Процессуальный статус защитника в уголовном процессе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное автономное

образовательное учреждение высшего образования

«Национальный исследовательский Томский государственный университет»

НОВОСИБИРСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ (филиал)

Кафедра уголовного процесса и криминалистики

ДОПУСТИТЬ К ЗАЩИТЕ

Заведующий кафедрой

канд. юрид. наук, доцент

____________ А.К. Аверченко

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

(МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ)

ПРОцессуальный статус защитника В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

направление подготовки 40.04.01 Юриспруденция

квалификация (степень) «МАГИСТР»

Научный руководитель:

канд. юрид. наук, доцент кафедры

уголовного процесса и криминалистики

_______________ А.М. Баксалова

Студент заочной формы обучения

Анакин Юрий Валерьевич

Шифр 021/ЗМ-14

Новосибирск 2016

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

1. Понятие, задачи защитника и его вступление в производство по уголовному делу

1.1 Понятие защитника и его задачи в уголовном процессе

1.2 Вступление защитника в производство по уголовному делу

2. Деятельность защитника в различных стадиях уголовного процесса

2.1 Участие защитника в досудебном производстве

2.2 Участие защитника в судебном производстве

3. Участие защитника в собирании доказательств

Заключение

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Положения ст. 49 УПК РФ закрепляют процессуальный статус защитника в уголовном процессе как лица, осуществляющего защиту интересов обвиняемого или подозреваемого в ходе предварительного расследования и/или судебного разбирательства. Реализация прав защитника и лица, вовлекаемого в орбиту уголовного судопроизводства, закреплена в положениях соответствующих частей ст. 15, 16, 47, 49, 53, 86 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (с изм. и доп. от 06.07.2016) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/12125178/ #ixzz4Oq4AXgXv.

Адвокат (защитник), в отличие от своего подзащитного, обязан осуществлять все необходимые юридические действия в рамках УПК РФ для его защиты и активно участвовать в доказывании по уголовному делу. Именно активная позиция защитника приводит к установлению следствием или судом обстоятельств, которые способны опровергнуть выводы следствия или смягчить ответственность обвиняемого.

Как правило, в ходе осуществления следственных действий защитник в соответствии с законом активно участвует в формулировании вопросов, дополнительных к заданным следователем, подает заявления и ходатайства о производстве дополнительных следственных действий, включая ходатайства о производстве необходимых экспертиз или формулирование дополнительных (уточняющих) вопросов, поставленных следователем на разрешение экспертов Ясельская В.В. Пути повышения эффективности участия защитника на стадии предварительного расследования / В.В. Ясельская // Уголовная юстиция. - № 2 (4). - 2014. - С. 35..

Однако в практике уголовных дел защитник сталкивается с противодействием со стороны обвинения собиранию и процессуальному закреплению доказательств, появление которых может опровергнуть выводы стороны обвинения. При этом действующий процессуальный закон реально не обеспечивает состязательность сторон в уголовном процессе. Практически повсеместное уклонение следствия от каких-либо действий по собиранию доказательств, о которых ходатайствует обвиняемый или его защитник, привело к тому, что принцип состязательности не реализуется, поскольку и суд может не принять в качестве доказательств то, что собрано защитой. Это, как правило, справки, характеристики, документы, опросы (согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ) дополнительных свидетелей. Что же касается собирания и закрепления таких объективных доказательств, как экспертные исследования, заключения специалистов, дополнительный осмотр места происшествия и др., то здесь правило о равенстве возможностей сторон защиты и обвинения не соблюдается.

При этом реальные права защитника или его подзащитного на осуществление защиты от незаконного или необоснованного уголовного преследования за последнее десятилетие существенно не изменились. Законодатель до настоящего времени не внес необходимых поправок и изменений в действующий УПК РФ для практической возможности реализации прав стороны защиты, особенно на стадии предварительного расследования. В частности, не изменена редакция положений ст.ст. 15 и 38 УПК РФ.

Актуальность данной темы состоит в том, что в общественном сознании укрепилось мнение о слабости адвокатуры как института и адвокатов как юристов-профессионалов. Многие судьи, прокуроры и следователи предполагают, что успешность стороны обвинения и низкая доля (0,7 % в целом и 0,2 % по делам, в которых принимает участие прокурор) оправдательных приговоров в российском уголовном судопроизводстве Волков В.В. Уголовная юстиция России в 2009 г., комплексный анализ судебной статистики / В.В. Волков; под ред. Д. Скугаревского. - СПб.: ИПП при ЕУ СПб, 2014. - С.38. объясняется слабой защитой подсудимых, не способной противопоставить достаточно весомые аргументы и доказательства. Представители адвокатского сообщества констатируют, что причина «слабости» состоит в институционально обусловленных ограничениях в работе по уголовному делу. Асимметрия уголовного производства (как на досудебной стадии, так и на этапе судебного разбирательства) существенно снижает возможности адвоката как участника расследования.

В современный период и российское государство, и общество переживают не просто период экономического или финансового кризиса, сейчас происходит смена основ общественных взаимоотношений, происходят принципиальные изменения, характеризующиеся трансформацией формы уголовного судопроизводства с розыскной на состязательную, сменой парадигмы, когда «карательная» функция юстиции пытается победить «защитительную функцию». Другими словами, вечный вопрос - что опаснее для общества: безнаказанность виновного или осуждение невиновного - косвенно решен в пользу последнего варианта.

