В совокупности указанные обстоятельства подтверждают право истца на спорное имущество и возможность его истребования по виндикационному иску. В случаях, когда имущество по-прежнему находится в фактическом обладании лица, завладевшего им путем противоправных действий, например, у подсудимого за мошенничество, иные формы хищения, или лица, присвоившего находку, необходимость удовлетворения виндикационного иска в судебном рассмотрении уголовного или гражданского дела не вызывает никаких сомнений. Не столь очевидным будет, однако, решение данного вопроса в ситуации, когда имущество оказывается во владении третьего лица, например, лица, купившего вещь у неправомочного отчуждателя. Охраняемые законом интересы собственника вещи сталкиваются в данном случае с заслуживающими внимания интересами фактического владельца, действия которого в субъективном плане зачастую безупречны. При истребовании имущества из чужого незаконного владения между сторонами нередко возникают споры о судьбе доходов, принесенных вещью за период незаконного владения, и компенсации произведенных на нее расходов. Правила производства таких расчетов закреплены ст.303 ГК РФ. Законодатель и здесь проводит различие между добросовестным и недобросовестным владельцами.

Недобросовестный владелец обязан возвратить или возместить собственнику все доходы, которые он извлек или должен был извлечь за все время незаконного владения. В отличие от него добросовестный владелец имущества несет подобную обязанность лишь с того момента, когда он узнал о неправомерности своего владения или получил повестку в суд по иску собственника о возврате имущества. Применяя данную норму, необходимо учитывать два обстоятельства.

Во-первых, под «доходами» здесь понимаются не только денежные, но и натуральные доходы, то есть «плоды».

Во-вторых, речь в данном случае идет лишь о тех доходах и плодах, которые извлечены или, по крайней мере, должны быть извлечены незаконным владельцем из имущества.

Указанное обстоятельство, как и сам размер таких доходов, должны быть обоснованы собственником истребуемой вещи. Доходы, которые владелец теоретически мог, но не должен был извлечь из имущества, например, путем сдачи вещи в аренду, в расчет судом, по мнению большинства ученых и практикующих юристов, приняты не будут. В свою очередь, незаконный владелец имущества, как добросовестный, так и недобросовестный, вправе требовать от собственника компенсации произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с какого собственнику причитаются доходы от имущества. Под необходимыми расходами в данном случае понимаются те издержки владельца, которые вызываются необходимостью поддерживать имущество в исправном состоянии, в частности, расходы на содержание имущества, производство его текущего и капитального ремонта и т.п. Наряду с расчетами по доходам и необходимым расходам решается вопрос и о судьбе произведенных владельцем улучшений вещи. Под улучшениями подразумеваются те затраты на имущество, которые, с одной стороны, не диктуются необходимостью его сохранения, но, с другой стороны, носят обоснованный, полезный характер, так как улучшают эксплуатационные свойства вещи, повышают ее качество, увеличивают рыночную стоимость и т.п. От улучшений вещи принято отличать так называемые расходы на роскошь, под которыми понимаются произвольные издержки владельца вещи, связанные, в частности, с ее украшением или оснащением какими-либо дорогостоящими безделушками.

В отличие от затрат на улучшения, подобные издержки возмещению не подлежат даже тогда, когда они произведены добросовестным владельцем. И, наконец, разграничивая уголовно-наказуемое мошенничество и гражданско-правовые правонарушения, следует учитывать, что не только последние, но и некоторые легальные виды предпринимательской (ст.2 ГК РФ) под влиянием субъективных и объективных факторов могут последовательно приобретать «мошенническую окрашенность» и упорно «дрейфовать» в сторону их криминализации. Показательный пример - игорный бизнес, который первоначально «расцвел» на просторах нашей страны, затем под влиянием нарастания протестного движения и его давления на законодателя был «свернут» в специализированные зоны и, наконец, летом 2011 года, когда была официально введена уголовная ответственность за незаконные организацию и проведение азартных игр, заметно «сдал позиции». Важно учитывать, что понятие «игорный бизнес» охватывает организацию и проведение игр и пари, предусмотренные гл.58 ГК РФ. Причем в ст.1062 ГК РФ законодатель прямо не указывает на то, что игры и пари являются сделками, а организация игр и пари и участие в них влекут за собой установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Однако сама гл.58 помещена им в настоящий Кодекс в раздел IV «Отдельные виды обязательств», и, следовательно, на данную главу распространяются положения раздела III (подраздел 1) «Общие положения об обязательствах», раскрывающие понятие обязательства, согласно которому одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст.307 ГК РФ). Таким образом, в основе игр и пари лежат сделки. Любопытно, что дефиниции «пари» и «азартные игры» впервые были «расшифрованы» в Федеральном законе Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. №182-ФЗ20. Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игр.

