Процессуальный статус защитника в уголовном процессе

Соглашение об оказании юридической помощи совершается в простой письменной форме (ст. 25 Закона об адвокатуре). В соответствии с ч. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки в случае спора не лишает стороны права в подтверждение сделки и ее условий приводить письменные или другие доказательства (кроме свидетельских показаний). Некоторые авторы на этом основании утверждают, что сделка может быть подтверждена и без соглашения об оказании юридической помощи, а значит, заключение такого соглашения не обязательно. Однако в этих случаях применимы правила, установленные ст. 168 ГК РФ, в соответствии с которой сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.12.2016) // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - № 32. - Ст. 3301..

Таким образом, в случае несоблюдения требований Закона об адвокатуре, о заключении соглашения об оказании юридической помощи в простой письменной форме, сделка между адвокатом и доверителем является ничтожной. Это должно влечь признание незаконным участие адвоката в качестве защитника в уголовном деле.

Что касается порядка заключения соглашения об оказании юридической помощи, надо отметить, что соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый между доверителем и адвокатом.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ч. 2 ст. 434 ГК РФ).

При заключении соглашения об оказании юридической помощи достаточно совершения лицом, получившим оферту (адвокатом) действий по выполнению условий договора, что будет считаться акцептом. Договор в этом случае будет считаться заключенным. Таким образом, можно считать соглашение об оказании юридической помощи заключенным, если имеется документ, подтверждающий оферту, в случае, если адвокат начнет выполнять условия соглашения Галушкин А.А. Проблемы правового обеспечения адвокатской деятельности / А.А. Галушкин, Л.Ю. Грудцына // Право и управление. XXI век. - 2014. - № 3 (32). - С. 14..

Однако с этим трудно согласиться, поскольку при заключении соглашения об оказании юридической помощи Законом об адвокатуре установлено соблюдение определенных условий договора, которые могут быть выработаны только совместно обеими его сторонами. Это указание на адвоката, принявшего поручение и на его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате, предмет поручения, условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, размер и порядок компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения, размер и характер ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения (ч. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре).

Выполнение этих правил при заключении договора является обязательным, а их невыполнение может привести к ненадлежащему исполнению договора и признанию его не соответствующим требованиям Закона об адвокатуре, в результате чего у адвоката могут не возникнуть специальные полномочия защитника.

На основании ст. 31 Закона об адвокатуре, специальные полномочия защитника на участие в конкретном уголовном деле возникают в следующем порядке:

1) принятие решения следователем (дознавателем) или судом о привлечении к участию в деле адвоката в качестве защитника по назначению;

2) направление запроса (заявки) в координационный центр адвокатской палаты на участие защитника в конкретном уголовном деле;

3) фиксация запроса автоматическим программным комплексом и распределение поручения на защиту конкретному адвокату;

4) получение и принятие адвокатом через координационный центр соответствующего поручения на участие в деле в качестве защитника Разъяснение Федеральной палаты адвокатов России, 23 марта 2014 г. // Сборник постановлений совета Федеральной палаты адвокатов России. - М., 2014..

С момента принятия адвокатом поручения он приобретает специальные полномочия защитника по конкретному уголовному делу.

Назначенный адвокат-защитник может принять на себя защиту только после допуска к участию в деле в качестве защитника. При этом необходимо отметить, что практически невозможно окончательно решить вопрос о принятии защиты по назначению без конфиденциальной встречи с подозреваемым (обвиняемым, подсудимым) и получении его согласия на осуществление защиты.

Исключением могут быть только случаи, когда адвокат назначается в интересах правосудия, например, если обвиняемый отказывается от защитника, но участие защитника в деле является обязательным. После того как адвокат будет допущен к участию в уголовном деле в качестве назначенного защитника (по предъявлении удостоверения адвоката и ордера), у него появляется возможность ознакомиться с соответствующими документами, находящимися в уголовном деле, конфиденциально встретиться с обвиняемым (подозреваемым, подсудимым) и решить вопрос о принятии на себя защиты, при отсутствии для этого каких-либо законных препятствий.

Если после допуска к делу адвоката в качестве защитника выяснится, что адвокат не может по тем или иным законным обстоятельствам принять на себя защиту по уголовному делу, то он обязан письменно заявить следователю (дознавателю) или суду о невозможности осуществления защиты, с изложением соответствующих мотивов, и об освобождении его от обязанностей защитника, а при неудовлетворении этого заявления, прекратить исполнение обязанностей защитника. При этом необходимо иметь в виду, что мотивы отказа от осуществления (принятия) защиты должны быть основаны на законе с приведением в заявлении соответствующих статей и положений законодательства.