В такой обстановке во многом принципиально по-новому, на более высоком профессиональном и нравственном уровне необходимо определять требования к статусу адвоката. Как независимый советник по правовым вопросам, исходя из нынешних целей уголовного судопроизводства, адвокат призван к выполнению высокой и ответственной миссии - защиты конституционных прав человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48, ч. 1, Конституции РФ).

Профессиональная правозаступная деятельность по своей сути имеет высоконравственный характер. Она покоится на доверительных, близких к интимным, отношениях адвоката с клиентом. Защищая его права и законные интересы, адвокат вступает в сложные, чреватые конфликтами взаимоотношения с судом, различными государственными, прежде всего правоохранительными, органами.

В этих сложных взаимоотношениях адвокатам приходится брать на себя колоссальную ответственность за судьбы людей и часто при этом испытывать серьезное давление с различных сторон, в том числе со стороны недобросовестных работников правоохранительных органов. Ни для кого не секрет, что пресловутый «обвинительный уклон» еще преобладает в сознании не только следователей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, но и многих судей. Таково одно из наследий тоталитарного режима, когда цели борьбы с преступностью - общественный интерес, ставился неизмеримо выше презумпции невиновности, защиты прав личности.

Актуальность данного исследования подтверждается тем, что подавляющее большинство адвокатов - это честные и порядочные люди, для которых закон, честь и достоинство, профессиональная этика - главные ориентиры в профессиональной деятельности. Доводов к тому более чем достаточно. Так, в условиях, когда большая часть населения страны живет за чертой бедности, адвокаты оказывают обществу и государству неоценимую услугу - осуществляют защиту по назначению, то есть фактически бесплатно.

Кроме того, в условиях эволюционирования организованной корыстной и корыстно-насильственной преступности с каждым годом работа адвокатов становится все более опасной. Усиливаются, становятся все более реальными не только угрозы, провокации и запугивания со стороны недобросовестных и некомпетентных (а потому, вероятно, и особенно агрессивных) работников правоохранительных органов, но и посягательства со стороны представителей криминальных структур. То и дело широкой общественности становятся известны факты жестоких расправ над адвокатами.

И в то же время, к сожалению, нельзя не отметить весьма опасные, нездоровые тенденции в адвокатском сообществе. Снижение требований к личным и профессиональным качествам претендентов на статус адвоката, катастрофическое падение деловых и этических стандартов в адвокатской деятельности - вот лишь некоторые «симптомы болезней», которыми поражена современная адвокатура. Ведущие адвокаты страны также признают: «Беды адвокатуры не только во вне - они и внутри нее» Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Г.М. Резник. - М., 2014. - С. 167..

Некорректное поведение, безграмотность, коррумпированные связи с представителями органов правосудия - вот лишь некоторые из типичных нарушений в адвокатской среде, которые с тревогой отмечают сами представители профессионального сообщества.

Как и в любой профессиональной среде, будь это прокуратура, судебная система, органы внутренних дел и др., в адвокатуре появляются случайные люди, которые ради сиюминутных интересов, ради наживы готовы идти на любое нарушение закона и этических норм. Поставить им надежный заслон - важная задача даже не столько для правоохранительных органов, сколько для самой адвокатуры и для всего общества, для каждого, кто идет к адвокату в надежде на праведную защиту, квалифицированную и честную юридическую помощь.

И здесь методическое обеспечение деятельности по борьбе с незаконными средствами и методами деятельности недобросовестных адвокатов в уголовном процессе, на наш взгляд, должно стать необходимой основой для реализации комплекса профилактических и нейтрализующих мер. Следует отметить, что если для борьбы с противоправными проявлениями в деятельности представителей стороны обвинения наукой разрабатывались специальные рекомендации, то аналогичные меры против недобросовестных адвокатов никогда не были предметом специального исследования, что и актуализирует в достаточной мере тему исследования.

Цель данной работы - исследовать процессуальный статус защитника в уголовном процессе.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

1) рассмотреть понятие, задачи защитника и его вступление в производство по уголовному делу;

2) проанализировать деятельность защитника в различных стадиях уголовного процесса;

3) охарактеризовать участие защитника в собирании доказательств.

Объектом исследования является статус защитника в уголовном процессе.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие статус защитника.

Нормативную базу исследования составили Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005, Конституция Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, а также федеральные законы Российской Федерации.

Теоретическую базу исследования составили труды следующих авторов: А.Д. Аксенов, В.Д. Адаменко, В.В. Волков, А.А. Голодок, Е.А. Карякин, Н.А. Колоколов, Г.Г. Шаров и др.

Эмпирическая база исследования представлена Постановлениями Европейского Суда по Правам Человека, Постановлениями и Определениями Верховного Суда РФ, а также практикой районных судов.

Методологической основой исследования в данной работе послужил диалектический метод научного познания и системный подход. В ходе исследования использовались такие общенаучные методы и приемы как научная абстракция, прогнозирования.

