Процессуальный статус защитника в уголовном процессе

К сожалению, эта мысль не продолжена в отношении обвиняемого, находящегося под стражей. Ведь, в основном, медленные темпы ознакомления с многотомными делами особой сложности (которые действительно сложны и в прочтении, и в восприятии), и вызывают необоснованные решения об ограничении обвиняемого и защитника во времени ознакомления.

Представляется, что уголовно-процессуальный закон нуждается в дополнении нормами об обязанности следователя запланировать достаточное время для ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела; о том, что следствие обязано предоставить дело в виде, исключающем движение дополнительных документов в готовые тома дела и из них; предусмотреть процедуру предварительного согласования следователем графика ознакомления по делам особой сложности, с обвиняемыми, их защитниками, потерпевшими, их представителями и т.д., с учетом: права перечисленных лиц на повторное обращение к уже прочтенным томам, права прочтения томов обвиняемым совместно с защитником, а также на ознакомление с вещественными доказательствами; изменить формулировку «затягивания ознакомления» на «уклонение» от такового, либо очертить границы понятия «явное затягивание ознакомления».

Следует отметить, что согласно п. b) параграфа 3 статьи 6 Конвенции прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления вправе иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты. До настоящего времени еще нет окончательных решений Европейского Суда по правам человека по жалобам российских заявителей, включающим жалобы на недостаточное время и возможность для подготовки защиты ввиду необоснованного ограничения во времени ознакомления, процедурных нарушений в ходе ознакомления, непредъявления вещественных доказательств в данной стадии.

Пункт 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ дозволяет защитнику использовать иные незапрещенные УПК РФ средства и способы защиты. К таковым вполне можно отнести составление защитником плана (схемы) места преступления, производство фото- и видеосъемки какого-либо объекта и т.п. На подобные действия как на «иные средства и способы защиты», производимые в рамках закона, указывали авторы Комментария еще к УПК РСФСР.

Смелая мысль высказывается автором Е.А. Водяник о необходимости допущения процессуального права адвоката на проведение негласного адвокатского расследования, в следующей ситуации. «…Рассматриваются проблемы, возникающие у адвоката при допросе свидетеля в условиях отсутствия визуального наблюдения, когда он лишен возможности непосредственно воспринимать личность такого свидетеля и проверить степень его возможной заинтересованности в деле. Для решения этой сложной проблемы защиты автор поддерживает предложения установить в законодательном порядке, при заявлении сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о личности дающего показания свидетеля, право суда ознакомить стороны с материалами проверки заявления о реальной угрозе свидетелю или его близким, а также запрет основывать обвинительный приговор только на показаниях таких свидетелей или потерпевших. Оценивая предложение… допустить проведение негласного адвокатского расследования с целью установления личности анонимного свидетеля, автор считает его обоснованным. Однако адвокатское расследование должно осуществляться только с помощью содержащихся в законе процессуальных средств, в частности, путем опроса лиц с их согласия с последующим заявлением ходатайства о допросе этих лиц в качестве свидетелей» Водяник Е.А. Возможность участия в уголовном процессе в качестве защитника «иных лиц» // Адвокат. - 2012. - № 12. - С. 59..

Итак, адвокатское расследование с целью установления личности анонимного свидетеля законом не запрещено, равно как не запрещен и опрос такого свидетеля адвокатом с согласия опрашиваемого. Данный способ защиты можно отнести к «иному способу», если адвокатом не нарушается закон и не нарушены права и законные интересы граждан.

В ч. 2 ст. 53 УПК РФ указано о том, что защитник вправе в ходе допроса и иных следственных действий давать своему подзащитному краткие консультации. Однако закон не конкретизирует понятие «краткой консультации», а также не указывает, должен ли дознаватель, следователь фиксировать содержание краткой консультации в соответствующем протоколе.

3. Участие защитника в собирании доказательств

В действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ в качестве одного из элементов, характеризующих проявление состязательности на досудебных стадиях производства по уголовному делу, называлось закрепленное в ч. 3 ст. 86 УПК РФ право защитника собирать доказательства. В соответствии с УПК РФ защитник собирает доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Однако при более детальном рассмотрении данной нормы стала очевидной несостоятельность таких рассуждений. С учетом установленного законом требования к доказательствам как сведениям, полученным в надлежащей процессуальной форме, сведения, полученные защитником, не являются доказательствами в смысле ст. 74 УПК РФ до тех пор, пока дознавателем, следователем данные сведения не будут легализованы в соответствии с установленными законом правилами доказывания, т.е. путем производства отдельных следственных или процессуальных действий.

Защитник, получивший в соответствии с УПК РФ те или иные сведения, могущие повлиять на расследование уголовного дела и свидетельствующие, как правило, в пользу обвиняемого, должен в порядке ст. 119 УПК РФ заявить дознавателю, следователю соответствующее ходатайство. Только в том случае, если должностное лицо, осуществляющее расследование по делу, примет решение об удовлетворении заявленного защитником ходатайства о приобщении представленных предметов, документов, допросе свидетелей, проведении иных следственных действий, полученные защитником сведения, имеющие значение для разрешения дела, могут получить статус уголовно-процессуальных доказательств и использоваться в процессе доказывания обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ.