Что касается выплаты вознаграждения адвокату, то в этих случаях необходимо руководствоваться Положением о возмещении процессуальных издержек от 1 декабря 2012 г., п. 25 которого гласит: «Возмещение процессуальных издержек подотчетным лицам производится также в случаях, если процессуальные действия, для проведения которых подотчетное лицо вызывалось, не произведены по не зависящим от этого лица обстоятельствам» О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации: постановление Правительства РФ от 01.12.2012 № 1240 (ред. от 14.05.2013) (вместе с «Положением о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации») // Российская газета. - № 283. - 07.12.2012..

Иногда на практике адвокат, принявший заявку на участие в деле по назначению, выезжает в орган расследования, затратив на это время и средства. Затем, выяснив, что имеются препятствия для осуществления им защиты по делу, отказывается предъявить следователю (дознавателю) ордер и защиту на себя не принимает. В этих случаях вознаграждение за участие адвоката в деле вряд ли будет выплачено, в связи с отсутствием в уголовном деле ордера, так как адвокат не был допущен к участию в деле в качестве защитника.

Исходя из вышеизложенного, необходимо разделять между собой такие три понятия: 1) возникновение у адвоката полномочий защитника; 2) допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника; 3) принятие адвокатом на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Такое разделение носит практический характер. Допуск адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника и принятие адвокатом на себя защиты - разные процессуальные действия, не совпадающие, как правило, во времени. Защита может быть принята адвокатом как до допуска его к участию в деле, так и после этого. Однако возникновение полномочий защитника всегда происходит до допуска адвоката к участию в деле и принятия им на себя защиты.

При нарушении установленного законом порядка принятия поручений на защиту (как по соглашению, так и по назначению) специальные полномочия защитника по уголовному делу у адвоката возникнуть не могут. Представляется, что участие адвоката в деле в качестве защитника в таких ситуациях является незаконным. На практике выявить нарушения, допущенные адвокатом при принятии на себя защиты, довольно сложно. Эти нарушения выявляются, как правило, при поступлении жалоб заявителей в адвокатскую палату либо при выявлении нарушений, связанных с принятием адвокатами поручений на участие в делах по назначению в качестве защитников напрямую от следователей (дознавателей) судей.

В ситуации, когда происходит назначение адвоката в нарушение установленного советом порядка, лица, осуществляющие уголовное судопроизводство, должны понимать, что осуществляющий защиту адвокат не имеет процессуальных полномочий на участие в деле в качестве защитника, что может поставить под сомнение законность осуществления уголовного преследования.

Адвокат, допускающий нарушения установленного порядка возникновения процессуальных полномочий защитника (например, не заключивший соглашение с доверителем, получивший поручение на участие в уголовном деле помимо координационного центра), должным образом не выполняет своих профессиональных обязанностей по отношению к доверителю, что должно влечь строгую дисциплинарную ответственность.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что полномочия защитника возникают у адвоката только в случае безусловного исполнения требований Закона об адвокатуре при заключении соглашения об оказании юридической помощи и порядка назначения адвокатов, принятого советом адвокатской палаты. Вопрос принятия адвокатом на себя защиты как по соглашению, так и по назначению должен решаться адвокатом с учетом требований законодательства Российской Федерации об адвокатуре и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

На сегодняшний день по-прежнему спорным остается вопрос о том, в какой момент производства по уголовному делу допускается защитник - иное лицо (не адвокат)? Этот вопрос толкуется по-разному, вплоть до прямо противоположных точек зрения, что свидетельствует о несовершенстве, «пробельности» правовой нормы. А любой пробел в законе неизбежно приводит к спорным решениям, принимаемым должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.

Некоторые юристы утверждают, что допуск в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не являющихся адвокатами, возможен только в судебных стадиях производства по уголовному делу, поэтому, по их мнению, в законе указано на допуск перечисленных лиц по постановлению или определению суда. Это мнение основано на позиции, сформулированной в п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова»: «Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь» Российская газета. - 1997. - 18 февраля..

Представляется ошибочным такое понимание ч. 2 ст. 49 УПК РФ, в соответствии с которым необходимо, чтобы уголовное дело перешло в судебную стадию рассмотрения. УПК РФ прямо такого обязательного условия не требует. Так, для получения постановления судьи об избрании меры пресечения следователь тоже обращается в суд, хотя уголовное дело находится в производстве следователя.

Отсутствие в законе прямого указания на наличие права привлечения иных лиц у подсудимого породило мнение о том, что иные лица могут участвовать в качестве защитника обвиняемого (но не подозреваемого!) и на предварительном следствии Уруков В.Н. Вопросы допуска субсидиарного защитника / В.Н. Уруков // Российская юстиция. - 2013. - № 10. - С. 60.. Такой точки зрения придерживается профессор В.Н. Уруков. Он пишет: «Думается, и предписания нормы ч. 2 ст. 49 УПК явно предполагают возможность допуска субсидиарного защитника уже на стадии предварительного следствия. Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или вынесен обвинительный акт. Таким образом, с этого времени обвиняемый имеет право ходатайствовать перед судом о допуске субсидиарного защитника. Ведь в ч. 2 ст. 49 УПК РФ указан именно обвиняемый - не подсудимый. Раз так, вывод однозначен: субсидиарный защитник допустим и на предварительном следствии, в том числе и для осуществления защиты обвиняемого, находящегося под стражей» Там же. - С. 60..

