Размещено на http://www.allbest.ru/

Предпринимательство и представительство: проблемы и тенденции правового регулирования

Содержание

Введение

Глава 1. Общие положения предпринимательства и представительства

1.1 История развития предпринимательских и представительских правоотношений

1.2 Проблемы правового регулирования предпринимательства и представительства

Глава 2. Предпринимательство как экономическая категория

2.1 Проблемы юридической квалификации предпринимательской деятельности

2.2 Правовой статус субъектов предпринимательской деятельности

2.3 Особенности ответственности предпринимателя

Глава 3. Правовое регулирование института представительства

3.1 Правовая природа представительства в гражданском праве

3.2 Гражданско-правовая характеристика видов представительских отношений

3.3 Анализ судебной практики в сфере применения института представительства и института предпринимательства

Заключение

Список литературы

Введение

Актуальность темы. С развитием процессов концентрации промышленного, торгового и финансового капиталов возрастает и значение представительства. Качественное правовое регулирование отношений по представительству в российской правовой системе повышает эффективность управления предпринимательской деятельностью организаций. Исследование института представительства вкупе наряду с прочими институтами, сопутствующими гражданскому праву влияет на возникновение новых успешных технологий, содействующих способствующих развитию экономики России.

Нормотворчество о представительстве в отдельных сферах предпринимательской деятельности постоянно развивается. Во многих областях деятельности представительство неоправданное отождествляют со сходными частноправовыми явлениями. Возникающие в судебной практике сложности квалификации отношений с участием лиц, действующих в интересах чужих лиц, на наш взгляд, существуют не из-за того, что подобне модели отношений не выделены в особе виды гарантий, а из-за способа правового мышления в пределах правовых категорий представительства, посредничества и т.п.

Накопленный в науке юридический инструментарий дает все основания полагать, что разрешению многих актуальных проблем может способствовать исследование представительства как юридической конструкции.

Правовая природа институтов предпринимательства и представительства остается одним из наиболее спорных вопросов гражданского права, до сих пор не пришедших к своему логическому завершению. В этой связи вопрос о правовом регулировании предпринимательской деятельности представляет особую актуальность и важность.

Цель данной работы - изучить проблемы и тенденции правового регулирования предпринимательства и представительства. Для достижения поставленной цели необходимо выполнить следующие задачи:

* рассмотреть историю развития предпринимательских и представительских правоотношений;

* исследовать проблемы правового регулирования предпринимательства и представительства;

* проанализировать особенности развития предпринимательской деятельности;

* изучить правовой статус субъектов предпринимательской деятельности;

* рассмотреть особенности ответственности предпринимателя;

* исследовать правовую природу добровольного и обязательного представительства в гражданском праве;

* проанализировать договорные представительские обязательства;

* провести анализ судебной практики в сфере применения института представительства и института предпринимательства.

Объект работы - общественные отношения, возникающие в сфере предпринимательства и представительства.

Предмет работы - гражданско-правовые нормы, регулирующие предпринимательство и представительство.

Нормативную основу составили: действующее гражданское законодательство, а также судебная практика по гражданским делам.

В процессе исследования применялись следующие методы: сравнительно-правовой, исторический, системно-структурный, формально-логический. Структура выпускной квалификационной работы определена кругом исследуемых проблем, ее целями и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, содержащих восемь параграфов, заключения и списка использованных источников.

Глава 1. Общие положения предпринимательства и представительства

1.1 История развития предпринимательских и представительских правоотношений

В нашей стране предпринимательство возникло как общественное явление в XVI веке. По мнению Г.Д. Отнюковой, «наиболее значительными представителями в среде предпринимательства были иностранные и российские купцы, промышленники, казенные предприниматели и монастыри.»

Особо отличалась энергичная предпринимательская деятельность русских купцов, выходцев из посадских людей, которые нажили свои капиталы на торгах и промыслах. Купцы объединялись в профессиональные гильдии и корпорации, которые были названы «Гостиная» и «Суконная» сотни. Издавались и соответствующие акты, которые регулировали предпринимательство в России. К основным относились Таможенный Устав 1653 г. и Новоторговый Устав 1667 г.

Важным моментом в управлении предпринимательством было формирование особах коллегий относительно отраслевой промышленной принадлежности. В начале XVIII века было построено свыше 180 больших предприятий, Россия вышла на мировой технологический уровень. Заявила о себе новая прослойка общества - торгово-промышленный класс.

Андреева Л.С. замечает, что «Серьёзную поддержку предпринимательство получило при Екатерине II. Именно в этот период была сделана ставка на новое «третье сословие». Интенсивно выдвигались энергичные промышленники, в том числе и из дворянства. Манифест 1775 г. разрешил «всем и каждому добровольно возводить всякого рода станы и производить на них всевозможные рукоделия...».