В ч. 1 ст. 159 УПК РФ закреплено требование обязательного рассмотрения каждого заявленного по уголовному делу ходатайства в порядке, определенном гл. 15 УПК РФ, что предполагает соблюдение сроков рассмотрения заявленных ходатайств; обязательное вынесение постановления об удовлетворении или (полном, частичном) отказе в удовлетворении ходатайства, которое должно отвечать требованиям ст. 7 УПК РФ; доведение решения по заявленному ходатайству до сведения защитника.

В ч. 2 ст. 159 УПК РФ содержится норма, которая, казалось бы, призвана обеспечить реализацию права защитника участвовать в доказывании по уголовному делу в той, пусть даже ограниченной форме, о который говорилось выше. Так, законодатель закрепляет невозможность отказа дознавателя, следователя в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, о которых просит защитник, если в результате их проведения могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Вышеизложенная норма на практике проявляет себя не более чем декларация, не способная удовлетворить объективно существующие потребности защиты в собирании доказательств. Защитник, заявляя о производстве судебной экспертизы, результаты которой могут повлиять на квалификацию деяния обвиняемого или объем предъявленного обвинения, в условиях российской действительности почти наверняка заранее знает, что ему в этом будет отказано. Следователь, отнесенный законодателем к стороне обвинения, весьма специфически (однобоко), воспринимает и свои задачи, и свои обязанности в уголовном процессе. В погоне за результатами раскрываемости преступлений, влияющими на показатели эффективности работы правоохранительных органов, представители этих органов, осуществляющие уголовное преследование, полностью отождествляют себя и свою деятельность только с необходимостью подтверждения виновности того, кто был привлечен к участию в уголовном деле в качестве обвиняемого (подозреваемого). Иногда складывается впечатление, что эти задачи решаются «во что бы то ни стало», а иногда и прямо вопреки здравому смыслу.

Так, по уголовному делу, возбужденному по ч. 4 ст. 159 УК РФ, обвиняемому было предъявлено обвинение в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере. Похищенным имуществом являлась доля в размере 100 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, принадлежавшая потерпевшему. Размер особо крупного ущерба был определен следователем по номинальной стоимости доли, указанной в уставе общества с ограниченной ответственностью, и соответствующей стоимости вклада учредителя в уставный капитал общества на дату его создания. Защитником было заявлено ходатайство о назначении судебной финансово-экономической экспертизы для определения фактической (действительной) стоимости доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью на дату совершения обвиняемым действий, по мнению следствия, подпадающих под признаки хищения п. 25 О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 // Бюллетень ВС РФ. - 2008. - № 2.. В удовлетворении заявленного защитником ходатайства следователем было отказано со ссылкой на нецелесообразность назначения судебной финансово-экономической экспертизы, так как выводы указанной экспертизы никоим образом не повлияют на сбор достаточных доказательств для правильной квалификации действий обвиняемого.

В другом случае защитник, опросивший лиц, указанных в качестве понятых при производстве выемки у задержанного порошка белого цвета, с их согласия, и установив, что изъятое вещество понятым не предъявлялось, они видели только то, что задержанный достал из пачки сигарет бумажный сверток и передал его оперативному сотруднику, подписали все предъявленные им документы, поскольку сами находились в отделении милиции в связи с совершением административного правонарушения, заявил ходатайство об их допросе в качестве свидетелей по обстоятельствам изъятия и сохранения выданного задержанным порошка. Следователь отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, ссылаясь на наличие «в материалах дела письменных объяснений указанных лиц, полученных у них в процессе составления протокола изъятия» (тексты которых, идентичные по содержанию, были изготовлены оперативными сотрудниками в печатном виде и содержали только подписи понятых).

Список таких примеров можно продолжать достаточно долго, но и этих вполне достаточно для того, чтобы продемонстрировать практическую несостоятельность, безжизненность нормы ч. 2 ст. 159 УПК РФ, а также фактическую нереализованность права защитника собирать доказательства на стадии предварительного расследования. Вместе с тем и в первом, и во втором примере обстоятельства, которые могли быть установлены в результате проведения следственных действий, о которых ходатайствовал защитник, имели существенное значение для дела как минимум потому, что могли принципиально повлиять на квалификацию действий обвиняемого либо на решение вопроса о наличии в действиях обвиняемого состава преступления.

Нежелание следователей, дознавателей проверять обстоятельства, не вписывающиеся в изначально выбранную обвинительную версию, характеризуется также отсутствием юридического обоснования и сколько-нибудь обстоятельной мотивировки решений об отказе заявленных защитой ходатайств. Не рассматривая по существу доводов, изложенных в ходатайстве, и не давая им правовой оценки, основным аргументом при принятии решений об отказе является нецелесообразность, по мнению следствия, проведения следственных или процессуальных действий, о которых ходатайствует защита. Также такие отказы часто бывают мотивированы нарушением сроков предварительного следствия в случае проведения действий, о которых ходатайствует защита.