Однако в судебных стадиях процесса подсудимый не перестает быть обвиняемым. Ведь в соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ подсудимым именуется обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство, т.е. лицо по-прежнему является обвиняемым, оно не перестало им быть. Поэтому утверждать о наличии у обвиняемого права на привлечение иных лиц исходя только из того, что законодатель не употребил термин «подсудимый», нелогично.

В данном вопросе исходить необходимо из того, что законодатель, наделив обвиняемого таким правом, не дал ему возможности реализовать это право. УПК РФ закрепляет за обвиняемым право инициировать этот процесс, заявив соответствующее ходатайство, но в Кодексе не регламентирован процессуальный порядок разрешения такого ходатайства. Процедура, предусмотренная гл. 16 УПК РФ, распространяется на подачу жалоб, т.е. чтобы обратиться с таким ходатайством в суд, необходимо на что-то пожаловаться либо решить эту проблему, например, при рассмотрении судом вопроса об избрании меры пресечения.

Профессор В.Н. Уруков указывает на то, что данный вопрос может быть разрешен в порядке рассмотрения отдельного ходатайства обвиняемого по правилам, установленным ст. ст. 119-122 УПК РФ. Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 119 УПК РФ «подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно. Ходатайство заявляется дознавателю, следователю, прокурору либо в суд». Таким образом, суд вправе принять к своему производству отдельное ходатайство (заявление) обвиняемого о допуске субсидиарного защитника и рассмотреть таковое на основании норм ст. ст. 120-122 УПК РФ. Т.Е. Куликова также отмечает, что подобное ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу в суд непосредственно заявителем либо через дознавателя, следователя или прокурора. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное заносится в протокол следственного действия или судебного заседания Уруков В.Н. Вопросы допуска субсидиарного защитника / В.Н. Уруков // Российская юстиция. - 2013. - № 10. - С. 60..

Безусловно, участие «иного лица» на досудебных стадиях уголовного процесса порой крайне необходимо. В частности, когда защиту осуществляет назначенный адвокат, нередки случаи его недобросовестного отношения к выполнению своих обязанностей. Кроме того, не секрет, что следственные изоляторы в России переполнены, адвокаты загружены, и иногда они физически не успевают реагировать на ходатайства обвиняемых, в том числе по поводу возможных беззаконий со стороны отдельных должностных лиц и сокамерников. Вместе с тем, если допускать иных лиц только на судебной стадии производства по делу, получается, что они не имеют реальной возможности повлиять на ход предварительного расследования, а именно на этом этапе существует повышенная опасность нарушения прав подозреваемых и обвиняемых, собираются доказательства, которые будут положены в основу обвинения во время судебного разбирательства. В такой ситуации совершенно очевидным становится нарушение права подозреваемого на защиту. Но, как уже было сказано, процедура реализации обвиняемым своего права отсутствует. Предлагаемое процессуалистами обращение обвиняемого к следователю с просьбой привлечь иное лицо в качестве своего защитника, а затем постановка следователем данного вопроса перед судом законом не предусмотрена, да и представляется не совсем реальной.

Согласно части 2 статьи 49 УПК РФ по определению суда или по постановлению судьи в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый Михайлов В.А. Соблюдение требований закона об участии в производстве предварительного расследования субъектов уголовного процесса // Курс уголовного судопроизводства: учебник; в 3 т. / под ред. В.А. Михайлова. М.: Изд-во МПСИ; Воронеж: НПО «МОДЭК», 20126. - Т.: Досудебное и судебное производство. - С.52.. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. Из данных законоположений следует, что суд или судья могут допустить в качестве защитника юриста-профессионала, являющегося адвокатом. В практике досудебного и судебного производства по уголовным делам в абсолютном большинстве случаев в качестве защитников участвуют адвокаты, то есть юристы-профессионалы, которые являются членами адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность в соответствующих адвокатских образованиях, которыми являются адвокатские кабинеты, адвокатские бюро, коллегии адвокатов, юридические консультации.

Из содержания части 2 статьи 49 УПК РФ следует, что:

а) наряду с адвокатом по ходатайству обвиняемого суд (судья) вправе допустить в качестве защитника одного из близких родственников обвиняемого либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый;

б) если по делу в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного адвокат-защитник не участвует, то по ходатайству данного подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного суд (судья) не вправе допустить в качестве защитника данного подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного его близкого родственника либо иное лицо Там же. - С. 53..

