Участие защитника на предварительном следствии

Когда проводятся другие следственные действия с участием подозреваемого или обвиняемого (например, такие, как предъявление для опознания, проверка показаний на месте, следственный эксперимент), иногда необходимо разъяснить подзащитному их суть, назначение, порядок производства, а также права подзащитного.

Однако в ходе следственного действия защитник не вправе напрямую рекомендовать допрашиваемому, какие именно давать показания, каким образом отвечать на те или иные вопросы следователя.

В ходе допроса защитник может задавать подзащитному с разрешения следователя вопросы. Это будут в основном вопросы, направленные на выяснение обстоятельств, свидетельствующих о непричастности подзащитного к преступлению, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих наказание. Следователь вправе отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол К сожалению, в законе не конкретизированы основания отвода следователем вопросов защитника. Статья 275 УПК РФ, в которой председательствующему в судебном заседании предоставлено право отклонить вопросы сторон подсудимому, устанавливает, что могут быть отведены вопросы наводящие и не имеющие отношения к делу. Право же следователя не ограничено и позволяет ему отводить любые вопросы, в том числе и не нарушающие закона и направленные на защиту обвиняемого..

Наконец, защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записи показаний подзащитного в протоколе допроса.

Участие защитника в производстве очной ставки между подзащитным и иными ранее допрошенными лицами:

Исходя из ч. 1 ст. 192 УПК очная ставка проводится, если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, и направлена на то, чтобы устранить эти противоречия или выяснить их причины.

Возможны два варианта:

а) когда очная ставка проводится по инициативе следователя между потерпевшим или свидетелем, показания которого подтверждают обвинение, и подозреваемым (обвиняемым), чтобы уличить последнего в совершении преступления;

б) когда указанное следственное действие проводится по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) или защитника и направлено на то, чтобы опровергнуть оказания потерпевшего или свидетеля, недостоверные с точки зрения защиты Необходимо отметить, что к заявлению таких ходатайств надо относиться с большой осторожностью, поскольку очная ставка в ряде случаев может привести к нежелательным для защиты результатам..

В обоих случаях защитник в пределах своих прав и полномочий должен принять все возможные меры к проверке относимости, допустимости и достоверности показаний потерпевшего или свидетеля путем выяснения обстоятельств, относящихся к формированию таких показаний (восприятию событий, запоминанию сведении о них и воспроизведению данных сведений на допросе).

Если непосредственно на допросе полностью проверить показания потерпевшего или свидетеля нельзя, защитник должен наметить, каким образом такая проверка может быть произведена в процессе дальнейшего расследования, какие следственные действия для этого необходимо произвести, и подготовить соответствующие ходатайства или самому опросить новых лиц, запросить документы и т.п. в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ.

Участие в допросе свидетеля по ходатайству защитника или подзащитного:

Право участвовать в таком допросе предоставлено защитнику п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК. В соответствии с п. 9 ч. 4 ст. 46 и п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК в допросе могут также участвовать подозреваемый или обвиняемый.

Это может быть допрос, например, свидетеля, который, по имеющимся в распоряжении защитника сведениям, может подтвердить какие-либо обстоятельства, свидетельствующие в пользу подзащитного, скажем, ссылку его на алиби. Разумеется, защитнику следует с осторожностью относиться к заявлению ходатайств о допросе таких свидетелей, чтобы не получить обратного результата, когда свидетель не даст ожидаемых показаний или даст показания, неблагоприятные для подзащитного. В этих целях можно использовать предварительный опрос предполагаемого свидетеля, о котором мы говорили ранее.

Роль защитника на таком допросе состоит в том, чтобы путем постановки соответствующих вопросов выяснить у допрашиваемого, о каких из названных выше обстоятельствах он может свидетельствовать, на чем основаны его показания, чем их можно подтвердить.

Следует заметить, что на защитника не возлагается обязанность обеспечивать соблюдение закона при производстве следственных действий; он следит за этим только в тех пределах, в которых требуют интересы защиты подозреваемого или обвиняемого. За законность производства следственных действий отвечают те должностные лица, которые их проводят. Иногда защитнику целесообразно не реагировать сразу же на допущенные нарушения закона, как бы не заметить их, чтобы потом, в суде дезавуировать полученные доказательства, потребовать признать их недопустимыми. Такая тактическая уловка может порой оказаться для защиты полезной. Но есть и другая сторона. Защитник, «не заметивший» очевидного нарушения закона, рискует тем, что допущенное нарушение не будет признано существенным, и полученные доказательства послужат основанием для постановления обвинительного приговора. Тогда примененные защитником «хитрости» обернутся против него, а вернее, против его подзащитного. Так что с подобными приемами следует быть весьма осторожным.