Малоэффективной для реального применения положений ч. 2 ст. 159 УПК РФ является норма ч. 4 этой же статьи, установившая, что отказ в удовлетворении ходатайства может быть обжалован в порядке, предусмотренном гл. 16 УПК РФ. Незаконное и необоснованное решение следователя, дознавателя может быть обжаловано прокурору и (или) руководителю следственного органа (ст. 124 УПК РФ), а в случаях, когда принимаемое решение способно причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, также в суд (ст. 125 УПК РФ).

Практика показывает, что и прокуроры, и руководители следственных органов, отказывая в удовлетворении поданных защитником жалоб на необоснованный отказ следователей, дознавателей в проведении следственных действий, о которых просит защитник, в унисон ссылаются на ст. 38 УПК РФ, согласно которой следователь является процессуально самостоятельным субъектом уголовно-процессуальных отношений, осуществляющим расследование по делу, в том числе сбор доказательств. По их мнению, следователь вправе самостоятельно определять как тактику расследования, так и совокупность доказательственной информации, имеющей отношение к расследуемому делу, а значит, и «имеющей значение для данного дела». По данным основаниям вышеуказанные должностные лица устраняются от рассмотрения по существу доводов защитника, приводимых в жалобе на незаконный или необоснованный отказ в удовлетворении заявленных ходатайств об установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения дела.

Аналогичная картина складывается и в случае обжалования постановлений следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении ходатайств защиты в порядке ст. 125 УПК РФ. В одних случаях суды, мотивируя отказ в удовлетворении жалобы защитника, также ссылаются на ст. 38 УПК РФ, объясняя невозможность вмешательства в процессуально независимую деятельность следователя в ходе расследования уголовного дела. В других случаях отказ в удовлетворении жалобы обосновывается отсутствием в действиях дознавателя, следователя нарушений конституционных прав и свобод обвиняемого, что прямо предусмотрено законом в качестве обязательного основания обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ, и указывается на возможность обжалования незаконных действий и решений прокурору или руководителю следственного органа.

Сложившаяся правоприменительная практика, лишающая на досудебной стадии сторону защиты возможности эффективно участвовать в процессе доказывания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, является порочной. Принимая во внимание, что на стадии предварительного следствия обвиняемому зачастую вменяется заведомо завышенное обвинение, что оказывает принципиальное влияние на возможность применения меры пресечения, связанной с лишением свободы, отсутствие у защитника возможности в реальном времени (непосредственно в ходе расследования уголовного дела) влиять на состав доказательственного материала приводит к нарушению принципа обеспечения обвиняемому права на защиту. Это право может быть обеспечено в том случае, когда существует механизм защиты нарушенного права.

Не оспаривая положений закона о самостоятельности и независимости следователя, представляется, что эти характеристики деятельности следователя в процессе расследования уголовного дела обуславливаются именно той функцией, которую он осуществляет. Высказываемые доводы об отнесении следователя к стороне обвинения и отсутствии в действующем УПК РФ обязанности всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела не могут оправдать практики игнорирования доводов защиты на стадии предварительного расследования в части получения оправдывающих обвиняемого доказательств. Как верно отмечено И.Б. Михайловской, реализация обязанности доказывания, возложенной на сторону обвинения, предполагает положительное установление обстоятельств инкриминируемого обвиняемому деяния. А поскольку «положительное установление какого-либо факта невозможно без исключения любых иных вариантов события прошлого, то обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органов расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения» Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе / И.Б. Михайловская. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2014. - С. 142..

Данное утверждение соответствует норме, закрепленной в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, согласно которой бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Руководствуясь данной нормой, утверждение о виновности обвиняемого должно быть результатом всестороннего и полного исследования и проверки всех сведений об обстоятельствах, имеющих значение для расследования уголовного дела. В этом смысле и самостоятельность, и независимость следователя не могут входить в противоречие с положениями ст. 6 УПК РФ, определившей равную ценность как уголовного преследования виновного, так и отказа от уголовного преследования невиновного.

Публикации по проблеме фактического отсутствия у стороны защиты на досудебных стадиях возможностей для осуществления эффективной защиты содержат многочисленные предложения о необходимости введения адвокатского расследования Петрухин И.Л. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России / И.Л. Петрухин // Государство и право. - 2014. - № 5. - С. 74.; закрепления в законе нормы об обязательном удовлетворении любого заявленного стороной защиты ходатайства, направленного на получение доказательств по уголовному делу Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования / С.А. Шейфер. - М.: Норма, 2013. - С. 154-158.; введения должности следственного судьи, который будет разрешать ходатайства стороны защиты о производстве судебной экспертизы, о производстве органом дознания розыскных мер, направленных на установление очевидцев происшествия и др., в удовлетворении которых было отказано следователем Бородинова Т.Г. Обвинение и защита: проблема равных возможностей / Т.Г. Бородинова, И.Ф. Демидов // Журнал российского права. - 2013. - № 2. - С. 42.. Целью всех этих предложений является изменение положения стороны защиты в доказывании, превращение защитника из бесправного «просителя» в активного участника уголовно-процессуальных отношений, что в конечном итоге направлено на обеспечение конституционной гарантии права на защиту и преодоление обвинительного уклона на предварительном следствии.