Из части 2 статьи 49 УПК РФ следует, что близкое родство между обвиняемым, подсудимым, осужденным и «кандидатом» в его защитники является основополагающим критерием, с учетом которого суд (судья) принимает решение о допуске данного «кандидата» в качестве защитника данного обвиняемого, подсудимого, осужденного. В этой связи к числу близких родственников обвиняемого, подсудимого, осужденного относятся соответственно: супруг; супруга; отец; мать; сын; дочь; отец-усыновитель; мать-усыновительница; усыновленный сын; удочеренная дочь; родной брат; родная сестра; дедушка; бабушка; внук; внучка (п. 4 ст. 5 УПК РФ) Там же. - С. 53..

Из содержания части 2 статьи 49 УПК РФ можно сделать вывод о том, что суд (судья) принимает решение о допуске в качестве защитников обвиняемого соответственно адвоката, близкого родственника обвиняемого или иного лица при условии, что:

- уголовное преследование осуществляется в отношении конкретного лица в досудебном или судебном производстве и данное лицо приобрело статус соответственно обвиняемого, подсудимого или осужденного; в отношении соответственно обвиняемого, подсудимого, осужденного защита осуществляется адвокатом, допуск которого осуществлен по решению соответственно дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа, судьи, суда;

- соответственно обвиняемым, подсудимым, осужденным заявлено ходатайство о допуске наряду с адвокатом также защитника либо из числа одного из его близких родственников, либо из числа иных лиц, которым может быть представитель профсоюза или представитель иного института гражданского общества, или законный представитель обвиняемого в лице его опекуна, его попечителя, представителя учреждения (организации), на попечении которого (которой) находится обвиняемый (подсудимый, осужденный);

- решение суда (судьи) о допуске иного лица в качестве защитника имеет форму судебного определения (постановления), которое должно быть законным, обоснованным, мотивированным;

- копия судебного определения (постановления) о допуске в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или иного лица вручается не только обвиняемому, но также и его защитнику;

- допущенный судом защитник - не адвокат приобретает все установленные статьей 53 УПК РФ полномочия защитника обвиняемого с момента принятия судебного решения о его допуске по ходатайству обвиняемого как в том случае, когда защитник является близким родственником обвиняемого, так и в том случае, когда защитник не является близким родственником обвиняемого.

Защитник - не адвокат может защищать интересы только обвиняемого, поскольку частью 2 статьи 49 УПК РФ не установлена возможность использования данного права защитником не адвокатом в интересах подозреваемого. И само подозреваемое лицо не наделено частью 2 статьи 49 УПК РФ правом возбуждать перед судом (судьей) ходатайство о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом также своего близкого родственника либо иного лица.

Практика участия защитников в уголовном процессе свидетельствует о том, что защитник - не адвокат фактически может принимать участие только в судебных стадиях уголовного процесса. В то же время защитник - не адвокат фактически не принимает участия в стадии возбуждения уголовного дела, в стадии предварительного расследования, когда в порядке реализации требований соответственно части 1 статьи 144 и статье 73 УПК РФ осуществляется производство многочисленных процессуальных действий и следственных действий по установлению причастности к совершению преступлений лиц, которые фактически подозреваются в совершении преступлений, и лиц, в отношении которых оформлен процессуальный статус подозреваемого.

2. Деятельность защитника в различных стадиях уголовного процесса

2.1 Участие защитника в досудебном производстве

защитник уголовный процесс судебный

Решающее влияние на успешность защиты прав подозреваемого оказывает качественная уголовно-процессуальная деятельность защитника при предварительном расследовании. Деятельность защитника на данной стадии отражает будущий ход уголовного процесса Рыжаков А.П. Предварительное расследование. - М.: Аллель, 2013. - С.25..

В целом, правовой статус защитника в уголовном процессе является некоторой совокупностью правовых норм, которые определяют обязанности защитника, основные его полномочия, ответственность за неисполнение или ненадлежащую реализацию обязанностей, возложенных на него.

Деятельность защитника регулируется действующим законодательством, требованиями процессуального производства. Данная деятельность на стадии предварительного расследования помогает эффективно разрешать различные задачи уголовного судопроизводства.

На стадии предварительного расследования адвокат осуществляет процессуальные полномочия, а не процессуальные права. Полномочие защитника является процессуальным средством реализации обязанности перед доверителем.

Адвокат обязан:

- отстаивать интересы и права подозреваемого, обвиняемого любыми средствами, которые не запрещены законом РФ;

- исполнять требования об обязательном участии защитника в уголовном судопроизводстве;

- соблюдать правило адвокатской тайны.