В ходе производства следственных действий защитник должен обеспечить выявление всех благоприятных для подзащитного обстоятельств дела. В этой связи интересна точка зрения Игнатова С.Д., который считает запрет адвокату задавать наводящие вопросы своему клиенту во время производства следственного действия «довольно спорным», и вполне допускает такой шаг со стороны адвоката, если тот уверен в ответе своего подзащитного, что тот не сделает себе хуже, в противном случае, по его мнению, адвокату вообще необходимо отказаться от права задавать вопросы Игнатов С.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы. - Ижевск., 2000. - С. 62..

Думается, что следует согласиться с мнением И.Е. Миловой о том, что участие защитника в следственных действиях не только, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации. В случае попытки подзащитного в дальнейшем изменить показания, данные в присутствии адвоката-защитника, суд обязательно обратит внимание, что в допросе участвовал защитникСм., например: Уголовное дело № 2-1/99 / Архив Саратовского федерального областного суда; уголовное дело № 2-12/2000/ Архив Саратовского федерального областного суда.. Это создает сложности в оспаривании ранее полученных данных и отстаивании подсудимым и его защитником иной позиции. При всем при этом адвокат-защитник обязан принять необходимые меры к охране личности подзащитного, не допустить оказания на него психологического или физического давленияМилова И.Е. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств: Дис. … канд. юрид. наук. - Самара, 1998. - С. 54; Она же. Процессуальные и тактические аспекты участия защитника в следственных действиях // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. Сборник науч. статей. - Самара, 1996, - С. 34; Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. - 1996. - № 11. - С. 12..

Из сказанного можно сделать следующие выводы:

1) Собирание доказательств осуществляется путем производства следственных действий (ч. 1 ст. 86). Таким образом, следственные действия - это процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, проверяются и закрепляются доказательства;

2) В соответствии с п. 4 и 5 ч. 1 ст. 53 УПК в ходе предварительного расследования защитник вправе: присутствовать при предъявлении подзащитному обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или по ходатайству самого защитника;

3) Защитник, участвующий в производстве следственных действий, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, давать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;

4) О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее. Судебная практика признает грубым нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям (просьбам) об этом адвоката;

5) Участие в следственных действиях позволяет защитнику непосредственно воспринять получаемые в результате этих действий доказательства, оценить их относимость, допустимость и достоверность или, при невозможности сделать это сразу, наметить способы их проверки в дальнейшем. Наконец, участвуя в перечисленных выше следственных действиях, защитник получает дополнительную информацию о доказательствах, которыми располагает следствие;

6) Если непосредственно на допросе полностью проверить показания потерпевшего или свидетеля нельзя, защитник должен наметить, каким образом такая проверка может быть произведена в процессе дальнейшего расследования, какие следственные действия для этого необходимо произвести, и подготовить соответствующие ходатайства или самому опросить новых лиц, запросить документы и т.п. в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ;

7) Участие защитника в следственных действиях не только, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации.

§2. Деятельность защитника при разрешении судом вопросов о применении мер пресечения

В соответствии с положениями Конституции Российской Федерации (ст. 22) УПК РФ коренным образом изменил порядок разрешения вопросов о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и домашнего ареста и о продлении срока содержания под стражей и под домашним арестом в период предварительного расследования. Напомним, что по прежнему закону эти вопросы решались прокурором единолично, и защитник своих возражений заявить не мог. Единственное, что предусматривалось в ч. 3 ст. 96 УПК РСФСР, - обязанность прокурора в необходимых случаях до принятия лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетнего - во всех случаях. Но такой допрос не мог, разумеется, заменить участия в этом процессуальном действии квалифицированного защитника - адвоката, который мог бы высказать мотивированные, основанные на законе возражения против ареста обвиняемого (подозреваемого) или продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Как известно, по УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого ч. 4 ст. 108 УПК РФ в ред. Федерального закона от 02.12.2008 № 226-ФЗ.

Данная норма в УПК РФ позволяет защитнику изложить свои доводы в отношении подозреваемого (обвиняемого) и ходатайствовать о более мягкой мере пресечения.