Дальнейшее развитие предпринимательства происходило благодаря реформам Александра II. После обнародования Манифеста об отмене крепостного права в 1861 г. большое число населения перешло в сферу свободного предпринимательства.

В XIX в. главные критерии предпринимательства уже выделились:

1) Наличие во владении капитала;

2) Направленность усилий на получение прибыли;

3) Объединение и сочетание факторов производства;

4) Творческая инициатива, самостоятельность, готовность к риску, использование прогрессивных методов управления.

Андреева также указывает, что «в истории советского государства предпринимательство мелькнуло кратковременным НЭПом, свернутым мгновенно в течение буквально двух лет как явление, противоречащее основной идее социализма. Все, кто успел «высунуться» в этот период, были наказаны, не говоря о нажитом имуществе и капитале, не только сами, но обрекли на мучения своих близких и родственников. Предпринимательство было предано анафеме, а предприниматели тщательно и планомерно изживались из общества или были изгоями.»

С середины 80-х годов ХХ века в России вновь стали развиваться рыночные отношения. Постепенно рынок вошел в малый бизнес и далее, по мере развития демократических институтов, законодательства рыночные отношения возникли во всех сферах жизнедеятельности населения. Конец 80-х годов - и все 90-е года прошли в становлении рыночной экономики, когда на рынке, как правило, не действовали законы, была своя собственная среда - демократическо-приступные отношения.

Начиная с 2000-х годов постепенно рынок становится более цивилизованным, принимается ряд законов, наводится порядок.

В настоящее время, согласно действующему законодательству, предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Изучая ретроспективу вопросов институт представительства, можно отметить, что эволюция законодательства о представительстве представляет собой богатый и разнообразный материал для исследования. Уже древнее римское право имело основа добровольного представительства. В нем процессуальное регулирование данного институт соединялась с гражданско-правовым регулированием. Поначалу обладатель права мог реализовывать его только лично, но после в Институциях Юстиниана появились положения, позволяющие исключения из правила nemo alieno nomine lege agere potest (не может искать по закону от чужого имени). Представители могли выступать от имени народа, по вопросам об опеке, за свободу. Около 175 г. до н.э.) был принят Закон Гостилия, предусматривающий представительство для лиц, попавши в плен или временно отсутствующих.

В дореволюционной России институт представительства развит гораздо лучше, чем в Древнем Риме. Выделяли два вида представительства: представительство в силу закона и представительство по доверенности.

В Свод законов гражданских от 1832 г были внесены нормы о представительстве, как институте гражданского права, что представляло собой наглядный пример отраслевого объединения норм гражданско-правовой сферы. Но в меру недостаточного уровня техники законодательства в законе не указывалось понятие представительства, список лиц, способных выступать в качестве представителя, не было предложено чёткое разграничение между соглашением сторон до уполномочия и самим уполномочием.

Для современного законодательства нормы относительно представительства стали вполне привычными, но они закрепляются в различных элементах кодифицированных документов в системе гражданского права. Например, в ГК РСФСР 1922 г. нормы о представительстве были включены в раздел, касающийся сделок, а раздел об обязательствах содержал вопросы относительно отношений доверенности.

В действующем ныне Гражданском Кодексе РФ вопросам регламентирования правовых отношений представительства посвящена глава 10, где сделан акцент на таком виде этих отношений как доверенность.

Правила организации отношений представительства и доверенности фигурировали и в предыдущих редакциях ГК России. Как мы уже упоминали в Кодексе от 1922 г. находились раздел «Сделки» с нормами о доверенности, и раздел девятый, оговаривающий вопросы регулирование договоров поручительства. А с принятием ГК в 1964 г. был разработан раздел «Общие положения» с главой четвертой, содержащие юридическую информацию о представительстве и доверенности.

1.2 Проблемы правового регулирования предпринимательства и представительства

Правовое регулирование как отражение противоречий и способ их нейтрализации. При оценке динамики и тенденций развития правовых систем всегда требуется учитывать наличие диалектически противоположных аспектов и моментов, разнонаправленность их внутренних факторов. Эти противоположности могут проявляться и в структуре законодательства, и в практике правоприменения, а также отражаются в доктрине.

Например, доминирование идеи кодификации, что весьма ярко проявилось в факте принятия четвертой части ГК РФ, одновременно сопровождается значительным увеличением самих правовых норм. Тем самым, на наш взгляд, подтверждается концептуальная способность «уживаться» таким, казалось бы, несовместимым явлениям, как унификация и специализация (дифференциация) законодательства.