Так, на основании ч.1 ст.171.2 УК РФ, организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также связи, в том числе подвижной связи, либо без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление по и проведению азартных игр в игорной зоне, сопряженные с извлечением дохода в крупном размере, - наказываются штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.

Специфика правоотношений по проведению игр и пари, состоит в лишении судебной защиты требований физических и юридических лиц, связанных с организацией игр и пари и участием в них. Лишение указанных требований судебной защиты не делает обязательства из игр и пари неправовыми постольку, поскольку имеют место аналогичные виды обязательств (обязательства, обеспеченные не иском, а словом и честью должника, и пр.). Поэтому такие требования могут вытекать из различных видов гражданско-правовых договоров. Например, не подлежит судебной защите, как связанное с организацией игры, требование об оплате аренды игрового места или требования об оплате купленных знаков («фишек»), необходимых для участия в игре. С участием в игре связан заем у игрока или третьего лица, присутствующего на игре, для продолжения игры или немедленной уплаты проигрыша. К требованиям, связанным с участием в игре или пари, относятся как требования выигравшего об уплате выигрыша по игре или пари, так и требования проигравшего о возврате добровольно уплаченного проигрыша. Поэтому, если проигравшая сторона добровольно исполнила свою обязанность, она не вправе требовать обратно исполненное в судебном порядке. Одновременно с этим из общего правила о лишении требований, связанных с организацией игр и пари и участием в них, судебной защиты сделаны изъятия.

Так, подлежат судебной защите: требования лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, то есть иски потерпевшего о признании сделок игр и пари недействительными по основаниям, установленным ст.179 ГК РФ, и требования к организатору лотереи, тотализатора или иной игры, основанной на риске, о выплате выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора о проведении лотереи, тотализатора и других игр, проводимых государством или по его разрешению.

2.3 Проблемы судебной защиты судебных прав и законных интересов

Согласно законным положениям Федерального закона от 17 января 1992 г. №2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон №2201-1), выявляются возможности предоставления широких полномочий для защиты прав и интересов граждан, а также неопределенного круга лиц и публично-правовых образований, осуществляемые путем юридической правоохранительной со стороны прокуратуры. Исходя из позиции многих специалистов, занимавшихся рассмотрением вопросов о прокуратуры, было выявлено, что эта деятельность построена на основании непосредственного действия прав и свобод, предопределяющего необходимость обеспечения полного соответствия конституционным нормам всей правоприменительной и законотворческой. Анализ Конституционно правовых норм РФ определяет тот факт, что система правовой защиты, совокупно состоит из внегосударственных, внутригосударственных и межгосударственных. Собственно государственные и внутригосударственные а, включают прокурорский надзор, административные действия органов исполнительной власти, деятельность Уполномоченного по правам человека, судебную защиту (как конституционно-судебную, так и иную судебную) и иную правозащитную деятельность прокуратуры.

Исходя из позиции ч.2 ст.1 Закона №2201-1, для реализации процессов обеспечения единства и укрепления законности, верховенства закона, защиты прав и свобод гражданина и человека, а также охранения интересов государства и общества, прокуратура имеет властные полномочия. Эти полномочия осуществляются в сферах реализации защиты прав и свобод, уголовного преследования, возбуждения дел об административных правонарушениях и проведения административного расследования, координации правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Законодательная регламентация защиты прав и интересов граждан, в отношении судопроизводства, регламентируются следующими законодательными положениями: процессуальным законодательством Российской Федерации, а также Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и другими федеральными законами.

В Гражданском процессуальном законе имеется закрепление вопросов регулировки Правовых полномочий прокуратуры, а также степени дозволенности, в отношении процессов защиты прав и свобод граждан и третьих лиц.

Эффективность работы прокуратуры, зависит, как правило, от степени информированности прокурора по факту рассматриваемого правонарушения и совокупного использования, прокурорского реагирования, которые способствуют восстановлению нарушенных прав граждан. Для реализации этих процессов, как правило, задействуются контролирующие органы, СМИ и общественные. При учете этого обстоятельства, преимущественным поводом для обращения прокуроров в суд являются обращения граждан.Гражданский процесс: Учебник / Н.П. Антипов, В.А. Бабаков, И.А. Волкова и др.; под ред. А.Г. Коваленко, А.А. Мохова, П.М. Филиппова. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2008. 448 с.