Естественно, такой порядок дает защитнику значительно больше возможностей заявить и обосновать свои возражения против заключения подзащитного под стражу или под домашний арест и продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Какие же возражения может привести защитник и как их обосновать?

Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть предусмотренные законом основания заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест.

2.1 Сначала об основаниях, которые связаны с возможными попытками обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать расследованию преступления или продолжать преступную деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 97 и ст. 100 УПК одна из предусмотренных законом мер пресечения может быть избрана обвиняемому (подозреваемому) при наличии достаточных основании полагать, что он:

- скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

- будет продолжать заниматься преступной деятельностью;

- может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

По отношению к таким мерам пресечения, как содержание под стражей или под домашним арестом, предусмотрено еще два особых условия (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК). Такие меры могут быть применены: а) если за преступление, в котором обвиняется или подозревается лицо, уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, а несовершеннолетний обвиняется или подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК предусмотрена возможность применения в исключительных случаях указанных мер пресечения к лицам, обвиняемым или подозреваемым в совершении преступлений меньшей тяжести); б) при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения.

В аспекте рассматриваемой проблемы второе условие означает, что указанные цели - предотвратить попытки обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать осуществлению судопроизводства или продолжать заниматься преступной деятельностью - не могут быть достигнуты без заключения его под стражу или под домашний арест.

Согласно ч. 3 ст. 108 УПК в представляемом в суд постановлении о возбуждении ходатайства о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест должны излагаться мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении именно такой меры пресечения и невозможно избрание иной. Известная нам практика свидетельствует о том, что на первых этапах действия УПК РФ во многих ходатайствах о заключении под стражу или под домашний арест (как и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом) указанные основания не приводились; следователи, дознаватели, прокуроры ограничивались лишь общим утверждением о том, что обвиняемый (подозреваемый), например, может скрыться. Такая формулировка вообще не соответствует требованиям закона (п. 1 ч. 1 ст. 97 УПК), который гласит, что мера пресечения может быть избрана обвиняемому или подозреваемому при наличии достаточных оснований полагать, что он скроется (а не может скрыться). Может скрыться почти любой обвиняемый (подозреваемый), и предполагать это возможно во всех случаях. По смыслу закона, необходимо обосновать не возможность скрыться от следствия и суда, а наличие оснований полагать, что это будет иметь место.

Более того, опасение, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, как и два других основания для избрания меры пресечения, указанные в ч. 1 ст. 97 УПК, предоставляют право (именно право, а не обязанность) избрать одну из мер, предусмотренных ст. 98 УПК, но не обязательно содержание под стражей или домашний арест. Для применения последних недостаточно ссылки на пункты ч. 1 ст. 97, а необходимо обосновать невозможность избрания другой меры пресечения (ч. 2 ст. 107 и ч. 1 и 3 ст. 108 УПК).

2.2 Существует мнение, что с учетом формулировки ч. 1 ст. 97 УПК, предусматривающей основания для применения меры пресечения, в том числе и заключения под стражу и домашний арест - «при наличии достаточных оснований полагать», - для возбуждения перед судом ходатайства о применении такой меры пресечения достаточно субъективного мнения следователя или дознавателя, опасения, что лицо будет так или иначе препятствовать осуществлению судопроизводства и что доказать наличие таких намерений вообще невозможно. Однако это противоречит приведенному выше требованию ч. 3 ст. 108 УПК, обязывающему приводить в ходатайстве мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу или домашний арест и невозможно избрание иной меры пресечения.

Требуют также обоснования предположения, о которых идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК. Наиболее реальна опасность воздействия, например, на содержание доказательств по делам, где обвинение основывается главным образом на показаниях потерпевших или немногочисленных свидетелей, тем более когда лицо подозревается в агрессивных посягательствах против личности (убийство, разбойное нападение, изнасилование, вымогательство и т.п.). Здесь особенно велик соблазн путем воздействия на потерпевшего или очевидца преступления добиться изменения ими показаний и, таким образом, избежать ответственности.

Наиболее острая ситуация создается, когда подозреваемый (обвиняемый), отрицая причастность к преступлению, приводит данные, которые могут свидетельствовать oб обоснованности его заявления и опровергнуть утверждения обвинения. Так, если подозреваемый ссылается на алиби и приводит конкретные доказательства, подтверждающие эту ссылку, а лицо, возбудившее ходатайство, не может представить сведения о том, что показания подозреваемого проверены и опровергнуты, защитник обязан указать на то, что неопровергнутое алиби служит безусловным основанием к отказу в ходатайстве об аресте. Тем более что проверка утверждения об алиби, как правило, не допускает отложения, поскольку подтверждающие или опровергающие его данные со временем могут быть утрачены или их проверка затруднена.