Данные обязанности адвокат несет не только перед обвиняемым, подозреваемым, интересы которого он представляет, а также перед сообществом адвокатов. В случае несоблюдения данных обязанностей адвоката могут осудить судом чести при адвокатской палате субъекта РФ. Кроме того, квалификационной комиссией может быть принято решение о прекращении его деятельности адвоката Харченко И.Р. Уголовный процесс. Предварительное расследование по уголовному делу, Конспект лекций / И.Р. Харченко, Д.А. Натура. - Краснодар: Краснодарский университет МВД России, 2014. - С. 32..

Защитник подозреваемого является одним из главных, обязательных субъектов уголовного процесса. Адвокат, который участвует в производстве следственного действия для оказания юридической помощи обвиняемому, подозреваемому может давать краткие консультации, задавать необходимые вопросы, а также делать письменные замечания по поводу полноты правильности записей в протоколе данного следственного действия.

Особенно следует подчеркнуть право защитника на свидание со своим подзащитным, в том числе в ситуации, когда подозреваемый, обвиняемый содержится под стражей в следственном изоляторе. Право защитника посещать своего подзащитного в следственном изоляторе прямо предусмотрено статьей 18-ФЗ «О содержании под стражей обвиняемых и подозреваемых в совершении преступлений» О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений: федер. закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ (с изм. и доп. от 03.07.2016) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/1305540/#ixzz4OqDClwx9: Подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником с момента фактического задержания. Свидания предоставляются наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности, за исключением случаев, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Свидания предоставляются защитнику по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Истребование у адвоката иных документов запрещается. Если в качестве защитника участвует иное лицо, то свидание с ним предоставляется по предъявлении соответствующего определения или постановления суда, а также документа, удостоверяющего его личность. Защитнику запрещается проносить на территорию места содержания под стражей технические средства связи, а также технические средства (устройства), позволяющие осуществлять киносъемку, аудио- и видеозапись. На территорию места содержания под стражей защитник вправе проносить копировально-множительную технику и фотоаппаратуру только для снятия копий с материалов уголовного дела, компьютеры и пользоваться такими копировально-множительной техникой и фотоаппаратурой, компьютерами только в отсутствие подозреваемого, обвиняемого в отдельном помещении, определенном администрацией места содержания под стражей О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений: Федеральный закон от 15.07.1995 № 103-ФЗ (ред. от 03.12.2011) // Собрание законодательства РФ. - 17.07.1995. - № 29. - Ст. 2759..

Независимость адвокатуры, как одна из основных гарантий осуществления юридической помощи, неоднократно становилась предметом научных исследований в советский период, в 1990-е годы, а также на современном этапе развития адвокатуры. Основное внимание учеными уделяется независимости адвокатуры от государственных органов, стороны обвинения в уголовном процессе, а также суда Галушкин А.А., Грудцына Л.Ю. Проблемы правового обеспечения адвокатской деятельности // Право и управление. XXI век. - 2014. - № 3 (32) . - С. 13; Голодок А.А., Юрова К.И. Форма реализации права в теории права // В сборнике: Роль инноваций в трансформации современной науки. Сборник статей Международной научно-практической конференции. Ответственный редактор: Сукиасян Асатур Альбертович. 2016. С. 189; Сплавская Н.В. Совершенствование законодательной техники как перспективное направление преодоления правового нигилизма // Вестник Науки и Творчества. 2016. - № 7. - С. 292. Шакиров Т.Р. Международные стандарты независимости и подотчетности адвокатов // Евразийская адвокатура. - 2013. - № 6 (7). - С. 18; Юрова К.И., Аликумов В.В. Виды следственных и судебных ошибок в уголовном процессе// Инновационная наука. - 2016. - № 5-2 (17) . - С. 287..

В то же время вне сферы внимания ученых остаются вопросы процессуальной самостоятельности адвоката-защитника в уголовном процессе. О данной проблеме еще в 1960-е годы писал Ю.И. Стецовский, отметив, что нельзя говорить о независимости защитника в первую очередь от обвиняемого, хотя бы потому что лишь при наличии желания обвиняемого защитник участвует в деле. В любой момент обвиняемый может заявить об отказе от защитника и последний устраняется от дальнейшего участия в судопроизводстве по данному делу Стецовский Ю. О процессуальной самостоятельности адвоката-защитника // Советская юстиция. - 1966. - №16. - С.12.. Соглашаясь с данной точкой зрения, следует добавить, что в данном случае речь необходимо вести не об ограничении профессиональной независимости адвоката как такового, но об определенной ограниченной самостоятельности защитника в уголовном процессе. То есть, будучи независим от какого либо внешнего влияния в принятии решений, определении позиции по делу, защитник все же не может самостоятельно без воли на то конкретного лица вступить в дело в качестве его защитника.