В наличии таких не совпадающих по характеру процессов и проявляется внутренняя противоречивость всяких социально-экономических явлений. Р. Кабрияк, один из современных исследователей проблем кодификации права, приводит немало примеров такого рода противоречий. Так, он отмечает, что любая кодификация права, а равно и всякое совершенствование правовой системы, «непосредственно направлены на достижение юридико-технической цели рационализации права», но сразу же делает оговорку: в прямом следовании этой цели таятся реальные опасности, вызываемые «непредвидимыми последствиями».

Хорошо известен и, кажется, без сомнений принимается всеми исследователями права тезис о примате объективных и экономических факторов, решающим образом влияющих на содержание правовых норм. Однако социальная жизнь и задачи общества не исчерпываются достижением исключительно экономических показателей.

При оценке правовых явлений, в том числе имеющих связь с экономическими процессами, следует учитывать известную самоценность права и его проявлений. По этому поводу уместным будет сослаться на работу группы крупнейших французских цивилистов, посвященную весьма близкому вопросу. По существу, речь идет об оппонировании утилитарному подходу к праву, выраженному в работе адептов англо-американской правовой системы. Эту работу представителей французской школы по поводу докладов Doing Business Всемирного банка не следует рассматривать лишь как желание защитить систему традиционных континентальных правовых ценностей, равно как нельзя обсуждаемые вопросы свести к тому, есть ли преимущества common law над civil law. Речь, конечно же, идет о большем - о методах правового воздействия, о возможности использовать одинаковые подходы при различии культурных ценностей и пр. В докладе Doing Business утверждаются в целом разумные вещи (о необходимости учитывать экономическую составляющую общественных связей, о целесообразности оптимизации правового механизма, о поиске «лучшего права» и т.п.), но все это проводится на фоне авторитарного тезиса о несомненном приоритете common law. В конечном счете авторы докладов заявили о потребности создания единой модели права, приоритете права неписаного над писаным, о том, что состояние законодательства и есть главный движитель экономики и пр. Избыточная амбициозность приверженцев common law привела их в итоге к выводам, которые вряд ли может разделить большинство юристов.

Критикуя позицию авторов докладов Doing Business, французские правоведы справедливо отмечают, что в основе постулата решающего воздействия на экономику перманентного законодательного регулирования лежит метод эконометрии, а другие факторы, которые могут привести страну к бедности или процветанию, просто отвергаются. При таком подходе оказываются излишними исторические, национальные, духовные и иные «неэкономические» моменты в жизни людей и страны. Еще больше обоснованных претензий к выводам о необходимости свести основополагающие ценности различных правовых систем «к единому общему знаменателю», к выводу о том, что право должно быть обращено к выгоде, должно быть «экономически выгодным», а в результате получение «экономической выгоды» объявляется высшей целью права.

Понятно, что дело обстоит вовсе не так; поэтому во всяком случае моделирование права, построение правовых институтов и задачи, которые ставит перед собою правовая система, не должны опираться на исключительно арифметические, экономические и иные подобные показатели. Гражданское право в последние десятилетия, безусловно, развивается в направлении облегчения и ускорения оборота, удовлетворяющего нужды экономики, потребности населения. В этом смысле расчетливость и экономическая обоснованность в значительной степени формируют вектор движения права во многих его компонентах: законодательного массива, практики правоприменения, тематики доктринальных исследований, но только один из моментов развития, пусть даже самый яркий, не может предопределять содержание права.

Эти обстоятельства должны учитываться и при построении разумной, непротиворечивой и эффективной системы норм, регулирующих отношения представительства при осуществлении предпринимательской деятельности. В частности, безусловные преимущества «теории агентирования», рожденной в рамках англо-американской системы права, должны восприниматься при оценке отечественных правил о представительстве не в качестве самодовлеющих, а лишь как средство для решения определенных (по сути - частных) задач.

Одним из ключевых различий права континентальной Европы и англо-американского права является момент идентификации действующего лица: в континентальном праве вопрос о том, действует ли представитель от собственного имени или от имени представляемого, приобретает квалифицирующее значение, тогда как для английского юриста вопрос звучит не понятно - ведь принципал выдал агенту поручение, значит, совершаемое последним порождает права и обязанности для принципала.

Довольно легко заметить, что удобство и комфортность системы «common law», позволяющие придать представительству максимальный масштаб, вполне уравновешиваются большей ясностью континентального права, не допускающей смешения действий представителя «для представляемого» и «для себя». На самом деле применение английского правопорядка всякий раз требует отыскания ответов на вопросы о том, действительно ли перед нами агент, действительно ли он получил поручение, принял ли он его и т.п.

Поэтому, не преувеличивая достоинства англо-американской системы права, было бы верным осторожно и бережно, в том числе по итогам апробации, пытаться использовать в национальном правопорядке лишь отдельные приемы правового регулирования.