Отдавая отчет в том, что введение «параллельного» расследования или института следственного судьи потребует существенных изменений законодательства, сопряженных как с проблемами организационного и материально-технического обеспечения, так и с вопросами встраивания данных институтов в нормативную модель уголовного судопроизводства, на воплощение в жизнь данных предложений в настоящее время рассчитывать не приходится.

Вместе с тем существующая ситуация является недопустимой с точки зрения гарантированности права на защиту. Представляется, что в рамках существующей модели российского уголовного судопроизводства, используя уже предусмотренные в законе нормы, преодоление сложившегося обвинительного уклона возможно при условии развития и совершенствования механизма судебной защиты права защитника собирать доказательства на досудебных стадиях производства по делу. Для обеспечения реального (а не формального) судебного контроля в порядке ст. 125 УПК РФ за незаконными решениями следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении ходатайств защиты, направленными на привнесении в материалы уголовного дела доказательств в пользу обвиняемого, в настоящее время имеется не только нормативная база, но и воля высших судебных инстанций.

В соответствии со ст. 125 УПК РФ решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования. Данная норма предусматривает одну из форм судебного контроля за законностью на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Вопрос о наличии или отсутствии установленных в ст. 125 УПК РФ критериев (оснований) для обжалования в суд решений следователя, дознавателя по заявленным стороной защиты ходатайствам, направленным на получение доказательств, по признаку причинения или возможности причинения ущерба конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, должен решаться в пользу наличия таких оснований в каждом случае отклонения заявленных стороной защиты ходатайств, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УПК РФ.

Совершенно очевидно, что незаконный и (или) необоснованный отказ (а именно это является предметом судебной проверки) следователя, дознавателя в проведении следственных или процессуальных действий, направленных на получение сведений, свидетельствующих в пользу обвиняемого, о которых ходатайствует защита, нарушает конституционные права и свободы человека, в частности право считаться невиновным (ст. 49 Конституции РФ). Кроме того, в соответствии со ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. УПК РФ не запрещает на стадии предварительного расследования осуществлять защиту, напротив обеспечение права на защиту закреплено в качестве принципа уголовного судопроизводства (ст. 16 УПК РФ). В ч. 2 ст. 16 УПК РФ прямо предусмотрена обязанность соответствующих лиц, наделенных властными полномочиями, обеспечить возможность реализации обвиняемым (подозреваемым) права на защиту. Право на защиту включает в себя в том числе право представлять доказательства и заявлять соответствующие ходатайства (это право не ограничено только судебными стадиями).

Важной для определения пределов обжалования в суд незаконных и необоснованных решений следователя, дознавателя об отказе в проведении следственных действий, о которых ходатайствует сторона защиты, является правовая позиция, изложенная в Определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 467-О Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 467-О «По жалобе гражданина Пятничука П.Е. на нарушение его конституционных прав положениями ст. 46, 86 и 161 УПК РФ» [Электронный ресурс] URL: http://sudbiblioteka.ru/ks/docdelo_ks/konstitut_big_3083.htm. Отметив, что право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, Конституционный Суд РФ, ссылаясь на положения ст. 159 УПК РФ, указал, что уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. Такой отказ, по мнению Конституционного Суда РФ, возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство как не соответствующее требованиям закона является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.

Исходя из данного разъяснения в случае, когда принимаемое следователем, дознавателем решение по заявленному защитником ходатайству не соответствует вышеперечисленным критериям допустимости отказа в удовлетворении данного ходатайства, должен включаться механизм судебной защиты нарушенного права, предусмотренный ст. 125 УПК РФ.

Надо отметить, что в юридической литературе встречаются высказывания об опасности для уголовного судопроизводства ограничения процессуальной самостоятельности следователя; использования фигурантами уголовного дела механизма судебного контроля в целях воспрепятствования следствию См.: Лукьянова О.А. Статья 125 УПК РФ: проблемы, возникающие в судебной практике при рассмотрении жалоб заявителей // Уголовный процесс. - 2010. - № 1; Бегиев Х.Б. Судебный контроль и процессуальная самостоятельность следователя в суде по жалобе заявителя в порядке ст. 125 УПК России // Общество и право. - 2011. - № 2..

Пленум Верховного Суда РФ, обобщив более чем шестилетнюю практику применения ст. 125 УПК РФ, в пункте 17 Постановления от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» Бюллетень ВС РФ. - 2009. - № 4. разъяснил, что при рассмотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ на отказ следователя и дознавателя в удовлетворении ходатайств подозреваемого или обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика или их представителей об установлении посредством допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий обстоятельств, имеющих, по мнению заявителей, значение для уголовного дела, судья проверяет, не были ли нарушены права участников уголовного судопроизводства при принятии такого решения (ч. 4 ст. 159 УПК РФ). При этом судья не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу.