Научная новизна исследования состоит в анализе и обобщении новых явлений, тенденций, закономерностей современного уголовного процесса и наличие выводов и рекомендаций, обладающих научной ценностью и практической значимостью для деятельности защитника в уголовном процессе.

Работа состоит из введения, 3 глав, заключения и списка использованных источников.

В первой главе рассмотрены понятие защитника и его задачи в уголовном процессе, охарактеризовано вступление защитника в производство по уголовному делу.

Во второй главе проанализировано участие защитника в досудебном производстве и в судебном производстве.

В третьей главе изучена роль защитника в собирании доказательств, охарактеризованы формы участия защитника в собирании доказательств.

Положения, выносимые на защиту:

1. Практика участия защитников в уголовном процессе свидетельствует о том, что защитник - не адвокат фактически может принимать участие только в судебных стадиях уголовного процесса. В то же время защитник - не адвокат фактически не принимает участия в стадии возбуждения уголовного дела, в стадии предварительного следствия и в стадии дознания, когда в порядке реализации требований соответственно части 1 статьи 144 и статье 73 УПК РФ осуществляется производство многочисленных процессуальных действий и следственных действий по установлению причастности к совершению преступлений лиц, которые фактически подозреваются в совершении преступлений, и лиц, в отношении которых оформлен процессуальный статус подозреваемого.

2. Существующая властная асимметрия уголовного процесса в России в пользу стороны обвинения ставит защитника в ресурсно слабую позицию. В данной работе систематизированы три уровня этой асимметрии: 1) микроповседневность расследования уголовного дела; 2) закрепленное в законе неравенство сторон; 3) неформальные практики нарушения прав стороны защиты со стороны органов следствия, обвинения и суда. В результате возможности стратегического действия адвоката ограничены отношениями с подзащитными и / или доверителем, тогда как с другими участниками рассмотрения дела адвокат действует тактически. На основании экспертных интервью с адвокатами обобщены основные виды стратегического и тактического типов действия в работе по уголовному делу

Проанализированы результаты разведывательного исследования, реализованного Институтом проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге. Исходные исследовательские вопросы формулировались следующим образом: какова на практике роль адвоката в уголовном деле? Какие возможности есть сегодня у добросовестного защитника в продвижении интересов своего доверителя? Как в целом выстраивается позиция адвоката и стратегия его практических действий?

3. Реализация принципа состязательности в досудебном производстве является одним из наиболее дискуссионных вопросов в отечественной доктрине. Проанализированы различные взгляды ученых на данную проблематику, рассмотрены вопросы реализации данного принципа на этапе окончания предварительного следствия с составлением обвинительного заключения.

Деятельность защитника по собиранию доказательств не может рассматриваться как непроцессуальная или альтер-процессуальная, предлагается отказаться от любых попыток ее дискриминации в доказательственном значении и определить ее роль в получении электронных доказательств (действия по получению доказательств - это не только следственные действия). Обоснована роль защитника как субъекта доказывания в уголовном судопроизводстве. Констатируется отставание Российской Федерации в реформировании уголовно-процессуального права, в том числе и от некоторых бывших союзных республик.

1. Понятие, задачи защитника и его вступление в производство по уголовному делу

1.1 Понятие защитника и его задачи в уголовном процессе

УПК РФ не раскрывает содержания понятий «представительство» и «защита», в то время как в теории уголовного процесса вопрос об их соотношении и взаимосвязи является дискуссионным. Сложившаяся ситуация связана в том числе и с тем обстоятельством, что на законодательном уровне сформулировано понятие «защитник» (ч. 1 ст. 49 УПК РФ) и отсутствуют какие-либо указания на то, что следует подразумевать под понятием «представитель».

В УПК РФ нет четкости и в понимании вопроса о соотношении понятий «представлять» интересы и «защищать» интересы. В то же время ученые-процессуалисты справедливо отмечают, что для понятия, сформулированного в законе, важна его научная и практическая значимость, точность и однозначное понимание, отсутствие противоречий и несоответствий с содержанием соотносящихся с ним правовых норм Орлова А.А. Концепция реабилитации и организацион-но-правовые механизмы ее реализации в российском уголовном процессе: Монография / А.А. Орлова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2013. - С. 77..

Анализируя содержание понятий, в первую очередь обратимся к семантическому толкованию слов «представитель» и «защитник» под которыми соответственно подразумеваются: «лицо, которое действует по чьему-нибудь поручению, выражает чьи-нибудь интересы, взгляды», «тот, кто защищает, охраняет, оберегает кого-нибудь» Ожегов С.И. Словарь русского языка / С.И. Ожегов; под ред. Н.Ю. Шведовой. 21-е изд. перераб. и доп. - М.: Русский язык, 1989. - С. 579.. При этом «представлять» означает «действовать по чьему-либо поручению, быть чьим-нибудь представителем», а «защищать» - «выступать на суде в качестве адвоката, защитника» Там же. - С. 580..

Несмотря на то, что в целом данные термины в некоторой степени близки по значению и смысловой нагрузке, следует отметить, что такое значение слов «представитель» и «представлять» допускает возможность более широкого понимания представительства, так как и защитник и представитель в уголовном процессе действуют по поручению соответствующих участников уголовного судопроизводства (п. 8 ч. 2 ст. 42, п. 8 ч. 4 ст. 44, ст. 45, ст. 50, п. 6 ч. 2 ст. 54, ст. 55, п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189 УПК РФ), выражая при этом интересы своих доверителей.