Это касается и использования правового института представительства в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Обычно под предпринимательской деятельностью понимают совокупность действий, конечной целью которых является получение прибыли. Это верно, хотя, конечно же, не освещает многие важные аспекты предпринимательства. Так, безусловен социальный аспект предпринимательской деятельности, поскольку объективно предприниматель находится не в конфликте с обществом и государством, а в определенном взаимодействии, итогом которого должно являться (и обычно является) их общее успешное развитие. Действительно: если с формальной точки зрения и общество, и предприниматель, казалось бы, преследуют различные, не совпадающие цели, то, в конечном счете - при правильно организованной экономике - только при сочетании их интересов оказывается возможным достичь желаемой общественной и экономической стабильности.

Имеются и другие существенные черты данного вида деятельности (нравственный, психологический, аксиологический и пр.), в которых также выражены внутренние противоречия данного вида деятельности, но каждый из них мог бы составить предмет самостоятельного исследования.

Связь представительства и предпринимательства многоаспектна. Так, общеизвестно, что именно коммерческие интересы, в том числе намерение увеличить число актов продажи на максимально большей территории, вызвали к жизни прямое представительство и сформировали общие принципы его правового регулирования. Наконец, само представительство часто составляет предмет профессиональных занятий предпринимателей. Правда, осуществление представительских функций в качестве особого вида экономической деятельности нормативно не выделяется, не предусматривает его и действующий Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, введенный в действие Постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. № 454-ст. Полагаем, это правильно: при любом взгляде представительство есть не сама деятельность, а компонент условий ее осуществления.

Действующее законодательство (п. 1 ст. 2 ГК РФ) определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК).

Поэтому все названные в приведенном тексте закона признаки следует рассматривать как квалифицирующие для любой предпринимательской деятельности. Оценим их, но не в порядке обычного изложения, а применительно к ситуации, связанной с представительством.

Признак организационной самостоятельности. Данный признак выделяется традиционно и заключается, прежде всего, в том, что предприниматель сам принимает решения и воплощает их; его действия отделены от деятельности государства (общества), других предпринимателей. Формально это выражается в акте государственной регистрации предпринимателя в определенной организационно-правовой форме или же регистрации гражданина как предпринимателя без образования юридического лица.

В связи с тем, что данный признак является квалифицирующим, важно понять, в какой степени переложение действий на другое лицо (представителя) мешает или способно мешать квалифицировать такие действия как деятельность самого предпринимателя. Поскольку при прямом представительстве права и обязанности возникают непосредственно у представляемого, есть основания полагать, что деятельность через представителя не меняет квалификации отношений как предпринимательских.

Однако это положение не должно быть самодовлеющим и действовать во всех случаях. Когда мы выделяем предпринимательские отношения, то за этим стоит распространение на них особого правового режима, то есть и установление льгот (преференций) предпринимателю, и повышение его ответственности (достаточно ярким примером может быть норма о солидарности обязательств предпринимателя, а также о его ответственности независимо от вины - п. 3 ст. 401 ГК РФ). Уместен вопрос: если предприниматель все свои действия поручает совершить представителям, то не должна ли меняться наша оценка его действий как именно предпринимателя?

Например, в странах common law деятельность подрядчика рассматривается почти исключительно как работа по организации производства (а не собственно осуществлению строительства), тогда как в странах континентальной системы права подрядчик преимущественно оценивается как лицо, непосредственно осуществляющее строительство. Примером может служить и отечественное законодательство, исходно ориентированное на то, что строит именно подрядчик, который и должен получить лицензию, на него же возлагается обязанность подготовить обученный персонал, иметь технические возможности, специальное сертифицированное оборудование.

Квалификация любого лица как предпринимателя имеет задачей распространение на него особого правового режима. Однако неограниченное допущение действий представителя вместо предпринимателя не всегда оправдано. В частности, в тех случаях, когда легитимность деятельности подвергается предварительной оценке, а выдача разрешения основана на определенных организационных усилиях предпринимателя (например, наличием квалифицированных специалистов в штате, уровнем технической оснащенности, обладанием определенной материально-технической базой и т.п.). Обычно такие требования предъявляются при лицензировании деятельности предпринимателя, и мы полагаем правильным утверждать, что представитель, не обладающий лицензией, не может заменить предпринимателя.

Исследование соотношения и взаимовлияния предпринимательства и представительства может проводиться также с точки зрения обязательности личного совершения предпринимателем всех действий, квалифицируемых как предпринимательские, а также границ, за пределами которых предприниматель не вправе перепоручать выполнение работ другим лицам.

Применительно к деятельности индивидуальных предпринимателей известно ограничение периода конца 80-х - начала 90-х годов прошлого века, заключающееся в запрете гражданам привлекать наемный труд. Правда, формальных препятствий для использования института представительства здесь не было, но сомнительным было всякое содействие индивидуальному предпринимателю, если даже оно не касалось основного круга производственно-экономических задач.