Уголовно-процессуальный кодекс (п. 3 ч. 7 ст. 108) предусматривает, как может поступить судья в подобном случае. Наряду с решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест или об отказе в удовлетворении ходатайства судья вправе отложить принятие решения не более чем на 72 часа. В первоначальном тексте данной нормы указывалось, что такое решение может быть принято по ходатайству стороны для представления ею дополнительных доказательств обоснованности задержания. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. в нее внесено изменение. Согласно новой редакции п. 3 судья вправе, при условии признания задержания законным и обоснованным, вынести постановление о продлении срока задержания на срок не более 72 часов. Такое решение может быть вынесено по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест. Таким образом, если по смыслу данной нормы в прежней редакции ходатайство об отложении принятия решения могло заявить только лицо, возбудившее ходатайство об аресте, то теперь руководствуясь п. 3 ч. 7 ст. 108, сторона защиты может ходатайствовать перед судьей об отложении принятия решения по существу рассматриваемых материалов для представления доказательств, обосновывающих целесообразность избрания иной, более мягкой, меры пресечения. Конечно, если возникает сомнение в законности и обоснованности требования об аресте, то восполнять недостаток оснований для этого должно обвинение. Но как поступить, когда при наличии такого сомнения (а оно может быть обусловлено и возражениями защитника) обвинение ходатайства об отложении принятия решения не заявляет? Как правило, защитнику следует возражать против принятия решения об аресте, ссылаясь на отсутствие к этому оснований. Но если результат непредсказуем, а у защиты есть возможность представить дополнительные данные, свидетельствующие против применения меры пресечения и виде заключения под стражу или домашний арест, было бы, очевидно, неправильно не воспользоваться возможностью отложения принятия судьей решения и представления таких данных.

10 октября 2003 г. Пленум Верховного Суда Российской Федерации принял постановление «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»Постановление ПВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в РФ» // Российская газета. - 2003. - 2 дек.. В п. 14 этого постановления сформулировано положение, которое ставит точки над «i» в рассматриваемом сложном вопросе. Приведем его полностью: «Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу или под домашний арест лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей или под домашним арестом. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда, либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями.

При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, т.е. подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей или под домашним арестом суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств».

Важное значение имеет также дополнение, внесенное в ч. 1 ст. 108 УПК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Оно гласит: «При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение».

В связи с рассматриваемой проблемой в практике возник и следующий вопрос. В УПК РСФСР предусматривалось право подозреваемого, обвиняемого и защитника знакомиться с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или домашний арест и продления срока содержания под стражей или под домашним арестом (ч. 3 ст. 46; ч. 2 ст. 51; ч. 2 ст. 52). В УПК РФ такого права для стороны защиты не предусмотрено. Основываясь на этом, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в направленных судам ответах на вопросы по применению УПК РФ (они размещены на сайте Верховного Суда), на вопрос: «Вправе ли стороны (сторона защиты - обвиняемый, защитник) знакомиться с представленными материалами к ходатайству о применении мер пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест и продления их сроков?» ответила: «Согласно п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ право знакомиться со всеми материалами дела возникает у обвиняемого и его защитника по окончании предварительного расследования. Ознакомление с материалами, представленными с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, законом не предусмотрено». Такое разъяснение вызвало справедливую критику со стороны адвокатов Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. - 2002. - № 8. - С. 34..

Этот вопрос рассмотрен Конституционным Судом РФ. В определении Конституционного Суда от 12 мая 2003 г. указано, что «отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, не может быть оправдан интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод (статья 55, часть 3 Конституции Российской Федерации). Поскольку в соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации ограничения права граждан на доступ к информации могут быть установлены только законом, а пункт 12 части четвертой статьи 47 и пункт 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации не содержат каких-либо указаний на необходимость введения подобных ограничений в отношении обвиняемого и его защитника, применение названных норм должно осуществляться в соответствии с приведенными выше правовыми позициями. Кроме того, следует иметь в виду, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации предоставляет защитнику право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлены или должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (пункт 6 части первой статьи 53)».