С учетом позиции Верховного Суда РФ круг обстоятельств, подлежащих установлению судом в процессе рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, ограничен исключительно обстоятельствами того, были ли соблюдены (обеспечены) права участников уголовного судопроизводства при принятии решения об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства. Суд, не вдаваясь в вопросы доказанности или недоказанности события преступления, виновности обвиняемого в его совершении, обязан проверить, является ли решение следователя, дознавателя законным, обоснованным и мотивированным, исходя из установленного в ч. 2 ст. 159 УПК РФ запрета на отказ в удовлетворении заявленного стороной защиты ходатайства, направленного на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Таким образом, предметом рассмотрения в суде по жалобе в порядке ст. 125 УПК РФ является проверка законности и обоснованности решения следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства либо бездействие по заявленному ходатайству, что никак не связано с предрешением вопросов, затрагивающих существо уголовного дела (виновность обвиняемого, подозреваемого).

В связи с этим суд должен проверить, имеют ли обстоятельства, об установлении которых просит защитник, значение для уголовного дела. По мнению А.П. Рыжакова, словосочетание «имеющие значение для уголовного дела» означает, что те факты, которые в ходатайстве предлагается установить путем производства следственного действия, должны представлять ценность для предварительного расследования и (или) последующих стадий уголовного процесса и обладать свойством относимости применительно к тем обстоятельствам, которые подлежит установить по уголовному делу Рыжаков А.П. Обжалование в суд решений (действий, бездействия) следователя, дознавателя. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». - М.: Дело и Сервис, 2010. - С. 180.. П.А. Лупинская указывает Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. - М.: Инфра-М, 2010. - С. 47., что, разрешая заявленное ходатайство, следователь должен исходить из того перечня имеющих значение для дела обстоятельств, который предусмотрен ст. 73 УПК РФ, а также признавать имеющими значение для уголовного дела «все обстоятельства, которые способствуют обеспечению прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, изобличению виновных и обеспечению такого порядка, при котором невиновный не был бы привлечен к уголовной ответственности и осужден».

Для того чтобы проверить, были ли нарушены права участников уголовного судопроизводства при отказе в удовлетворении ходатайства, направленного на получение доказательств, имеющих значение для дела, суд должен оценить обоснованность принятого решения с точки зрения вышеупомянутых критериев допустимости такого отказа. При этом, проверяя изложенные в постановлении следователя, дознавателя доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет защитник, суд не вправе ссылаться на процессуальную самостоятельность следователя, осуществляющего расследование по делу, поскольку, как мы указывали выше, процессуальная самостоятельность следователя не исключает права стороны защиты представлять предметы и документы для приобщения к материалам дела, а также требовать проведения следственных действий, направленных на проверку версии защиты.

В ситуации, когда суд в соответствии с возложенной на него функцией объективно и беспристрастно будет реагировать на обращенные к нему жалобы на незаконность на стадии предварительного расследования действий (решений) следователя, дознавателя, ущемляющих право защитника на представление доказательств, участие в доказывании, опровержение виновности или доказывание меньшей виновности, а не устраняться от рассмотрения таких жалоб по существу, прикрываясь ст. 38 УПК РФ, сторона защиты получит реальную возможность в рамках действующего законодательства участвовать на досудебных стадиях в доказывании, пусть не в качестве равноправного субъекта, но по крайней мере имея уверенность в перспективности и эффективности своих действий.

Фундаментальными основами уголовного судопроизводства, которые можно отнести к обеспечивающим его нравственные основы, являются принципы состязательности сторон и права на защиту (ст. 15-16 УПК РФ). Своеобразным «индикатором» действия принципа состязательности сторон можно назвать отношение правоприменителей к информации, получаемой защитником в рамках реализации полномочий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Существующий на практике подход нивелирует самостоятельное доказательственное значение адвокатского опроса лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), фото- или видеосъемки адвокатом места происшествия (получение иных сведений - п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), получения защитником заключения специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), аудиозаписи проводимого следователем допроса или очной ставки на диктофон, или любых иных попыток адвоката продублировать следственные действия. Добытые защитником сведения рассматриваются лишь как «ориентирующая» информация - непроцессуальный повод для возможного производства следственных действий по усмотрению официального участника уголовного процесса.

Отрицание самостоятельного доказательственного значения результатов познавательных действий, осуществляемых адвокатом, можно назвать традиционным для стран континентального права, при наличии одной важной оговорки - такая «ориентирующая» информация должна подлежать беспристрастной проверке в ходе состязательной судебной процедуры. Европейский суд по правам человека также не требует равенства прав сторон при формировании доказательств, подчеркивая лишь необходимость обеспечения судом паритета между участниками при проверке и оценке доказательств другой стороны Постановление Европейского суда по делу «Мирилашвили против Российской Федерации» (Mirilashvili v. Russia) от 11 декабря 2008 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/ search.aspx?i=001-90099.

Если обратиться к практике высшей судебной инстанции России, здесь последовательно реализуется позиция об «ориентирующей» роли информации, представленной защитником. Типичным является отказ в удовлетворении ходатайств защитника в приобщении результатов опросов лиц, проведенных в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, со следующими обоснованиями:

- уголовно-процессуальным законом (главой 10 УПК РФ) не предусмотрено доказательства в виде опроса свидетеля, произведенного адвокатом Определение Верховного Суда РФ от 4 февраля 2008 г. по делу № 69-О08-4сп; Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 4 июля 2013 г. № 41-АПУ13-13сп. // СПС «КонсультантПлюс».;

- полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий Кассационное определение Верховного Суда РФ от 21 октября 2010 г. № 74-О10-29 // СПС «КонсультантПлюс»..