В профессиональной среде признается тот факт, что некоторые адвокаты, участвуя в деле как предоставленные и оплаченные государством защитники (по назначению), выступают на стороне обвинения и склоняют подзащитного, например, к признательным показаниям или к выбору особого порядка рассмотрения уголовного дела (когда при признательных показаниях содержание дела не рассматривается на суде по существу, и задача суда состоит в основном в определении типа и размера наказания), что значительно сокращает сроки и облегчает работу судье и обвинителю. В недавних социологических исследованиях также закрепляется подобное разделение адвокатов на типы в зависимости от контракта: государственные («судейские», «следовательские») и конфликтные, некооперативные адвокаты, работающие по соглашению Моисеева Е.Н. Рабочие группы в судах Санкт-Петербурга / Е.Н. Моисеев // Журнал социологии и социальной антропологии. - 2014. - №4. - С. 89..

На наш взгляд, обе трактовки роли адвоката как рьяного защитника или системного игрока рабочей группы зала суда не противоречат друг другу. Они эмпирически фокусируются на диаметрально противоположных ситуациях, в которых оказывается адвокат в работе по делу. Нормативная модель ревностного защитника воспринимается как стартовая точка для эмпирических исследований того, как профессиональные стандарты и этика воплощаются на практике, а существующие в судах институциональные условия ограничивают возможности добросовестного защитника. Модель системного игрока (двойного агента, участника рабочей группы зала суда), напротив, фокусируется на практике адвокатов, в большей степени заинтересованных в соблюдении институционально определенных ожиданий других участников судебного разбирательства, а не в соблюдении интересов подзащитного.

Совмещение этих двух перспектив возможно, если применять эти модели не для типизации самих адвокатов на добросовестных и не очень, а к ролям, исполняемым адвокатами в конкретных условиях судебного разбирательства. На протяжении своей карьеры и в зависимости от обстоятельств дела каждый адвокат может выбрать и де факто выбирает как несистемную, так и системную роль, соответствующую названным моделям. В случае исполнения несистемной роли адвокат руководствуется преимущественно интересами подзащитного и / или доверителя и, будучи «блокируемым посредником», лишь согласует их с ожиданиями рабочей группы зала суда. Выбирая системную роль в деле, адвокат, напротив, действует как «двойной агент» в интересах судьи и обвинителей, «продавая» им своего подзащитного Панеях Э. Правоохранительная деятельность в России: структура, функционирование, пути реформирования. Часть 1. Диагностика работы правоохранительных органов и выполнение ими полицейской функции / Э. Панеях и [др.]. - СПб.: ИПП при ЕУ СПб, 2012. - С.48..

Таким образом, применительно к использованию терминов «защита», «защищать», «представитель», «представлять» в сфере уголовного судопроизводства, очевидна необходимость наделения стоящих за ними понятий содержанием, соответствующим сфере применения.

Кроме того надлежит переосмыслить, сформировать единообразные подходы и сформулировать наделенные собственным содержанием понятия «представительство» и «защита» в уголовном процессе, дифференциация которых позволит конкретизировать правовой статус участников уголовного судопроизводства, осуществляющих различные процессуальные функции на досудебных этапах, оптимизировать правовое регулирование предоставленных прав и возложенных на них обязанностей.

Согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник - лицо осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

На досудебных этапах уголовного судопроизводства в качестве защитников допускаются адвокаты, которые по предъявлении ордера на участие в уголовном деле и удостоверения установленного образца осуществляют функцию защиты.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (с изм. и доп. от 02.06.2016) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/12126961/ #ixzz4Q2KJwMbO адвокаты обязаны честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника по назначению органов предварительного следствия.

В связи с этим существуют объективные основания согласиться с мнением ученых-процессуалистов о том, что при рассмотрении вопроса о соотношении понятий «представлять» интересы и «защищать» интересы, профессиональная принадлежность к адвокатуре как гарантия реализация конституционного права на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации) вряд ли может быть критерием возможного разграничения защиты и представительства Мешков М.В. Досудебное производство с участием несовершеннолетних: Учебное пособие / М.В. Мешков, А.А. Орлова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2015. - С. 41..

Не вызывает сомнений тот факт, что вовлечение в уголовное судопроизводство и представителя, и защитника осуществляется с целью защиты прав и законных интересов наделенной соответствующими правами категории участников. В случаях осуществления профессионального представительства адвокат-представитель также как и защитник оказывает квалифицированную юридическую помощь представляемому лицу. Кроме того, оба этих участника действуют в интересах представляемых лиц.

Можно предположить, что осуществлять защиту прав доверителя, не являясь при этом представителем его интересов, невозможно, равно как и представлять его интересы, не защищая их. На этом основании в некоторых исследованиях ученых-процессуалистов защитник и представитель фактически отождествляются.