По факту рассмотрения проблем в области возникающих обстоятельств обращения прокурора в защиту прав и интересов граждан, например, в случае пропуска прокурором установленного законом срока обжалования действия (бездействия), решений исковые требования прокурора не подлежат удовлетворению. Это обстоятельство объясняется тем, что поскольку согласно установленному ст.441 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) закону, прокурором был пропущен десятидневный срок для обращения с заявлением об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя. В этом случае вопрос о восстановлении срока прокурором не ставился, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления прокурора. Согласно положению ст.45 ГПК РФ, выявляется факт того, что прокурор, который подал заявление, несет все процессуальные обязанности истца, и пользуется всеми процессуальными правами, кроме случаев, установленных законом и находящихся, в том числе на стадии исполнительного производства.

В тех случаях, когда прокурору стало известно о вынесении судебным приставом-исполнителем постановления по результатам прокурорской проверки, в соответствии с Федеральным законом от 2 октября 2007 г. №229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон №229-ФЗ), выявляется невозможность установления обязанностей судебного пристава, совершать ряд юридических действий в адрес прокурора (в частности, направлять копию вынесенного постановления об отказе в возбуждении исполнительного производства).

Также следует учитывать тот факт, что практика принятия к производству суда заявлений прокуроров об обжаловании постановлений судебных приставов-исполнителей не всегда сводится к рассмотрению заявления прокурора по существу. За место этого, выявляются многочисленные случаи отказов судами прокурорам в приеме заявлений. В частности данная проблема была затронута в исследованиях, проведенных А.В. Гришиным, который в связи с данной проблемой, предложил внести изменения в ст.45 ГПК РФ. Эти изменения должны включать, по факту, включение законодательного порядка предоставления права прокурору на обращение в суд с исковым заявлением в тех случаях, когда выявляется необходимость защиты прав и интересов несовершеннолетних, вне зависимости от возможности предъявления иска (заявления) самими несовершеннолетними или их законными представителями, иными лицами, которым такое право предоставлено законом. Также данные изменения должны распространяться на вступление законного регламента в процесс во всех случаях, когда выявляется необходимость защиты прав и интересов несовершеннолетних, вне зависимости от того, кто подал исковое заявление. Многолетняя судебная практика показала наличие массы случаев, когда граждане не имели права, либо возможности самостоятельно обратиться в суд, в защиту своих прав и интересов.

Также судебная практика показывает, что существует масса случаев, связанных с реализацией ст.45 ГПК РФ, когда возникает проблема исполнения судебных решений, которыми удовлетворены исковые требования прокурора. В соответствии с этим, возникает закономерный вопрос, находится ли прокурор в праве, предъявить исполнение по данному делу исполнительный лист. Стоит заметить, что действующее судебно-процессуальное законодательство не дает фактического ответа на способы разрешения данного вопроса. Судебный пристав исполнитель, по факту ст.30 Закона №229-ФЗ, на основании исполнительного документа по требованию взыскателя, возбуждает исполнительное производство. При учете этого фактического положения, в соответствии с ч.3 ст.49 Закона №229-ФЗ, взыскателем именуется организация, либо гражданин, в интересах или в пользу которого, выдан исполнительный документ, при этом прокурор в это число не входит. Исходя из этого положения, право получить исполнительный лист и обратиться с заявлением о возбуждении исполнительного производства имеет гражданин, в интересах которого прокурором был предъявлен иск в суд, либо в соответствии с регламентом Закона №229-ФЗ ст.51 в тех случаях, когда законные представители таких граждан.

Стоит учитывать тот факт, что в отношении разбирательства данной ситуации, может произойти фактическое неисполнение судебных решений, поскольку не все граждане, несовершеннолетние в частности, могут получить в суде исполнительный лист, обратиться в соответствующую службу судебных приставов и участвовать в исполнительном производстве (даже в тех случаях, когда в их отношении действовал прокурор). Аналогичная ситуация может также возникнуть и в тех случаях, когда у несовершеннолетних имеются законные представители. Наиболее квалифицированным и оперативным способом защиты интересов и прав несовершеннолетних, может стать прокурорское реагирование, которое обеспечивает гарантированную Конституцией РФ (ст.48) квалифицированную юридическую помощь и прокурорскую защиту. В этом случае, прокурору предоставляется право получения исполнительного листа в отношении обеспечения надлежащей правовой защиты прав несовершеннолетних, даже в тех случаях, когда они не имеют законных представителей. Данная процессуальная норма именуется как исполнительное производство. Также исполнительный лист может быть получен прокурором с целью освобождения жилого помещения должника и вселению взыскателя на базе имеющегося искового заявления.

Даже стоит учитывать, что подобная проблема возникает ввиду отсутствия законодательного закрепления указанного выше права прокурора в действующем процессуально арбитражном законодательстве. Данная проблема иначе может именоваться как "очевидный пробел законодателя, нередко нивелировавший результаты процесса". Данную проблему в судебной практике разрешают методом обращения гражданского процессуального регулирования при фактическом судебном обращении к теории международно-правовых актов и гражданского процессуального права. Стоит также учитывать, что исполнительное производство - это первичная стадия гражданского процесса.