Действительно, опросы, составленные защитником вне рамок процессуальной формы, не могут заменить собой перекрестного допроса свидетеля в суде, в рамках которого стороны имеют наибольшие возможности для проверки и оценки сообщаемых им сведений Александров А.С., Гришин С.П. Апология перекрестного допроса // Уголовное судопроизводство. - 2013. - № 3. - С.42.. Однако практика Верховного Суда РФ не преследует цель подчеркнуть необходимость беспристрастной проверки в ходе состязательной судебной процедуры показаний свидетелей, ранее опрошенных адвокатом.

Так, в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 20 января 2010 г. признаны недопустимыми доказательствами результаты опроса защитником ряда лиц, уже давших ранее показания следователю в качестве свидетелей обвинения, в которых они заявляют о применении к ним принуждения и шантажа со стороны третьих лиц. В качестве правового обоснования суд сослался на то, что «по смыслу ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе и путем опроса лиц с их согласия, которые не являются свидетелями (потерпевшими) в установленном порядке. М.М., Г.Г. и К.Е. к моменту проведения защитником их опроса уже являлись потерпевшими и свидетелем по делу, в связи с чем могли быть допрошены только в установленном законом порядке» Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 20 января 2010 г. № 1ПК10 // СПС «КонсультантПлюс»..

Подобная позиция высшей судебной инстанции может лишить защитника любой возможности проверить показания допрошенных свидетелей, хотя уголовно-процессуальный закон каких-либо ограничений, связанных с процессуальным статусом опрашиваемых лиц, не содержит.

Таким образом, нижестоящим судам указывается не на необходимость проверки доказательств стороны обвинения с учетом представленной защитником информации, а на допустимость отказа судом в допросе лиц, ранее допрошенных следователем (дознавателем) и повторно опрошенных защитником, по сугубо формальным основаниям. Данный подход ограничивает возможности защитника подвергнуть состязательной проверке показания лиц, участвовавших в «сомнительном» следственном действии в роли понятых либо свидетелей об обстоятельствах их допроса.

Необходимо особо подчеркнуть, что Верховный Суд РФ высказал такую позицию не просто по некоему «проходному» делу, а в ходе возобновления производства ввиду новых обстоятельств по делу «Мирилашвили против Российской Федерации», в котором подобный подход национальных судов был признан Европейский судом по правам человека нарушающим требования справедливого судебного разбирательства Постановление Европейского суда по делу «Мирилашвили против Российской Федерации» (Mirilashvili v. Russia) от 11 декабря 2008 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека, 2009, № 4..

Аналогичная позиция, отрицающая какую-либо процессуальную роль информации стороны защиты, применяется Верховным Судом РФ и к другим результатам познавательной деятельности защитника. Так, Московским городским судом были исследованы с участием присяжных заседателей фотографии и схемы места происшествия, изготовленные адвокатом, - по сути, реализована требуемая Европейским судом состязательная проверка доказательств стороны обвинения с учетом представленной защитой информации, и на основании результатов всесторонней проверки вынесен оправдательный приговор.

Отменяя данный оправдательный приговор, Верховный Суд РФ в определении от 27 ноября 2006 г. указал на несоответствие нормам процессуального права такой состязательной проверки доказательств стороны обвинения с учетом представленной защитой информации. Соответствующее обоснование выглядит следующим образом: «Исходя из положений ч. 1 ст. 86 УПК РФ, проведение следственных действий, требующих процессуального оформления, в том числе изготовление фотографий и схемы места происшествия, осуществляется в строго определенном порядке, наделенными специальными полномочиями лицами, в перечень которых адвокат не входит» Определение Верховного Суда РФ от 27 ноября 2006 г. по делу № 5-006-159 СП. Аналогичная позиция изложена и в определении Верховного Суда РФ от 23 октября 2008 г. по делу № 73-008-16сп. // СПС «КонсультантПлюс»..

Подобные ориентиры, установленные практикой Верховного Суда РФ, могли бы не вызывать тревогу, если требуемые международным законодательством минимальные гарантии прав обвиняемого в виде проверки стороной защиты доказательств обвинения Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 13.05.2004) // Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/2540800/ #ixzz4PbiNPmgk обеспечивались бы на досудебных стадиях уголовного процесса путем проведения очных ставок. Но на этапе досудебного производства препятствием этому выступает отсутствие четкого регулирования полномочий защитника в ходе очной ставки, а также чрезвычайно ограниченный круг очных ставок, в которых защитник может принимать участие Кронов Е.В. Участие защитника в доказывании по уголовному делу: дис. …канд. юрид. наук / Е.В. Кронов. - М., 2010. - С. 153..