Так, в юридической литературе представлены точки зрения, согласно которым защитник в уголовном процессе выступает как представитель обвиняемого, действует в интересах обвиняемого и охраняет его права; пределы самостоятельности защитника в уголовном процессе ограничены волей подзащитного по наиболее важным вопросам, позволяя рассматривать защитника скорее в качестве представителя, нежели самостоятельной стороны процесса.

Помимо адвокатов к группе субъектов, вступающих в правоотношения в сфере представительства интересов доверителя, относятся: законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 48, 426, 191 УПК РФ), близкие родственники либо лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший, гражданский истец или гражданский ответчик (ст. ст. 45, 55 УПК РФ), прокурор (ч. 3 ст. 44 УПК РФ).

Заслуживает внимания то обстоятельство, что все процессуальные действия представитель вправе совершать по уголовному делу только в том случае, если он обладает на то полномочием, под которым в юридической литературе понимают право одного лица выступать представителем другого участника уголовного процесса в силу прямого указания закона о праве отдельных лиц быть представителями, либо волеизъявления или согласия представляемого лица, либо иных специальных оснований.

В теории уголовного процесса предлагается использовать определение «представитель» по аналогии с гражданским законодательством, позиционируя представителя как участника, который действует при производстве по уголовному делу от имени и в интересах представляемого участника уголовного процесса, пользуясь при этом предоставленными им законом правомочиями Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе / С.А. Мельников. - Ижевск, 2012. - С. 5..

Вместе с тем, с учетом изменений, внесенных в содержание ст. 144 УПК РФ Федеральным законом от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ, лица, участвующие в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, то есть до возбуждения уголовного дела, не наделенные по смыслу закона определенным процессуальным статусом, тем не менее, вправе пользоваться услугами адвоката, который, очевидно позиционируется и как защитник (п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ) лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, и как представитель иных заинтересованных лиц, круг которых не конкретизирован.

В целом анализ процессуального статуса защитника подозреваемого, обвиняемого и процессуального статуса представителя соответствующих участников уголовного процесса приводит к выводу о том, что их содержание раскрывается в предусмотренной законом упорядоченной совокупности действий, способствующих своевременной полной и эффективной реализации прав лиц, нуждающихся в их содействии. Каждый из них реализует предусмотренный уголовно-процессуальным законом вид деятельности, обусловленный его ролью, задачами и целью участия в деле, особенностями процессуального статуса доверителя.

В целом, исходя из смысла и содержания положений УПК РФ, можно говорить о некоем смысловом равенстве содержания понятий «представлять» интересы и «защищать» интересы. При этом, когда речь идет о представительстве интересов участников уголовного судопроизводства на его досудебных этапах, есть основания полагать, что процессуальная деятельность защитника подозреваемых и обвиняемых (а также лиц, в отношении которых проводится проверка сообщения о преступлении) представляет собой одну из разновидностей (форм) реализации функции представительства в уголовном судопроизводстве, обладающей при этом специфическими особенностями.

Следовательно, нельзя не учитывать специфику деятельности защитника и, соответственно, реализуемой им функции защиты подозреваемого, обвиняемого, обусловленных особенностями процессуального статуса данных лиц, связанными с ограничением их свободы, подозрениями и (или) обвинениями в совершении преступления.

Так, законодатель, придавая особый статус способам реализации конституционного права на оказание квалифицированной юридической помощи данной категории лиц, с очевидностью выделяет защиту (защитника) из числа участников, наделенных правом представлять интересы иных правообладателей.

Разграничивая представительство и защиту по целям, задачам, процессуальному статусу доверителей, можно прийти к выводу, что на досудебных этапах уголовного судопроизводства под «защитой следует понимать уголовно-процессуальную деятельность адвоката, наделенного процессуальным статусом защитника подозреваемого, обвиняемого, лица, в отношении которого ведется проверка сообщения о преступлении, направленную на обеспечение их прав, свобод и законных интересов, предотвращение незаконного и необоснованного подозрения, обвинения, осуждения и связанных с этим последствий» Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе / С.А. Мельников. - Ижевск, 2012. - С. 7..

Сущность деятельности защитника обвиняемого в уголовном судопроизводстве на разных этапах развития теории уголовного процесса и сегодня понималась и понимается в различных аспектах. В советский период Ю.И. Стецовский, В.Д. Адаменко и другие отстаивали ту точку зрения, что защита возникает в момент формулирования обвинения и появления обвиняемого. Следовательно, основным направлением деятельности защитника в уголовном процессе считалась система процессуальных действий, направленных на выдвижение тезиса и сбор совокупности установленных по делу фактов и их признаков, направленных на опровержение вины или смягчения степени противоправности и общественной опасности действий и последствий, которые вменяются в вину обвиняемому Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого / В.Д. Адаменко. - Томск: Издательство Томского университета, 1983. - С.26.. Деятельность адвоката как профессионального защитника в таком случае имела одностороннюю направленность на отстаивание указанных интересов обвиняемого. Такой подход к задачам защитника длительное время вел к тому, что допуск защитника на ранних этапах уголовного судопроизводства считался нецелесообразным.