В настоящее время таких запретов практически нет, но имеются специальные требования к осуществлению отдельных действий предпринимателя, квалификационным характеристикам персонала, наличию в составе организации лиц, допущенных к работе в особых условиях (к агрегатам, работающим под давлением, под электрическим напряжением, с химическими веществами и материалами, опасными для жизни и здоровья и т.п.). Подобные действия нельзя назвать сделками, но они могут входить в содержание действий различных поверенных, агентов, а их осуществление допустимо лишь после получения указанными лицами соответствующих знаний, сертификатов, квалификационных удостоверений.

представительство предприниматель гражданский право

Глава 2. Предпринимательство как экономическая категория

2.1 Проблемы юридической квалификации предпринимательской деятельности

Формирование современного российского рыночного законодательства с неизбежностью потребовало определения предпринимательской деятельности, что впервые было сделано в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности». В ГК РФ, заменившим указанный Закон, сказано, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (в п. 1 ст. 2). Несмотря на нечеткость юридической конструкции, большинство ученых признали данное положение дефиницией предпринимательской деятельности. Например, В.В. Лаптев неоднократно отмечал: «Понятие предпринимательской деятельности ранее давалось в Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности..., а теперь оно определяется в первой части Гражданского кодекса». Е.П. Губин и П.Г. Лахно указывают, что «российское законодательство содержит легальное определение предпринимательской деятельности», приводя далее закрепленное в ГК РФ понятие. В.С. Белых также пишет, что «легальное определение понятия «предпринимательская деятельность» дано в п. 1 ст. 2 ГК». Аналогичное утверждение содержится в учебной и научной литературе.

Однако высказана и иная точка зрения. Так, О.М. Олейник замечает: «В связи с тем, что данное определение содержится в ГК РФ, возникает вопрос об уместности такого определения, пределах его использования и содержательной нагрузке». Автор констатирует: «Обзор судебной практики и беглый анализ нормативных предписаний приводит к выводу о том, что в настоящее время в российском праве нет легального определения предпринимательской деятельности». Указанная позиция небесспорна. Если в теоретическом плане, с позиции хозяйственно-правовой школы, она имеет право на существование, то с прикладной точки зрения дефиниция, которая содержится в п. 1 ст. 2 ГК РФ, является основополагающей для квалификации деятельности как предпринимательской.

Говоря о сфере применения рассматриваемого определения, В.В. Лаптев отмечает, что «будучи сформулированным в ГК РФ, данное определение ориентировано на отношения, регулируемые этим законом». Схожая точка зрения высказана А.Г. Быковым. Он пишет: «Основную цель фиксации этого положения законодатель видел не в формулировке понятия предпринимательской деятельности, а в том, чтобы сказать, что гражданское законодательство регулирует также и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (или с их участием), кратко отметив в этой связи (дабы не было каких-либо недоуменных вопросов), что понимается под этой деятельностью».

Судебная практика по-иному подходит к решению данного вопроса. Например, в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 23) указано: «При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности». В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 18), «решая вопрос о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в пункте 1 статьи 2 ГК РФ)». В п. 4.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 15 разъяснено, что «преступления, предусмотренные статьями 159, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. При решении вопроса о том, является ли такая деятельность предпринимательской, судам надлежит руководствоваться пунктом 1 статьи 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».

Аналогичные разъяснения со ссылкой на п. 1 ст. 2 ГК РФ содержатся и в других актах высших судебных инстанций, а также в большинстве решений по конкретным спорам, связанным с незаконным предпринимательством.

Таким образом, можно сделать вывод об универсальности закрепленного в п. 1 ст. 2 ГК РФ определения предпринимательской деятельности и его применимости как к отношениям частноправового, так и публично-правового характера, что, впрочем, не мешает говорить о несовершенстве рассматриваемой дефиниции, выделять недостатки как сущностного, так и юридико-технического свойства. Заметим, что представленное в ГК РФ понятие неоднократно являлось предметом конструктивной критики в учебной и научной литературе.

Несовершенство законодательной дефиниции восполняется выработанными судебной практикой правовыми позициями. Обратим внимание на некоторые из них. Так, одним из наиболее критикуемых является такой признак предпринимательской деятельности, как направленность на систематическое получение прибыли. Следует иметь в виду, что получение прибыли - цель предпринимателя, ее наличие придает его деятельности коммерческий характер. Однако отсутствие по итогам отчетного периода прибыли не влияет на квалификацию деятельности как предпринимательской. Указанная правовая позиция была сформулирована Верховным Судом РФ: «Само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом» (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 18).

Данная правовая позиция принимается во внимание при вынесении решений по отдельным спорам. Так, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 14 декабря 2012 г. по делу № А49-1675/2012 указал: «Ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками, в связи с чем для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий предпринимателя на ее получение».