Исходя из изложенного. Конституционный Суд пришел к выводу, что «положения пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации... не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения» Российская газета. - 2003. - 10 июля..

Большое практическое значение для обеспечения прав и законных интересов обвиняемых имеет разъяснение, содержащееся в п. 11 постановления Постановление ПВС РФ «О применении судами норм Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации» от 5 марта 2004 года № 1 / Бюллетень Адвокатской палаты Омской области. - Выпуск № 4. - 2004. - С. 95-106., который сформулирован с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 12 мая 2003 г. № 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»). В определении указано, что положение п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются решения. И далее указывается, что конституционно-правовой смысл названных норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации является общеобязательным и исключает любое их истолкование в правоприменительной практике.

Естественно, у судов возникал вопрос, а реально ли за ограниченное время, исчисляемое по закону восьмью часами, предоставить подозреваемому, обвиняемому и их защитникам возможность ознакомиться с упомянутыми материалами. Как показало изучение судебной практики, довольно часто в суд поступают ходатайства об избрании меры пресечения за час, полчаса и даже за 20 мин. До окончания 48 час., предусмотренных Конституцией Российской Федерации для решения вопроса об избрании подозреваемому, обвиняемому в случаях, предусмотренных процессуальным законодательством, заключения под стражу как меры пресечения. Учитывая объективно складывающуюся ситуацию, суды должны обеспечить ознакомление с названными материалами в разумные сроки, но в пределах установленного законом срока задержания и отведенного суду времени для рассмотрения соответствующего ходатайства об избрании подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания под стражу Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно - процессуальных норм при осуществлении правосудия // БВС № 8. - 2004. - С. 29..

Не вызывает сомнений, что ознакомление адвоката с указанными материалами поможет ему правильно определить свою позицию в отношении ходатайства о заключении подзащитного под стражу или домашний арест и высказать по нему обоснованные замечания.

2.4 И, наконец, еще один вопрос. Согласно ст. 99 УПК при избрании той или иной меры пресечения, в том числе, разумеется и в виде содержания под стражей или домашний арест, наряду с прочими обстоятельствами должна учитываться тяжесть предъявленного обвинения, которая находит отражение в квалификации предполагаемого обвинения. Конечно, когда избирается мера пресечения в отношении подозреваемого, квалификация преступления определяется следствием лишь предварительно. Если речь идет об обвиняемом, юридическая оценка вменяемого ему преступления должна быть уже более точной. Так вот, вправе ли и должен ли суд проверять и оценивать обоснованность утверждения в ходатайстве о том, что лицо подозревается или обвиняется в совершении преступления определенной тяжести?

Особенно остро встает этот вопрос при продлении срока содержания обвиняемого. В соответствии с ч. 2 ст. 109 УПК продление срока содержания под стражей или домашнего ареста на предварительном следствии свыше 6 месяцев допускается только в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Таким же образом ограничено продление срока содержания под стражей или под домашним арестом подсудимых в период нахождения дела в суде (ч. 3 ст. 255 УПК).

Как же поступить, если в подобных случаях квалификация действий обвиняемого или подсудимого, как они описаны в постановлении о предъявлении обвинения или в обвинительном заключении и в изложении обвинения государственным обвинителем в соответствии с ч. 1 ст. 273 УПК (без переоценки доказанности обвинения), квалификация этих действий как тяжкого или особо тяжкого преступления, по мнению защиты, необоснованна? Вправе ли защитник высказать свое сомнение при разрешении вопроса о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом и должен ли суд рассмотреть заявление защиты?

Мы думаем на этот вопрос можно ответить положительно. Решение о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом, в основу которого положены сомнительные обстоятельства, не может быть признано законным и обоснованным.

Рассматриваемая проблема нашла отражение в уже упомянутом документе - ответах Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ на вопросы по применению УПК РФ. Отвечая на вопрос: Вправе ли судья ставить под сомнение наличие квалифицирующих признаков, рассматривая ходатайство об избрании в качестве мер пресечения заключения под стражу или под домашний арест?», Коллегия указала: «Законодатель связывает возможность применения мер пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, в том числе и с категорией преступления, в котором подозревается или обвиняется лицо, в отношении которого заявлено ходатайство. В случае, когда сомнения суда относительно правильности квалификации рассматриваемого деяния имеют существенное значение, суд вправе обсудить вопрос о наличии достаточных основании подозревать или обвинять лицо в конкретном инкриминированном преступлении Постановление ПВС РФ «О применении судами норм Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации» от 5 марта 2004 года № 1 / Бюллетень Адвокатской палаты Омской области. - Выпуск № 4. - 2004. - С. 95-106..

