следует, что следственный эксперимент может быть произведен только в целях проверки и уточнения уже имеющихся у следователя тех или иных данных, которые стали известны последнему из конкретных источников доказательств, находящихся в материалах уголовного дела. Из чего выходит, что следователь из конкретных источников доказательств должен располагать сведениями о том, какими конкретными действиями, в какой обстановке и при каких обстоятельствах было совершено преступление, а именно, следователь до проведения следственного эксперимента должен располагать сведениями о месте, времени, способе совершения преступления. То есть, следователь, исходя из нормы закона, путем проведения следственного эксперимента, должен проверить уже собранные по делу доказательства. Лубнев Ю. Защита подсудимого - высокий профессионализм // Российская юстиция. - 1997. - № 4. - С. 23.

Однако такой подход к определению значимости следственного эксперимента, как одного из средства доказывания по уголовному делу, существенно занижает его роль в уголовном процессе, поскольку следственный эксперимент может быть с успехом применен не только для проверки и уточнения уже имеющихся доказательств, но и для проверки, например, иных версий по делу, а также для получения новых доказательств.

Следственный эксперимент - это самостоятельное следственное действие, а следовательно, и самостоятельный источник доказательств. Поэтому, если исходить из смысла ст. 74 УПК РФ, которая под доказательством подразумевает любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, то получается, что установление таких обстоятельств является общей целью всех следственных действий, в том числе и следственного эксперимента. Поэтому не будет являться нарушением закона, если следственный эксперимент будет проведен не с целью проверки и уточнения уже собранных по делу доказательств, а с иной целью, которая будет служить установлению любого иного обстоятельства, имеющего значение для уголовного дела, в том числе и для опровержения возникших подозрений в отношении конкретного лица в совершении преступления или опровержения уже предъявленного обвинения. Гриненко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие. - М., 2003. - С. 65.

На досудебной стадии уголовного судопроизводства сторона защиты может быть участником следственного эксперимента, если данное следственное действие производиться с участием подозреваемого или обвиняемого. Во всех остальных случаях сторона защиты лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК или уже на судебной стадии вправе проверить законность проведения и процессуального оформления органами следствия следственного эксперимента и обозначить свою позицию относительно допустимости протокола следственного эксперимента в качестве доказательства по делу.

Если сторона защиты поставила перед собой цель посредством проведения следственного эксперимента, который после его завершения и процессуального оформления будет являться доказательством по делу, проверить показания подозреваемого или обвиняемого, т.е. посредством одного доказательства проверить другое, то следует помнить о том, что следственный эксперимент возымеет положительный результат только в том случае, если подозреваемый или обвиняемый в своих показаниях подробно опишет обстоятельства и условия, в которых произошло то или иное событие, а именно укажет его конкретное место, время, погодные условия, освещение, обстановку, предметы, которые были на этом месте. При этом сторона защиты должна помнить и о том, что показания подозреваемого или обвиняемого в этой части в обязательном порядке будут проверяться следователем перед проведением следственного эксперимента путем сравнительного анализа посредством изучения других материалов уголовного дела, например, протокол осмотра места происшествия, протокол обыска, показаний иных лиц (потерпевших, свидетелей) и пр., так как данные протоколы также будут являться для следователя источником информации об условиях и обстановке проверяемого факта, тех или иных проверяемых определенных действий. Данилов Е.П. Справочник адвоката: защита в суде, адвокатская и судебная практика, комментарий законодательства, образцы документов, справочные материалы. - М., 2004. - С. 352.

И все же, как бы следователь не старался максимально приблизить условия и обстановку проведения следственного эксперимента к реальным условиям и обстановке ранее произошедшего события, следственный эксперимент всегда будет являться искусственным воспроизведением обстоятельств этого события, поскольку нельзя с максимальной точностью воспроизвести те действия лица, которые были им предприняты ранее. Руководство для следователей / Под ред. Селиванова Н.А. - М., 1998. - С.59.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что оценка стороной защиты протокола следственного эксперимента на предмет его достоверности и допустимости в качестве доказательства по делу должна включать в себя:

1) Проверку условий, в которых проводился эксперимент, путем сравнительного анализа протокола следственного эксперимента с другими доказательствами по делу, которые содержат описание условий, в которых произошло проверяемое событие.

2) Проверку достоверности результатов следственного эксперимента.

3) Сопоставление результатов следственного эксперимента с другими доказательствами по делу.

4) Правильность оформления протокола следственного эксперимента.

В заключении следует сказать о том, что закон допускает производство следственного эксперимента только в том случае, если при его проведении не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц. Ответственность в таких случаях при проведении следственного эксперимента ложиться полностью на следователя.

Участие защитника в допросе подозреваемого или обвиняемого:

Как уже говорилось, допросу подозреваемого (обвиняемого) может предшествовать свидание с ним защитника наедине и конфиденциально. На этом свидании вырабатывается позиция защиты, которая в значительной мере предопределяет показания подзащитного; разъясняются его права. Тем не менее ч. 2 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику, участвующему в производстве следственного действия (в том числе и допроса подозреваемого, обвиняемого), право в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному давать ему в присутствии следователя краткие юридические консультации.

Выскажем некоторые соображения о содержании подобных консультаций. Это могут быть разъяснения прав подзащитного, если они не полностью или не вполне понятно разъяснены следователем или вопрос о них возник по ходу следственного действия. Представляется, что защитник может рекомендовать подзащитному воспользоваться своим правом не отвечать на те или иные вопросы следователя (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК); потребовать участия в допросе переводчика, если выясняется, что допрашиваемый плохо владеет языком, на котором ведется допрос (п. 7 указанных выше статей УПК); не давать показаний в ночное время, если отсутствуют исключительные обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 164, и т.п.