Нельзя также не учитывать, что экономическая невыгодность сделки, «неполучение юридическим лицом ожидаемого им дохода от заключения сделки само по себе не может рассматриваться как незаконные действия и нарушение закона, поскольку это предопределено рисковым характером предпринимательской деятельности».

При этом в случае отсутствия цели получения прибыли изначально, деятельность не должна квалифицироваться в качестве коммерческой, предпринимательской. Так, в Постановлении от 30 июня 2006 г. № 53-АД06-2 Верховный Суд РФ отметил: Д. заключал договоры займа с гражданами в простой письменной форме. При этом в долговых расписках не указывалось о взимании им платы за пользование его денежными средствами, а содержались условия о взыскании процентов с заемщиков только в случаях, если долг не будет ими возвращен своевременно. Из этого следует, что надлежащее исполнение заемщиками обязательств по возврату долга исключало получение Д. каких-либо процентов за пользование принадлежащими ему денежными средствами. Кроме того, в Постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 4 февраля 2005 г. указано, что в действиях Д. отсутствует умысел на получение прибыли по договору займа. Производство по делу об административном правонарушении в отношении Д. Верховным Судом РФ было прекращено. В похожем случае Санкт-Петербургский городской суд, прекращая производство по делу об административном правонарушении в связи с недоказанностью обстоятельств, в Постановлении от 23 июня 2011 г. № 4а-891/11 указал: «Согласно протоколу об административном правонарушении О. задержан сотрудником милиции у дома 22 по Невскому проспекту, где последний занимался индивидуальной предпринимательской деятельностью без специального разрешения и государственной регистрации, а именно продавал книги за денежное вознаграждение... Согласно объяснениям О., он занимался распространением религиозной литературы без получения платы за нее, при этом его деятельность не носила систематический характер. Из материалов дела усматривается, что мировым судьей не был установлен факт осуществления О. торговли книгами, кроме того, не обозначены необходимые критерии предпринимательской деятельности, а именно систематичность и ориентированность на получение прибыли».

Важно указать и на такой закрепленный в законодательном определении признак предпринимательской деятельности, как систематичность извлечения прибыли предпринимателя. Каких-либо критериев, четко раскрывающих термин «систематичность», законодательством и наукой не выработано. Однако в судебных актах содержится четкая правовая позиция, согласно которой лицо, осуществляя предпринимательскую деятельности, должно ставить перед собой цель не разового извлечения прибыли, а ее получения в качестве промысла, на постоянной основе, да и сама деятельность должна носить систематический характер: «Отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли» (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 18).

Наличие в деяниях лица цели не разового, а систематического извлечения прибыли является условием его привлечения и к уголовной ответственности по делам о незаконном предпринимательстве. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в Надзорном определении от 16 июня 2005 г. № 19-ДП05-8, отменяя приговор в части осуждения М. по ст. 171, ч. 1, УК РФ, указала: согласно приговору М. признан виновным в незаконном предпринимательстве только по одному эпизоду выполнения в апреле 1999 г. ремонтно-строительных работ без лицензии в караульных помещениях Верховного суда Республики Северная Осетия - Алания. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Суд признал, что руководимое М. объединение однократно произвело ремонтно-строительные работы, требующие специального разрешения, получив определенную прибыль. При таких обстоятельствах отсутствует обязательный признак предпринимательской деятельности - систематическое получение прибыли.

Верховным Судом РФ выработана правовая позиция относительно набора доказательств, подтверждающих факт занятия лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли. Такими доказательствами, «в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работы, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений» (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 18). Указанные и иные доказательства приводятся в судебных решениях при привлечении лиц к ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ. Так, в Постановлении Верховного Суда РФ от 11 февраля 2011 г. № 10-АД11-1 отмечено: «К. в период с сентября 2006 г. по март 2010 г. приобрел в ООО «Киров Стеклопак» стеклопакеты (общее количество 91 шт.), из которых изготавливал окна и двери для реализации гражданам и юридическим лицам. В том числе К. в период с 2008 г. по март 2010 г. изготовил и установил пластиковые окна и дверь в нежилом помещении, принадлежащем Ш., ..., за что получил доход в общей сумме ... рублей. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении, заявлением Ш., протоколом осмотра помещения, рекламными листовками, письменными объяснениями Ш., объяснениями сотрудников ООО «Киров Стеклопак», копиями счетов на оплату товара, копиями накладных ООО «Киров Стеклопак», справкой ИФНС по г. Кирову и другими материалами дела об административном правонарушении. Собранные по делу доказательства свидетельствуют о том, что К. занимался деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, не имея регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