Особое внимание следует обращать на наличие в приписываемых подзащитному действиях состава преступления. Представляется бесспорным, что суд не может оставить без внимания вопрос о том, имеется ли состав преступления в тех действиях, за которые обвинение считает необходимым арестовать обвиняемого. Поэтому при очевидном отсутствии состава защитнику следует обращать на это внимание суда. Необходимо также проверить, нет ли оснований для освобождения подзащитного от уголовной ответственности, таких, например, как истечение срока давности, декриминализация деяния, ранее считавшегося преступным, и т.п. Указанные обстоятельства также не могут не учитываться при решении вопроса о возможности избрания любой меры пресечения. Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. - 2002. - № 7. - С. 4.

В качестве такой меры пресечения может быть выбран залог. Залог состоит во внесении подозреваемым или обвиняемым либо другим физическим или юридическим лицом на депозитный счет органа, избравшего данную меру пресечения, денег, ценных бумаг или ценностей в целях обеспечения явки к следователю, дознавателю или в суд подозреваемого, обвиняемого и предупреждения совершения им новых преступлений. Вид и размер залога определяются судом с учетом характера совершенного преступления, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и имущественного положения залогодателя В ред. Федеральных законов от 05.06.2007 № 87-ФЗ, от 02.12.2008 № 226-ФЗ.

Залог в качестве меры пресечения избирается в отношении подозреваемого или обвиняемого по решению суда в порядке, установленном статьей 108 УПК. Залог может быть избран в любой момент производства по уголовному делу. Если внесение залога применяется вместо ранее избранных мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, то подозреваемый или обвиняемый остается под стражей или домашним арестом до внесения на депозитный счет суда залога, который был определен судом, избравшим эту меру пресечения. О принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю. В ред. Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ

Если залог вносится лицом, не являющимся подозреваемым, обвиняемым, то ему разъясняются существо подозрения, обвинения, в связи с которым избирается данная мера пресечения, а также связанные с ней обязательства и последствия их невыполнения или нарушения.

В случае невыполнения или нарушения подозреваемым, обвиняемым обязательств, связанных с внесенным за него залогом, залог обращается в доход государства по судебному решению, выносимому в соответствии со статьей 118 настоящего Кодекса.

В остальных случаях суд при вынесении приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела решает вопрос о возвращении залога залогодателю. При прекращении уголовного дела прокурором, следователем, дознавателем залог возвращается залогодателю, о чем указывается в постановлении о прекращении уголовного дела.

§3. Деятельность защитника при окончании предварительного следствия

Ознакомление защитника с материалами дела после завершения предварительного следствия является наиболее часто встречаемым случаем участия защитника в расследовании (наряду с присутствием по предъявлении обвинения). Все материалы уголовного дела для ознакомления обвиняемому и его адвокату следователь предъявляет подшитыми и пронумерованными (ч. 1 ст. 217 УПК). Вещественные доказательства тоже предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а по их просьбе следователь должен ознакомить их с фотографиями, аудио- и видеозаписями, материалами киносъемки. Ознакомление с материалами оконченного предварительного следствия обвиняемый и его защитник могут производить совместно, а по их просьбе - раздельно.

Следователь не может препятствовать защитнику в использовании при ознакомлении с делом аудиозаписи и видеозаписи, а также в изготовлении копий материалов и фотоснимков вещественных доказательств (ч. 2 ст. 217 УПК РФ). Снимать копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну запрещено, эти документы (их копии) хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Предъявление обвиняемому для ознакомления материалов дела является существенной гарантией обеспечения его права на защиту. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела является также одним из процессуальных средств проверки полноты, всесторонности и объективности состоявшегося предварительного расследования. Ястребова О.В. Соблюдение прав человека в уголовном судопроизводстве как приоритет правовой политики // Правоведение. - 2007. - № 1. - С. 45.

По окончании дознания или предварительного следствия адвокат вправе (ст. 217 УПК):

1. Знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами, а также фотографиями, материалами аудиозаписи и (или) видеозаписи, киносъемками и иными положениями к протоколам следственных действий. При этом закон предусматривает одно исключение - защитнику не представляется для ознакомления постановление следователя, вынесенное в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ;

2. Повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;

3. Выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет с копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копиями документов и выписок из материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а в ходе судебного разбирательства предоставляются адвокату;

4. Знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии только ходатайства обвиняемого и его защитникакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно ()тайну. ния с материалами уголовного дела копиям) Раздельное с адвокатом ознакомление обвиняемых с материалами дела при отсутствии согласия их на это признано существенным нарушением закона // Бюл. ВС РФ. - 1992. - №2. - С. 15..