Также, в соответствии со подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (с изм. и доп. от 02.06.2016) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/12126961/ #ixzz4QhaD6KPM защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя. Данное положение также свидетельствует об ограничении процессуальной самостоятельности защитника, но в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ такие ограничения никак не закреплены и не обеспечены. В связи с этим отдельные адвокаты, руководствуясь положениями о независимости адвокатуры, в полном объеме реализуют права защитника лишь на свое усмотрение. Поэтому в правоприменительной практике возникают ситуации, когда обвиняемый (подсудимый) и защитник имеют различную позицию в уголовном деле. Данные ситуации определяются как нарушение права на защиту и выступают основанием для отмены итоговых решений по уголовному делу Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 декабря 2014 г. № 19-АПУ14-38 (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 10 от 28 октября 2015 года по уголовным делам. Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb=edition03&issid =2015010000&docid=21.

Но положения подп. 3 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует рассматривать как ограничение процессуальной самостоятельности защитника. И такие ограничения, как видится, относятся к большинству предусмотренных для защитника прав, поскольку любое заявленное по существу дела ходатайство, поданная жалоба либо отвод, если они противоречат воле подзащитного, в контексте ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также Определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ могут быть расценены как нарушение права на защиту.

Наиболее наглядно основания для ограничения самостоятельности защитника в уголовном процессе можно проследить на примере заявления ходатайств, поскольку именно путем заявления ходатайств защитник и сам обвиняемый проявляют активность в реализации прав. Так, советский ученый А. Торяников определил, что ходатайства, заявляемые обвиняемым и защитником, могут относиться к существу дела или к иным возникающим вопросам Торянников А. Об осуществлении права обвиняемого на защиту // Советская юстиция. - 1982. - № 121. - С.14.. Такими вопросами являются случаи заявления ходатайств о реализации прямо предусмотренных процессуальных прав. Также к ходатайствам, не относящимся к существу дела, автор относит отводы. Такие ходатайства обусловлены выбранной позицией по делу и влияют на вынесение итогового решения по уголовному делу лишь опосредованно.

Другая группа заявляемых ходатайств - связанные с существом дела. Они могут относиться к сбору доказательств, а именно: о проведении того или иного следственного действия, о приобщении к делу представленных документов и т.д. Также ходатайства могут быть о переквалификации действий обвиняемого либо прекращении производства по делу, в том числе по нереабилитирующим основаниям. Данные ходатайства находятся в прямой зависимости от выбранной позиции в уголовном деле и обуславливают суть итогового решения по уголовному делу. Поэтому, если в уголовном деле заявляется ходатайство о прекращении уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям, то согласие обвиняемого будет обязательным.

В УПК РФ нет прямого указания на необходимость согласия подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на заявление ходатайств, относящихся к существу уголовного дела. Однако на практике, адвокаты нередко при осуществлении защиты, для того, чтобы снять вопрос о возможных противоречиях в позиции адвоката воле доверителя, знакомят под роспись с заявляемым ходатайством обвиняемого либо и вовсе заявляют ходатайства от имени самого обвиняемого.

Таким образом, следует согласиться с мнением Ю.И. Стецовского, что, поскольку защитник связан волей своего подзащитного, можно говорить лишь об ограниченной процессуальной самостоятельности защитника. При этом, ограниченная процессуальная самостоятельность защитника вовсе не ограничивает независимости защитника, как гарантии адвокатской деятельности в РФ.

Вопрос возникновения процессуальных полномочий защитника в уголовном судопроизводстве носит не только теоретический, но и практический характер.

Полномочия адвоката - защитника в научной литературе, как правило, делятся на общие полномочия и специальные. Общие полномочия защитника возникают с момента приобретения лицом в установленном законом порядке статуса адвоката. Статус адвоката, в том числе, предполагает участие адвоката в качестве защитника доверителя в уголовном судопроизводстве (ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (с изм. и доп. от 02.06.2016) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/12126961/#ixzz4QhaD6KPM. Общие полномочия защитника связаны с приобретением статуса адвоката. При этом одного факта внесения в реестр адвокатов и получения удостоверения адвоката недостаточно для того, чтобы осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат обязан избрать форму адвокатского образования, о чем уведомить совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в порядке, установленном Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 20 Закона об адвокатуре). Только после этого он вправе осуществлять адвокатскую деятельность, приобретая, в том числе, общие полномочия защитника по уголовным делам. Возникновение у адвоката специальных полномочий защитника обусловлено заключением соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи доверителю (или об оказании юридической помощи другому лицу, назначенному доверителем) либо назначением защитника лицу, привлекаемому к уголовной ответственности, за счет государства.

2.2 Участие защитника в судебном производстве

В судебной стадии производства защитник может реализовать ряд полномочий, которые содержатся в ст. 53, 248 и других нормах УПК РФ.