Положение усугубляется тем, что свидетели, в проверке показаний которых защитник не участвовал на досудебных стадиях, в судебное заседание могут не явиться, что превращает их показания, данные на допросе, в единственное и фактически неопровержимое доказательство. Такая ситуация, весьма типичная для российских реалий, имела место и в деле «Мирилашвили против Российской Федерации» Постановление Европейского суда по делу «Мирилашвили против Российской Федерации» (Mirilashvili v. Russia) от 11 декабря 2008 г., послужившем основанием для вынесения рассмотренного выше постановления Президиума Верховного Суда РФ.

Кассационным определением от 7 ноября 2007 г. Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 ноября 2007 г. № 34-О07-32 // СПС «КонсультантПлюс» был отменен приговор Мурманского областного суда, которым адвокат Б.Э.А. был оправдан по ч. 3 ст. 303 УК РФ (Фальсификация доказательств по делу о тяжком или особо тяжком преступлении) в связи с отсутствием состава преступления.

Мотивом для вынесения Мурманским областным судом оправдательного приговора послужило то, что представленные адвокатом Б.Э.А. документы «могут быть признаны доказательствами по делу только после проверки изложенных в них данных процессуальным путем и оформлением такой проверки в процессуальных документах, поскольку сведения получены защитником в условиях отсутствия предусмотренных УПК РФ гарантий их доброкачественности». Приведенный вывод был сделан Мурманским областным судом применительно к представленным защитником в материалы дела документам, полученным в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ и содержащим в себе заведомо ложные сведения об основаниях для прекращения уголовного преследования подзащитного в связи с совершением в отношении его провокации преступления правоохранительными органами.

Признавая данный довод противоречащим требованиям уголовно-процессуального закона, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришла к выводу, что указанные документы, полученные в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ и приложенные к ходатайству защитника об их приобщении к материалам дела, являются доказательствами, причем независимо от принятия должностным лицом решения об удовлетворении такого ходатайства и их приобщения к делу.

В кассационном определении было сказано следующее: «Часть 1 ст. 86 УПК РФ, на которую сослался Мурманский областной суд, определяет лишь полномочия следователя, дознавателя и прокурора и суда по собиранию доказательств. Однако доказательства могут быть собраны и представлены не только этими участниками уголовного судопроизводства.

Согласно ч. 2 ст. 86 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и их представители вправе представлять письменные документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. О правомочиях защитника собирать доказательства путем получения документов и иных сведений указано в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Дополнительного требования к способу получения доказательств как гарантии их доброкачественности («путем процессуальных действий», как указано в ч. 1 ст. 86 УПК РФ) закон для этих лиц не устанавливает.

Между тем в силу ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, а следовательно, равны между собой, вне зависимости от того, кем из правомочных лиц они представлены.

Последующая проверка представленного доказательства, которую в соответствии со ст. 87 УПК РФ обязаны проводить следователь, прокурор или суд путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также установление источников получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, призвана, прежде всего, дать ему оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности».

Как следует из приведенной формулировки, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ высказала позицию, схожую с позицией Европейского суда, сформированной по делу «Мирилашвили против Российской Федерации», о том, что суд, рассматривающий дело, обязан оценивать представленную стороной защиты, относимую к делу информацию, не исключительно с формальных позиций, а с содержательных позиций ее относимости и достоверности.

Данная формулировка, представляющаяся весьма ценной и значимой для разрешения спорного вопроса о пределах познавательных полномочий адвоката, была высказана лишь с целью обоснования отмены оправдательного приговора в отношении адвоката, что в дальнейшем привело к его осуждению за фальсификацию доказательств по ч. 3 ст. 303 УК РФ Согласно информации СМИ, адвокат Б.Э.А. после отмены оправдательного приговора Верховным Судом РФ был осужден Мурманским областным судом по ч. 3 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств по уголовному делу о тяжком преступлении) и по ч. 2 ст. 159 УК РФ (мошенничество, повлекшее причинение гражданину значительного ущерба) с назначением наказания в виде реального лишения свободы. - URL: http://www.hibiny.com/news/archive/9281..

Необходимо также отметить, что подобная позиция является единичной, и Верховный Суд РФ неоднократно признавал невозможность привлечения адвокатов к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 303 УК РФ, что отмечается и в научной литературе Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование // Адвокатская практика. 2011. № 4; Кипнис Н.М. Эволюция адвокатуры и уголовного судопроизводства в условиях рынка // Сравнительное конституционное обозрение. - 2013. - № 2..

Подход, согласно которому результаты познавательной деятельности защитника в рамках ч. 3 ст. 86 УПК РФ игнорируются судом по формальным основаниям, а не выступают поводом к состязательной проверке доказательств стороны обвинения, доминирует в практике Самарской области. Так, в приговоре Советского районного суда г. Самары от 10 июня 2014 г. Уголовное дело № 1-192/2014 по обвинению И.С.А. по ч. 4 ст. 111 УК РФ // СПС «КонсультантПлюс» содержится вывод о том, что полученное защитником в порядке п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ заключение специалиста о результатах психофизиологического исследования подзащитного с применением полиграфа не является доказательством по уголовному делу, «поскольку психофизиологическая экспертиза в рамках уголовного дела не проводилась, и судом установлена совокупность доказательств, указывающая на причастность подсудимого к совершенному преступлению».