Если по каким-либо причинам защитник не может участвовать при ознакомлении с материалами дела (участие в другом деле, болезнь и т.д.), а обвиняемый ходатайствует о том, чтобы он все же принимал участие, следователь откладывает это процессуальное действие до явки защитника, но не более чем на 5 суток. При невозможности явки избранного обвиняемым защитника в указанный срок следователь вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника или, при наличии ходатайства обвиняемого, принять меры для обеспечения явки другого защитника. Если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника в уголовном деле является обязательным (см. ч. 3 ст. 50 и п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или раздельно знакомиться с материалами уголовного дела. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М., 2001. - С. 67.

Обвиняемого и его защитника нельзя ограничивать во времени, необходимом для ознакомления с материалами дела. Если содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. По общему правилу ознакомление обвиняемого и защитника с материалами дела происходит совместно, так как защитник оказывает при этом юридическую помощь. Их раздельное ознакомление с делом допускается при ходатайстве либо обвиняемого, либо защитника (но при отсутствии возражений со стороны обвиняемого). При раздельном ознакомлении составляются разные протоколы в соответствии со ст. 218 УПК РФ. Ознакомление с делом проводит следователь. Он принимает меры к сохранности материалов дела. Для предупреждения и пресечения попыток уничтожения материалов дела обвиняемым в данном процессуальном действии может участвовать работник органа дознания (что отражается в протоколе).

Следователь определяет порядок предъявления материалов дела (какие тома, когда и кому из обвиняемых читать, для этого может быть составлен график ознакомления, однако инициатива изучения и копирования конкретных сведений принадлежит самим обвиняемому и защитнику. Они вправе повторно (но до окончания ознакомления в целом) обращаться к любому из томов дела.

В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомятся с материалами дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.

Участие защитника при окончании предварительного следствия имеет особо важное значение в связи с необходимостью обеспечения конституционных гарантий охраны прав и законных интересов обвиняемого, предупреждения случаев необоснованного привлечения граждан к судебной ответственности, правильного определения юридической оценки преступления и суммы причиненного материального ущерба, исполнения требований закона о полноте, объективности и всесторонности предварительного следствия. Козлов А.М. Конституционное право на защиту в уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал Российского права. - 2004. - № 5. - С. 60. В дополнение к правам защитников, закрепленным в ст. 51 УПК, статья 202 УПК предусматривает и некоторые другие, которые они используют при ознакомлении со всеми материалами дела.

Применительно к этапу ознакомления адвоката с материалами оконченного предварительного следствия практика и теория выработали целый ряд методических рекомендаций, реализацию которых предопределяет момент вступления адвоката в дело. См., напр.: Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник, - 2-е изд., перераб. и доп. - М., - 2006. - С. 634. Если он участвует в деле с момента задержания подозреваемого или привлечения лица в качестве обвиняемого, то адвокату нет необходимости начинать ознакомление с материалами дела с изучения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В таких случаях адвокат продолжит ознакомление со всеми материалами однотомного дела. Иная методика ознакомления с материалами дела, состоящего из нескольких томов. До начала изучения материалов оконченного досудебного производства надо решить вопрос, будут ли обвиняемый и защитник знакомиться с ними раздельно или совместно, с тем, чтобы заявить об этом следователю. Затем предстоит решить и другие важные вопросы, касающиеся многотомного и многоэпизодного уголовного дела.

В первую очередь следует начать изучение материалов, относящихся к обвинению лица, которое защищает адвокат, тщательно и внимательно изучить постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Это позволит определить, материалы каких томов дела и в каком объеме предстоит изучить. Если материалы дела сгруппированы по эпизодам обвинения, то защитник и обвиняемый будут знакомиться с теми томами, где содержится информация, доказательства, касающиеся данного обвинения, а по необходимости изучать и материалы других томов дела.