В 1990-е годы преобразования в Российской Федерации, а также стремление к интеграции в мировое сообщество обусловили необходимость обращения к положениям Европейской конвенции о правах человека. В ст.6 Европейской конвенции о правах человека 1950 года. В частности, в подпункте (с) пункта 3 статьи 6 указывается: «каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет, по крайней мере, следующие права: с) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника собственный выбор или, если он не имеет средств для оплаты такой помощи защитника, получать такую помощь бесплатно, если этого требуют интересы правосудия» Гомьен Д. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика / Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак. - М.: Изд-во МНИНП, 2014. - С. 231.. Как отмечают Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак в своем комментарии к Конвенции, задачами статьи 6 является обеспечение права на защиту. Следовательно, такое право в аспекте рассматриваемой статьи может возникать в ситуации, когда положение того или иного лица оказывается «существенно затронутым» действиями государственных органов, основанными на подозрении. Но при рассмотрении конкретных дел Европейским Судом по правам человека (далее - Суд) этот момент определяется по-разному. Так, по делу Еккле Суд установил, что моментом появления права на защиту может быть «официальное уведомление, врученное лицу компетентным органом по обвинению его в совершении уголовного преступления». В деле Фоте указано, что ими являются «другие меры, которые были следствием такого обвинения и которые существенно влияют на положение подозреваемого». По решению суда критерием «существенных последствий» являются и такие действия, как выдача ордера на обыск помещений или лица. Таким образом, защита в понимании положений Конвенции и Суда включает в себя не только непосредственно деятельность по отстаиванию тезиса, противоположного обвинению, но и юридическую помощь лицу в принципе Там же. - С. 238.. Следовательно, защитник в уголовном судопроизводстве осуществляет не только узко сформулированную функцию защиты, а оказывает юридическую помощь лицам, в отношении которые есть данные об их причастности к совершению преступления.

С одной стороны - это положительная тенденция, которая позволяет большему числу лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, получить доступ к юридической помощи. С другой - целенаправленная деятельность защитника по отстаиванию тезиса о невиновности, наличии оправдывающих или смягчающих вину и ответственность обстоятельств, отходит на второй план после общей защиты прав и законных интересов. Деятельность защитника в уголовном процессе постепенно превращается в деятельность контролера соблюдения законности доказательств, собранных в предварительном следствии.

В подобном ключе проводятся и многие научные разработки проблем участия защитника в уголовном процессе. Так, С.В. Купрейченко предлагает усовершенствовать законодательство, исходя из совершенствования осуществления защитником именно юридической помощи Купрейченко С.В. Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / С.В. Купрейченко. - М., 2007. - С. 14. . А.Д. Аксенов, выделяя самостоятельное направление в деятельности защитника - осуществление защиты - рассматривает данную функцию, в основном, с позиции собирания защитником доказательств Аксенов А.Д. Участие защитника в уголовно-процессуальном доказывании / А.Д. Аксенов. - М., 2015. - С. 59.. Предлагаемые в проводимых исследованиях выводы, безусловно, имеют важное значение в совершенствовании правового статуса защитника, и дополнить существующие точки зрения можно, исходя из понимания двойственного характера задачи защитника, а именно: 1) осуществление целенаправленной защиты в узком понимании данного понятия (отстаивание тезиса, противоположного обвинению), а также 2) оказание юридической помощи в широком толковании (защита прав и законных интересов).

Задачи защитника могут быть конкретизированы в зависимости от этапа производства по делу.

Нет сомнений в том, что обеспечить положение обвиняемого от неправосудия, произвола, поверхностности и легкомыслия следователя, равно как и от его привычки обращать подозрения в достоверность, можно только ведением защиты на предварительном следствии.

Защитник вправе участвовать в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого. Участие в следственных действиях также может быть эффективным средством осуществления им функции доказывания на предварительном следствии. Но для этого участие защитника в следственных действиях не может ограничиваться пассивной ролью. Как указывает И.А. Насонова, защитник не только присутствует при проведении следователем различных следственных действий, но и активно участвует в них: задает вопросы с разрешения следователя, заявляет ходатайства по поводу порядка проведения следственного действия, о его дополнении и т.д., знакомится с протоколом и его приложениями Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Серия «Высшее образование». - Ростов н/Д: «Феникс», 2012. - С. 256.

В результате ознакомления с уголовным делом у защитника, во-первых, должна быть собрана необходимая совокупность документов, необходимых для осуществления защиты в судебном разбирательстве. Во-вторых, у защитника не должно остаться пробелов в определении совокупности доказательств, которыми будет оперировать обвинитель в судебном разбирательстве. Исходя из этого, защитник должен готовить контраргументы. В-третьих, на этапе окончания предварительного расследования защитник должен максимально использовать предоставленные ему полномочия по устранению пробелов в доказательствах, если эти пробелы касаются оправдывающих обвиняемого обстоятельств.

При исследовании правового института защиты на стадии предварительного расследования выяснили, что УПК РФ не предусматривает возможность приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным.

Не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следователя, на чем основывается обвинение или подозрение.

В связи со сказанным предлагаем дополнить ч.1 ст. 53 УПК РФ правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение.

В ходе судебного следствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон, адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании обстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность его подзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов.