Полномочия защитника обозначены в ч.ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ, а именно:

1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

Право защитника на первую конфиденциальную встречу наедине со своим подзащитным и без ограничения по времени возникает в связи с предстоящим первым допросом подозреваемого, обвиняемого, о чем лицо, в производстве которого находится уголовное дело, обязано своевременно поставить защитника в известность. Тем самым защищающаяся сторона получает реальную возможность перед следственным действием, имеющим важнейшее значение для всего дальнейшего состязательного процесса, выработать свою законную тактику и отношение к инкриминируемому обвинению.

Право защитника на свидания со своим подзащитным без ограничения их числа и продолжительности дает ордер на ведение уголовного дела. Осуществление этого права не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, по которому обвиняемый находится под стражей см.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2001 г. // Российская газета. 2001. 14 нояб..

Защитник по уголовному делу вправе привлекать специалиста, т.е. лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, регламентируемых УПК.

Привлекать специалиста к участию в уголовно-процессуальном доказывании вправе только тот, в чьем производстве находится уголовное дело, - дознаватель, следователь и суд, перед которыми защитник может лишь ходатайствовать о привлечении специалиста, о производстве экспертизы и т.д. и т.п.

Относительно обособленный комплекс прав защитника связан с ознакомлением с материалами следственного производства. До окончания предварительного расследования защитник не вправе знакомиться со всеми постоянно пополняемыми материалами расследования; ему открыт путь к изучению только наиболее важных следственных документов, имеющих непосредственное отношение к уголовному преследованию его подзащитного (см. пункт 6 части первой статьи 53 УПК РФ).

По окончании расследования уголовного дела защитник вправе знакомиться со всеми без исключения материалами уголовного дела, подлежащими направлению в суд. В судебном разбирательстве не может быть исследовано ни одно доказательство, которое оказалось бы неожиданностью для защитника.

Согласно ст. 248 УПК РФ защитник в стадии судебного разбирательства может участвовать по любому уголовному делу.

Именно в этой стадии в качестве защитников обвиняемого могут быть допущены не только адвокаты, но и близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).

Так же как и государственный, а также частный обвинитель, защитник в судебном процессе является стороной. Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подсудимого, смягчающих его ответственность, и оказывать своему подзащитному необходимую юридическую помощь.

В случае неявки защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается, а при замене защитника продолжается в обычном порядке. Новому защитнику предоставляется возможность ознакомиться с делом, беседовать с подсудимым, а в случае необходимости в установленном порядке ходатайствовать о повторном исследовании уже рассмотренных судом доказательств.

Верховный Суд разъясняет, что суд при рассмотрении уголовного дела по существу, получив заявление подсудимого об отказе от защитника, должен выяснить причину такого отказа и установить, не был ли он вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального характера. Отказ может быть принят, если его причины выяснены, а участие защитника фактически обеспечено судом. При этом принятие отказа от адвоката влечет за собой и прекращение участия в деле близкого родственника подсудимого или иного лица, о допуске которого в качестве защитника ходатайствовал последний, поскольку эти лица в силу части второй статьи 49 УПК могут участвовать на стороне защиты только наряду с адвокатом (за исключением производства у мирового судьи) п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Гарант», дата обновления 01.03.2016..

По одному из уголовных дел Верховный Суд РФ высказался в том смысле, что ненадлежащее исполнение адвокатом-защитником своих обязанностей по отношению к подзащитному не образует оснований для судебного реагирования частным определением Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 5. - С. 12-13.. Иначе говоря, плох профессионально или хорош адвокат, добросовестен или недобросовестен - проблема, существующая только между ним и его клиентом, а также, разумеется, между адвокатом и соответствующей адвокатской структурой, членом которой он является. Если же адвокат-защитник нарушает закон, тем более если такие нарушения повлекли отмену приговора, вынесение судом частного определения в адрес соответствующей адвокатской структуры является законным и необходимым Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - № 9. - С. 9.

Продолжая говорить об участниках уголовного судопроизводства - лицах, обладающих специальными знаниями, нельзя обойти вниманием права защитника, предоставленные ст. 198 УПК РФ при производстве экспертного исследования. Защитник и его подзащитный вправе знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять эксперту отвод, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта и другие. Определенной проблемой является реализация указанных прав в тех случаях, когда обвиняемый и его защитник оказываются ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы одновременно с заключением эксперта. Это происходит как в случае проведения исследований до возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, так зачастую и намеренных действий следствия по неосведомленности обвиняемого (подозреваемого) и его защитника.

Признание судом экспертного заключения во втором случае недопустимым доказательством по делу, не происходит практически никогда. Вместе с тем, защитник оказывается в данной ситуации дезориентирован в ситуации по уголовному делу, а сторона защиты в целом часто невосполнимо теряет тот комплекс прав, который предусмотрен ст. 198 УПК РФ.