В Постановлении первого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. по делу № А43-7006/2008-9-94 со ссылкой на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. № 18 говорится: «Судом первой инстанции установлено, что в материалах административного дела отсутствуют доказательства того, что деятельность по перевозке пассажиров автомобильным транспортом является основной предпринимательской деятельностью индивидуального предпринимателя Д., и получение прибыли от указанной деятельности является систематическим: не представлены показания лиц, оплативших проезд, отсутствуют билеты. Однократное выявление факта перевозки людей автобусом, арендованным предпринимателем, не дает оснований делать вывод о систематических действиях по перевозке людей». В другом случае в решении Калининградского областного суда от 21 июня 2012 г. по делу 7А-244/2012 указано: «Рассматривая административное дело, судья правильно исходил из того, что факт осуществления К. предпринимательской деятельности - торговли рыбной продукцией, подтверждается рапортом начальника Центра ИАЗ УМВД России по г. Калининграду от 23 марта 2012 г., протоколом осмотра торгового ларька от 23 марта 2012 г., фототаблицей, протоколом изъятия весов от 23 марта 2012 г., объяснениями К. от 23 марта 2012 г. «.

В легальном определении предпринимательской деятельности указано, что прибыль извлекается от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Рассматриваемый аспект раскрывает содержание предпринимательской деятельности. Однако, как видится, и он сформулирован несколько некорректно, поскольку предпринимательская деятельность многогранна и в условиях рынка ее направления не укладываются в «прокрустово ложе» закрытого перечня.

Мы убеждены, что поскольку источники получения прибыли определяются прежде всего рынком, не имело смысла их указывать в легальной дефиниции. Заметим, что в понятии предпринимательской деятельности Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» такой признак отсутствовал, что представляется верным.

Следует отметить, что в науке предпринимательского права высказывались слова справедливой критики в адрес рассматриваемого определения, поскольку законодателем при его конструировании, по сути, проигнорирована норма, содержащаяся в ст. 34 Конституции РФ, рассматривающей предпринимательскую деятельность как разновидность экономической. Так, А.Г. Быков писал: «Экономическая деятельность - это деятельность, как признано в мировой практике, по использованию природных, материальных, финансовых, трудовых, интеллектуальных ресурсов в процессе создания и реализации товара, а отнюдь не только от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, как предусмотрено ГК».

Решая вопрос о квалификации предпринимательской деятельности, важно разграничивать получаемые предпринимателем доходы от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и доходы собственника, в том числе связанные с распоряжением имуществом. Правовая позиция по данной проблеме выработана в Постановлении Верховного Суда РФ: «В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство» (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23).

Указанная правовая позиция принимается во внимание при рассмотрении конкретных дел. Так, в Постановлении от 10 января 2012 г. № 51-АД11-7 Верховный Суд РФ отметил: «Признавая С. виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, мировой судья исходил из того, что сдача внаем посуточно и по часам жилого помещения является предпринимательской деятельностью. С таким выводом мирового судьи согласиться нельзя. Сдача квартиры внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью».

Однако если установлен факт многократного приобретения квартир с целью их последующей реализации, такая деятельность является предпринимательской, а продажа квартир квалифицируется как продажа товара. Так, В. в 2008 и 2009 гг. осуществляла предпринимательскую деятельность, связанную с приобретением и продажей недвижимого имущества (семи квартир). Установив систематическое получение предпринимателем В. дохода от реализации квартир, не использовавшихся в личных целях (т.е. для проживания своей семьи, родственников или улучшения жилищных условий), суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что «спорные операции правомерно расценены налоговым органом как предпринимательская деятельность, выразившаяся в продаже квартир как товара». Правомерность такой позиции нижестоящих судов была подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ.

В качестве предпринимательского судами квалифицируется и доход от продажи иного (помимо жилого помещения) недвижимого имущества, ранее приобретенного и использовавшегося для ведения предпринимательства, а не в личных целях. К примеру, в Постановлении от 16 марта 2010 г. № 14009/09 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: «Судами установлено, что предприниматель по договору купли-продажи от 26.03.2001 № 2 приобрел у открытого акционерного общества «Промтовары» недвижимое имущество, в том числе здания... для осуществления предпринимательской деятельности. Осуществляя розничную торговлю, предприниматель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход. Названные здания 26.05.2005 проданы предпринимателю А. Расчет по сделке был произведен путем внесения денежных средств на расчетный счет предпринимателя. Следовательно, доход от продажи указанных зданий непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, поэтому предприниматель не имеет права на получение имущественного налогового вычета». Изложенная правовая позиция ложится в основу при разрешении аналогичных споров.

В законодательном определении предпринимательской деятельности закреплено, что она осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Ведение предпринимательской деятельности без государственной регистрации является правонарушением. Административная ответственность за данное правонарушение предусмотрена ст. 14.1 КоАП РФ, а уголовная - ст. 171 УК РФ. При этом состав преступления является материальным (в отличие от формального состава ст. 14.1 КоАП РФ), ответственность наступает, если деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере.