Такой же вывод изложен в приговоре Октябрьского городского суда Самарской области от 4 июня 2014 г. Уголовное дело № 1-33/2014 по обвинению Ч. по п. «а», «д» ч. 2 ст. 161 УК РФ. - URL: https://rospravosudie.com/court-oktyabrskij-gorodskoj-sud-samarskaya-oblast-s/act-455875122/ Отказываясь давать оценку полученному защитником в порядке п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ заключению специалиста относительно корректности выводов, содержащихся в положенном в основу обвинения отчете оценщика, суд указал, что «представление специалистом подобных заключений противоречит требованиям ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой оценка материалов уголовного дела и доказательств в компетенцию специалиста не входит».

Преобладающее в науке и практике убеждение, отрицающее какую-либо роль полученной защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ информации для проверки доказательств стороны обвинения, в значительной мере препятствует доступу защитника к участию в доказывании.

В качестве панацеи от подобного подхода, оправдывающего неравноправие стороны защиты и обвинения, предлагается радикальное расширение прав защитника: от введения обязанности следователя (дознавателя) и суда удовлетворять все ходатайства стороны защиты о производстве следственных действий Петрухин И., Рогаткин А. О реформе уголовно-процессуального права // Законность. - 2012. - № 2. - С. 41; Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? // Законность. - 2012. - № 10. - С. 74; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - М., 2015. - С. 154. до реформирования отечественного уголовного процесса в духе стран общего права Пашин С. А. Теоретические основы допустимости материалов в качестве доказательств // Уголовное право. - 2014. - №. 2. - С. 46; Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Рос. юстиция. - 2012. - № 11. - С. 5; Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. - СПб., 2014. - С. 34; Лисицин Р.Д. Доказательственное значение адвокатского опроса в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс. - 2013. - № 10. - С. 27..

Учеными отмечается, что от 60 до 70 % уголовных дел в Российской Федерации рассматриваются судами в особом порядке (глава 40 УПК РФ) Колоколов Н. А. В поисках convenient criminal law // Уголовное судопроизводство. 2014. № 1. С. 2; Пашин С.А. Национальные гарантии прав участников судопроизводства должны быть выше установленных Конвенцией // Уголовный процесс. - 2014. - № 12. - С. 17.. Официальные статистические данные подтверждают эти высказывания - из общего числа уголовных дел за 2015 г. в Российской Федерации 65,9 % было рассмотрено в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением Отчет Судебного департамента при Верховном Суде РФ о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 2015 г. URL: http://www.cdep.ru/userimages/sudebnaya_statistika/2014/F1-ugolovn_1_instanc_1-2014.xls.

По указанным делам интересы обвиняемого представляют исключительно защитники по назначению. Процессуальная активность защитников по назначению имеет опосредованное отношение к доказыванию. Заявляемые ими ходатайства в значительной части ограничиваются просьбами о возмещении из федерального бюджета расходов на участие адвоката в порядке ч. 5 ст. 51 УПК РФ.

Кроме того, более чем в половине случаев (по 93 делам) Там же. все ходатайства, заявляемые защитником по назначению в ходе производства по делу, ограничивались исключительно ходатайством о возмещении из федерального бюджета расходов на участие адвоката.

Как видно, проблема участия адвоката в доказывании незначительна в отечественном правосудии, по меткому замечанию Н.А. Колоколова, все более приобретающему конвейерный характер Колоколов Н.А. Проблемы реализации обвиняемым права на защиту после ознакомления с делом // Уголовный процесс. - 2015. - № 12. - С. 48., а значит, не настолько разумен чрезмерно радикальный путь ее разрешения.

Но наличие пассивности стороны защиты, связанной с преобладанием в отечественном уголовном судопроизводстве процессуального упрощения, вовсе не свидетельствует об отсутствии проблемы участия защитника в доказывании. Так, 37 % защитников Отчет Судебного департамента при Верховном Суде РФ о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 2015 г. URL: http://www.cdep.ru/userimages/sudebnaya_statistika/2014/F1-ugolovn_1_instanc_1-2014.xls, действующих на основании соглашения с обвиняемым, проявляли значительную активность в доказывании, которая, однако, далеко не всегда имела заметный результат.

Наименее результативным является заявление ходатайств защитниками на досудебном этапе производства по делу, например ходатайства о производстве дополнительных следственных действий, заявлявшиеся защитниками (42 из 224 дел) Там же., были удовлетворены лишь в 16,7 % Отчет Судебного департамента при Верховном Суде РФ о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 2015 г. URL: http://www.cdep.ru/userimages/sudebnaya_statistika/2014/F1-ugolovn_1_instanc_1-2014.xls случаев.

Ненамного эффективным является участие защитника в доказывании при рассмотрении дела судом первой инстанции. Так, во всех случаях были удовлетворены ходатайства защитника об отложении рассмотрения дела для подготовки к прениям или для ознакомления с материалами дела и ходатайства о приобщении документов, положительно характеризующих личность обвиняемого. Однако более значимые с точки зрения участия в доказывании ходатайства защитника об исключении доказательств и о производстве дополнительных следственных действий были удовлетворены судом только в 20,5 и 28,6 % Там же. случаев соответственно.