Безусловно, обвиняемый и защитник вправе, в соответствие со ст. 207 УПК РФ, ходатайствовать о проведении дополнительной, повторной экспертизы, с целью постановки новых вопросов эксперту, в случаях сомнений в выводах первичной экспертизы и т.п. Однако следствие вправе отказать в удовлетворении таких ходатайств со ссылкой и на достаточную полноту заключения эксперта, и на достаточную обоснованность выводов заключения.

В стадии же судебного разбирательства назначение экспертиз судом по инициативе стороны защиты либо по инициативе суда, происходит достаточно редко, и в принципе в настоящее время в задачу суда не входит выполнение работы следственных органов, суд лишь изучает и оценивает те доказательства и доводы, которые предоставляют стороны. Представляется, что уголовно-процессуальный закон должен, по крайней мере, содержать жесткий запрет на ознакомление подозреваемого, обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы после начала ее проведения, в тех случаях, когда в уголовном деле уже фигурирует подозреваемый, обвиняемый в качестве участника уголовного производства; и содержать указание на своевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, чтобы времени для постановки вопросов и реализации иных прав, у стороны защиты было достаточно.

Из круга полномочий защитника, очерченных пунктами 6 и 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, исчезло прямое указание на право защитника знакомиться с документами, предоставленными в суд следственным органом относительно вопроса избрания, продления, изменения меры пресечения, тогда как, например, последняя редакция УПК РСФСР такое указание содержала. В 2003 году данная проблема получила однозначную оценку в Определении Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. № 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 УПК РФ». Тверской областной суд отказал защитнику С.В. Коваля в ознакомлении с представленными в суд первой инстанции материалами, обосновывающими ходатайство следователя о продлении содержания Коваля под стражей. Конституционный Суд РФ определил, что «положения пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации … не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения. Конституционно-правовой смысл пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике» Определении Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. № 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 УПК РФ» [Электронный ресурс] URL: http://sudbiblioteka.ru/ks/docdelo_ks/ konstitut_big_2263.htm.

Понимание нормы, содержащейся в п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, возможно при анализе вкупе с нормами ст. 217 УПК РФ. Так, право на ознакомление с материалами дела в полном объеме по окончании предварительного расследования уголовного дела, может быть ограничено в отношении обвиняемого и его защитника, если: А. сторона защиты явно затягивает процесс ознакомления; Б. в ситуации, если при производстве по уголовному делу применены меры безопасности в отношении личностей потерпевшего, его представителя, свидетеля, их родственников и близких (согласно ч. 9 ст. 166 УПК РФ, данные о личности этих участников уголовного производства хранятся в тайне, и сведения об их личности обвиняемому и его защитнику в ходе ознакомления не предоставляются).

Итак, в первом случае, если обвиняемый и его защитник явно затягивают процесс ознакомления с материалами дела, то следователь вправе выйти в суд с ходатайством об установлении определенного срока для ознакомления. УПК РФ явно прогрессивен по сравнению с УПК РСФСР, в отношении судебного решения о возможности ограничения срока ознакомления стороны защиты с материалами дела; ранее данное решение принималось следователем с согласия прокурора. Поэтому нередки были необоснованные ограничения срока ознакомления с целью скорейшего направления дела в прокуратуру и затем в суд. Однако, и современный уголовно-процессуальный закон не содержит уточнений относительно фразы о «явном затягивании».

Так, в Комментарии к УПК РФ авторы Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (11-е издание, переработанное и дополненное) / Под ред. Проф., доктора юридических наук Безлепкина Б.Т. - М., Проспект, 2012. - С. 346. излагают мысль о том, что «следователь обязан таким образом рассчитать срок расследования уголовного дела, чтобы времени для ознакомления с материалами уголовного дела было достаточно». Обращение следователя в суд авторы связывают с сознательным и намеренным затягиванием стороной защиты процесса ознакомления. Также авторы указывают на обычные условия ознакомления с материалами уголовного дела: следователь обязан представить материалы дела в подшитом и пронумерованном виде; составить график ознакомления при особой сложности уголовного дела таким образом, чтобы обеспечить всем лицам, обладающим правом на ознакомление, равные возможности. Комментируя нормы ч. 5 ст. 215 УПК РФ, где идет речь об уклонении обвиняемого, не содержащегося под стражей, от ознакомления с материалами уголовного дела, авторы Комментария высказывают мысль о том, что под «уклонением иным образом, кроме неявки, следует понимать случаи явки обвиняемого на ознакомление, но, при этом, отсутствия факта прочтения обвиняемым материалов уголовного дела. Медленное ознакомление, по мнению авторов, не может считаться уклонением от такового» Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (11-е издание, переработанное и дополненное) / Под ред. Проф., доктора юридических наук Безлепкина Б.Т. - М., Проспект, 2012. - С. 401..