Как указал Верховный Суд РФ, под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

С приведенным разъяснением термина «доход» не согласился С. В жалобе, адресованной в Конституционный Суд РФ, он указал, что «данное толкование... нормы противоречит ст. 2 ГК РФ, определяющей понятие предпринимательской деятельности, п. 3 ст. 210 НК РФ, а также судебной практике определения размера дохода от предпринимательской деятельности по делам о преступлениях, связанных с уклонением от уплаты налогов». С. просил признать ст. 171 УК РФ не соответствующей ст. 19, 54 и 55 Конституции РФ, так как она является неопределенной в части, касающейся признаков объективной стороны преступления, в ней не конкретизированы понятие и способ определения размера дохода, полученного в результате незаконной предпринимательской деятельности.

Конституционный Суд РФ, не найдя оснований для принятия жалобы к рассмотрению, разъяснил, что оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона и используемых в нем формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 года № 9-П). «Само по себе отсутствие в ст. 171 УК РФ формализованного определения понятия «доход» не дает оснований считать, что оно не имеет законодательно установленных рамок, вследствие чего допускается его произвольное истолкование. Федеральный законодатель, предусматривая в уголовном законе ответственность за те или иные посягательства на общественные отношения, урегулированные другими отраслями права, в значительной мере основывается на положениях, содержащихся в соответствующих правовых нормах. С учетом этого органы предварительного расследования и суды общей юрисдикции при определении в ходе производства по конкретному уголовному делу содержания предусмотренных указанной статьей понятий обязаны исходить не только из текста данной статьи, но и из иных норм УК РФ, а также из предписаний законов, регламентирующих предпринимательскую деятельность, в том числе ГК РФ». В заключение анализа понятия предпринимательской деятельности подтвердим свой вывод о том, что в законодательстве оно сформулировано, а определенная некорректность и нечеткость легальной дефиниции восполняется выработанными судебной практикой правовыми позициями.

2.2 Правовой статус субъектов предпринимательской деятельности

Изучая юридические энциклопедии, мы можем прийти к выводу, что глава о субъекте права начинается с утверждения о том, что именно человек, физическое лицо является субъектом права. Данное положение очевидно и не требует дополнительных пояснений. Сам термин «субъект» берет своё начало в римском праве. Но и теория и практика юридической науки говорили о том, что невозможно не признать существование, то есть не оформить специальные субъекты права, не всегда тождественны с физическими лицами. И хотя в римском праве, с его разнообразными изобретениями и находками, не выделилось понятие юридического лица, но было сформулировано следующее положение: «...выработаны понятие правоспособности, независимой от лица физического, понятие дееспособности, и основные типы юридических лиц, которые получили в дальнейшем свою разработку в юриспруденции (корпорации и учреждения)».

Для субъекта права характерно наличие таких отличительных черт: данное лицо, являясь участником социальных отношений по своей специфике способно фактически выступать в качестве обладателя субъективных обязанностей и прав. Чтобы обрести эти права и обязанности от лица требуется наличие определенных качеств, что связанны со свободой воли личности, группы людей: внешняя самостоятельность, персонификация (то есть способность действовать в качестве персоны). Персонификация связанна с умением юридического лица формировать и проявлять личностную волю, то есть принимать реальное участие в правоотношениях для того, чтобы лицо обрело правовую силу юридических норм. Выражаясь иначе, именно юридические нормы составляют базу выступления людей, организаций, учреждений в качестве субъектов права. Юридическое лицо приобретает особе свойство, неотъемлемое от него, социально-правовое состояние, именуемое правосубъектностью. Современная юридически литература содержит два похода к трактовке совокупной системы коллективных субъектов права. Первый подходит проистекает из немецкой теории права XIX в, по которой все не физические лица признаются лицами юридическими. Соответственно дальнейшее изучение сводится спору о сути и природе юридического лица как правовой категории.

В 1970-х гг. зародился второй поход. В. И. Леушин разработал свою классификацию субъектов права, включающую индивидов, социальные общности (трудовой коллектив, нацию, население государства, его части) и организации (государство, как отдельную организацию, государственные и негосударственные формирования).

И.В. Самыловым было предложено помимо индивидов выделить «коллективные субъекты права, которые можно рассматривать как относительно устойчивые объединения людей, характеризующиеся определенной степенью единства воли и цели, а также определенной внутренней организацией».

В научной обиход категория «субъекты предпринимательской деятельности» была внедрена не так давно. Ее появление связанно с принятием Закону РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности». В его преамбуле было сказано, что «Положения настоящего Закона действуют на всей территории РСФСР по отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо от формы собственности и сферы деятельности».