В первой части судебного следствия защитник, участвуя в исследовании доказательств обвинения, проверке их относимости, допустимости и достоверности, должен обосновать свою позицию, если считает, что представленные доказательства неприемлемы. После этого сторона защиты представляет свои доказательства.

В ходе судебного следствия позиция защитника должна быть активной. Ему необходимо участвовать в исследовании доказательств. Особенно важно обеспечение непосредственности исследования доказательств в судебном разбирательстве (ст. 240 УПК РФ). Непосредственность предполагает обязанность суда лично воспринять, рассмотреть и исследовать имеющиеся в деле и представленные в суд доказательства, на основании которых будет установлено наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Такой подход законодателя позволяет исключить искажение и проявление субъективизма.

1.2 Вступление защитника в производство по уголовному делу

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: … защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия» Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изменениями и дополнениями от 13.05.2004) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/2540800/#ixzz4OqBIrwrS.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах «каждый имеет право при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: …d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника» Международный пакт о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 16 декабря 1966 г.) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/2540295/#ixzz4OqB891Y1.

Конституция Российской Федерации гласит: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно» (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ) Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) (с поправками) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/10103000/#ixzz4Oq4xnNGz. Из этого следует, что юридическая помощь может оказываться лицу либо выбранным им защитником, либо защитником, назначенным ему за счет государства. При этом обращают на себя внимание содержащиеся в указанных законодательных актах принципиальные положения, касающиеся защиты по назначению.

Лицо вправе пользоваться услугами назначенного защитника бесплатно: 1) когда этого требуют интересы правосудия; 2) когда у обвиняемого нет достаточных средств, для оплаты защитника; 3) в случаях, предусмотренных законом.

Эти положения взаимосвязаны между собой и характеризуют общий подход к оказанию бесплатной юридической помощи в уголовном судопроизводстве Российской Федерации. УПК РФ предусматривает немало случаев назначения адвоката в качестве защитника в интересах правосудия, которые прямо предусмотрены правовыми нормами. Например, в случаях отказа обвиняемого от защитника, когда участие защитника в уголовном деле обязательно (ст. 51 УПК РФ); необязательность для следователя (дознавателя) и суда отказа обвиняемого (подозреваемого) от защитника (ст. 52 УПК РФ).

Однако в законодательстве Российской Федерации нет ни одной нормы, обязывающей устанавливать наличие у обвиняемого достаточных средств для оплаты участия в деле защитника.

Такое положение создает перекос в оказании юридической помощи населению, влекущий значительное расширение оказания ее за счет государства. Это вряд ли можно назвать оправданным как с экономической, так и с правовой точки зрения в связи с тем, что происходит рост расходов федерального бюджета и усиление влияния исполнительной власти на отправление правосудия. На сегодняшний день в России до 80 % уголовных дел рассматриваются с участием адвокатов, назначенных защитниками за счет государства. Такое положение приводит к массовому сокращению случаев выбора защитника по своему усмотрению, поскольку обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) не вправе выбирать защитника, назначаемого за сч?т государства (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве») О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 г. № 29 // Российская газета. 10.07.2015. № 150..

Усиление позиций государства в вопросах назначения защитника, оказывает серьезное влияние на формирование общественного мнения в пользу оказания юридической помощи в уголовном судопроизводстве за счет государства. Кроме того, сокращению случаев выбора защитника по усмотрению обвиняемого значительно способствует введение в уголовный процесс и расширение правового института особого порядка судебного разбирательства, который предполагает сокращенный порядок рассмотрения уголовных дел, превращает участие защитника в формальность.

Этому же способствует неверие граждан в правосудие, в то, что суд примет доводы защитника и вынесет справедливое решение. Также влияет укоренившаяся в последнее время практика навязывания подозреваемому (обвиняемому) со стороны лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, защитника за счет государства. Так, например, после задержания подозреваемого в его допросе, как правило, принимает участие либо приглашенный адвокат - защитник, либо защитник, назначенный за счет государства.

В соответствии с законодательством, если с момента задержания подозреваемого явка приглашенного им защитника невозможна в течение 24 часов, то следователь (дознаватель) принимает меры к назначению защитника (ч. 4 ст. 50 УПК РФ). В случае если подозреваемый задержан в порядке ст. 91-92 УПК РФ (то есть к нему применена мера процессуального принуждения в виде задержания подозреваемого), то он должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК РФ).

В указанном случае время для приглашения подозреваемым защитника (с момента фактического задержания и до его допроса) сокращается с учетом времени, необходимого для явки адвоката по назначению, и будет в связи с этим составлять менее 24 часов. Однако это время не может составлять менее 12 часов с момента фактического задержания подозреваемого. Этот период времени предусмотрен для уведомления о задержании родственников подозреваемого и других, указанных в УПК РФ лиц (ст. 96 УПК РФ).

Представляется, что в этот временной период должен решаться вопрос о приглашении подозреваемым выбранного им защитника. Хотя из правила об уведомлении родственников и других лиц имеются исключения (ч. 4 ст. 96 УПК РФ), связанные с сохранением в тайне факта задержания лица в интересах предварительного расследования. Полагаем, что это исключение не касается приглашения подозреваемым защитника.