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела, состоящего из многих томов, обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов (ч. 2 ст. 217 УПК). Обвиняемый и его защитник не могут быть ограничены во времени, которое им необходимо для ознакомления с материалами уголовного дела. По ознакомлении с материалами дела адвокат вправе заявлять следователю ходатайства, которые обязан рассмотреть и разрешить, составить протокол ознакомления адвоката и обвиняемого с материалами дела (ст. 218, 219 УПК).

Заявленные при ознакомлении с материалами оконченного предварительного следствия ходатайства адвоката могут быть нацелены на то, чтобы собирать доказательства, имеющие значение для защиты обвиняемого, проверить версии, опровергающие обвинение, предъявленное подзащитному, изменить квалификацию деяний обвиняемого на более мягкую, исключить отдельные эпизоды или части из обвинения, прекратить уголовное дело и уголовное преследование (п. 1-3 ч. 1 ст. 24; ч. 3 ст. 24 УПК).

После удовлетворения или отклонения следователем данных ходатайств адвокат и обвиняемый подписывают протокол об ознакомлении с материалами оконченного предварительного расследования по уголовному делу, а следователь приступает к составлению по нему обвинительного заключения (ст. 218-220 УПК). Уголовное дело с обвинительным заключением, утвержденным прокурором, последний направляет в суд для рассмотрения по существу.

После передачи дела в суд защитник получает возможность представить ходатайство о признании не имеющими юридической силы доказательств, полученных с нарушением закона, и, в зависимости от значения, которое придавалось им на стадии предварительного расследования, ходатайствовать о прекращении дела, переквалификации обвинения на менее тяжкое, исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения, об отмене меры пресечения.

Таким образом, участие защитника при окончании предварительного следствия имеет особо важное значение в связи с необходимостью обеспечения конституционных гарантий охраны прав и законных интересов обвиняемого, предупреждения случаев необоснованного привлечения граждан к судебной ответственности, правильного определения юридической оценки преступления и суммы причиненного материального ущерба, исполнения требований закона о полноте, объективности и всесторонности предварительного следствия.

Заключение

По результатам проведенных исследований можно сделать следующие выводы.

В Российской Федерации каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Для обвиняемого и подозреваемого это право реализуется через предоставление возможности иметь защитника, которым является лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту их прав и интересов и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников по уголовному делу допускаются адвокаты - лица, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации. Право на защиту - это реальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитник должен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, что позволяет уже с момента задержания следить за соблюдением прав подзащитного и не допускать в отношении него нарушений закона.

С момента образования суверенного Российского государства в 1991г. соблюдение прав на защиту прошло эволюционный путь, т.к. до 1991г. у обвиняемого защитник появлялся на момент окончания предварительного следствия. В 1992 г. Были внесены изменения в УПК РСФСР Закон «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР» от 23.05.1992. - № 2825-1. , которые допустили защитника с момента предъявления обвинения или объявления протокола о задержании в порядке ст. 122 УПК РСФСР (т.е. как подозреваемого), что указывало на стремление государства следовать курсом на построение демократического общества, где защита прав человека гарантирована законом, т.к. пока задержанный остаётся без защиты, происходят многочисленные нарушения (недозволенные методы допроса, очные ставки и другие процессуальные действия с нарушением закона и т.д.).

УПК РФ также предусматривает обязательное участие защитника с момента введения лица в статус подозреваемого, которым, согласно ст. 46 УПК РФ, является лицо:

1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ;

2) либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 УПК РФ;

3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со статьей 100 УПК РФ В ред. Федерального закона от 29.05.2002 № 58-ФЗ;

4) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ п. 4 введен Федеральным законом от 06.06.2007 № 90-ФЗ.

Это позволяет рализовать полноценную и реальную защиту подозреваемого на стадии предварительного следствия.

Дабы не допустить дальнейшего развития подобных социально опасных действий, которые могли спровоцировать социальный взрыв, и были внесены изменения в УПК. Эти изменения в целом, соответствовали международной практике. Право на защиту содержится во многих международных правовых актах и активно применяется. Это такие акты, как: Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.; Пакт о правах человека, принятый 16 декабря 1966г. Генеральной Ассамблеей ООН. Эти положения также были закреплены в Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991г., принятой в Российской Федерации.

Всеми этими актами обусловлено участие адвоката в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого, подсудимого. Права, которыми наделяется адвокат для выполнения своих обязанностей, входят в качестве составной части в содержание права на защиту.

Право иметь защитника подозреваемые и обвиняемые приобретают на стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих стадиях уголовного процесса, как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в кассационном и надзорном производстве. Участие защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.