Если же мера процессуального принуждения в виде задержания к подозреваемому не применяется, то следователь (дознаватель) принимает меры к назначению защитника, если в течение 24 часов с момента фактического задержания не может явиться приглашенный подозреваемым защитник. При этом УПК РФ не устанавливает обязанности допросить подозреваемого в течение 24 часов с момента его фактического задержания.

Таким образом, в этих случаях у подозреваемого имеется не менее 24 часов с момента его фактического задержания для прибытия приглаш?нного им защитника. Из этого следует, что в таких ситуациях, следователь (дознаватель) должен принимать меры к назначению защитника не ранее чем через 24 часа с момента фактического задержания подозреваемого. Исключение могут составлять случаи, когда подозреваемый сам ходатайствует об участии защитника по назначению до истечения указанного времени.

Несмотря на это, следователи (дознаватели) зачастую направляют запросы (заявки) на участие адвоката в качестве защитника по назначению сразу же непосредственно после фактического задержания подозреваемого, а иногда даже еще до его задержания, тем самым не оставляя подозреваемому времени для приглашения защитника. По существу, происходит навязывание следователем (дознавателем) подозреваемому защитника по назначению и воспрепятствование выбору защитника по своему усмотрению. В связи с этим совет адвокатской палаты города Москвы, рекомендовал своим адвокатам не принимать участия в следственных действиях по назначению до истечения 24 часов с момента фактического задержания подозреваемого Яшина О.Н. Сравнительно-правовой анализ законодательных актов, принятых субъектами Российской Федерации и регулирующих оказание бесплатной юридической помощи на их территориях // Адвокат. - 2013. - № 4. - С. 37..

В основном граждане не доверяют защитнику, назначенному за счет государства, полагая, что выбранный защитник лучше защитит их интересы. Так, в практике применения вышеуказанных международных соглашений указывается Там же. - С. 38., что нет ничего необычного в том, что обвиняемый полагает, что его интересы были бы лучше представлены защитником, выбранным им самим, чем защитником, назначенным государством. Однако несмотря на то, что назначенный защитник воспринимается зачастую с недоверием, в общественном сознании граждан России, адвокат по назначению становится все более предпочтительным, чем выбранный адвокат, независимо от благосостояния гражданина.

Это обусловлено не только неверием граждан в справедливое правосудие, но и ролью защитника в нем, широким внедрением института сокращенного рассмотрения уголовных дел (особого порядка) и неограниченной возможностью предоставления любому обвиняемому, независимо от его материального положения, защитника за счет государства. Рассматривая вопрос об оказании юридической помощи адвокатом, выбранным в качестве защитника лицом, привлекаемым к уголовной ответственности, необходимо отметить следующее:

1) в уголовном судопроизводстве в качестве выбранного защитника принимает участие, как правило, адвокат;

2) юридическая помощь по уголовному делу оказывается на основе соглашения между адвокатом и доверителем, кроме случаев, предусмотренных в ч. 1 и 3 ст. 51 УПК РФ, когда участие защитника является обязательным;

3) специальные полномочия защитника возникают у адвоката с момента подписания сторонами соглашения об оказании юридической помощи, содержащего обязательные условия, предусмотренные Законом об адвокатуре.

Для допуска адвоката в качестве защитника к участию в уголовном деле он обязан предъявить следователю (дознавателю) или суду удостоверение адвоката и ордер (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Предъявление адвокатом удостоверения адвоката, является подтверждением его личности, адвокатского статуса и общих полномочий защитника. Предъявление ордера подтверждает его специальные полномочия защитника по конкретному уголовному делу.

Допуск адвоката к участию в уголовном деле необходимо отграничить от такого понятия, как принятие адвокатом на себя защиты по уголовному делу. Принятие адвокатом на себя защиты по уголовному делу при заключении соглашения между доверителем и адвокатом имеет место непосредственно после его подписания сторонами. Между тем принятие адвокатом на себя защиты лица, назначенного доверителем, происходит, как правило, после получения адвокатом-защитником согласия назначенного доверителем лица на его защиту. Такое согласие может быть получено как до допуска адвоката к участию в деле в качестве защитника, так и после этого.

Таким образом, принятие адвокатом на себя защиты не всегда связано с допуском его к участию в деле в качестве защитника. Однако существует мнение Яшина О.Н. Сравнительно-правовой анализ законодательных актов, принятых субъектами Российской Федерации и регулирующих оказание бесплатной юридической помощи на их территориях // Адвокат. - 2013. - № 4. - С. 39., что адвокат, допущенный к участию в уголовном деле, с этого же момента и принимает на себя защиту обвиняемого. Если же в дальнейшем возникают препятствия к осуществлению защиты, то адвокат обязан прекратить выполнение обязанностей защитника. С этим мнением трудно согласиться, поскольку очевидным является то, что адвокат может начать осуществление обязанностей защитника (принять защиту) и до его допуска к участию в уголовном деле. Например, в случае заключения соглашения с доверителем, адвокат сразу после его подписания сторонами оказывает доверителю юридическую помощь уже в качестве защитника, в виде устных консультаций, выработки позиции защиты (то есть принимает на себя его защиту) и только после этого, как правило, представляет следователю (дознавателю) или суду удостоверение адвоката и ордер для допуска к участию в уголовном деле.