Решением суда первой инстанции реализуется удовлетворение исковых требований и выдается исполнительный лист на основании, которого выносится постановление судебного пристава-исполнителя об отказе в возбуждении исполнительного производства, поскольку исполнительный лист предъявлен к исполнению прокурором без заявления взыскателя. О вынесении постановления судебного пристава-исполнителя об отказе в возбуждении исполнительного производства прокурору стало известно в результате проведения плановой проверки, 10-дневный срок на обжалование постановления был пропущен прокурором.

При этом в качестве одного из оснований для отказа прокурору в удовлетворении заявления об обжаловании постановления судебного пристава-исполнителя об отказе в возбуждении исполнительного производства суд первой инстанции указал не только на пропуск прокурором срока, но и на отсутствие у прокурора права на предъявление исполнительных листов к исполнению, осуществив тем самым ограничительное толкование правовых норм. Поскольку постановление судебного пристава-исполнителя об отказе в возбуждении исполнительного производства препятствует исполнению решения суда о предоставлении жилого помещения гражданину из числа детей-сирот, в апелляционном представлении прокурор просил признать незаконным постановление судебного пристава-исполнителя об отказе в возбуждении исполнительного производства, возложить обязанность на старшего судебного пристава отменить указанное постановление и обязать судебного пристава-исполнителя возбудить исполнительное производство по предъявленному им к исполнению исполнительному листу.

Судебная коллегия по гражданским делам суда апелляционной инстанции сочла возможным исключить из мотивировочной части решения суда вывод о том, что прокурор не наделен правом предъявления к исполнению исполнительных листов по делам по искам прокуроров, предъявленным в порядке ст.45 ГПК РФ, по следующим основаниям.

Реализация принятия законного и обоснованного судебного акта и его практическое исполнение, является доминирующей целью правосудия.

Правовое положение прокурора как участника гражданского судопроизводства закреплено в ст.45 ГПК РФ, согласно которой прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Прокурор, подавший заявление, пользуется всеми процессуальными правами и несет все процессуальные обязанности истца, за исключением случаев, установленных законом, в том числе и на стадии исполнительного производства.

Такая постановка вопроса в апелляционном определении соответствует научной позиции о том, что, "несмотря на многочисленность стоящих перед прокуратурой задач, как орган, осуществляющий защиту прав и свобод человека и гражданина, прокуратура призвана обеспечить:

а) своевременное выявление нарушений закона;

б) своевременное и радикальное устранение нарушений закона;

в) предупреждение нарушений закона. Качурин Д.В. Уголовная ответственность за обман и злоупотребление доверием (мошенничество). Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук / Д.В. Качурин. - М., 1996.

Содержание предмета прокурорского надзора за исполнением законов судебными приставами составляет надзор: за исполнением законов судебными приставами; за соблюдением прав и свобод физических и юридических лиц судебными приставами; за законностью решений, принимаемых судебными приставами". Безусловно, ограничение прокурора в праве предъявления исполнительного листа к исполнению и праве обжаловать отказ в возбуждении исполнительного производства может привести к сужению предмета прокурорского надзора за законностью судебного пристава-исполнителя.

Далее судебной коллегией было проанализировано содержание ст. ст.30, 31 Закона №229-ФЗ и был сделан вывод о том, что ни одного из предусмотренных оснований для отказа в возбуждении исполнительного производства в случае предъявления прокурором к исполнению исполнительного листа, выданного на основании решения суда, вынесенного по его иску, не имелось. Исходя из вышесказанного, судебная коллегия заключила, что прокурор как лицо, которому предоставлено право возбудить гражданское дело путем предъявления иска (заявления), вправе возбудить и исполнительное производство, участвовать в нем, поскольку исполнительное производство - стадия гражданского процесса.

Следовательно, законодательное регулирование процессуальных аспектов участия прокурора в гражданском процессе от момента подачи заявлений до возбуждения исполнительного производства не является совершенным, что приводит к ограничению не просто процессуальных прав прокуроров, но и возможностей проведения прокурорского надзора за законностью и соблюдением прав и свобод человека и гражданина. Отметим, что сама возможность обращения в суд с исками и заявлениями по материалам прокурорских проверок, в частности плановых, в некоторых случаях приводит к пропуску прокурором предусмотренных законодательством сроков, что приводит к отказу в удовлетворении требований прокурора. Тем самым прокурор ограничен в реализации правозащитной функции, что приводит к снижению ее эффективности.

Вывод: В рамках проведенного исследования, обусловленного материалом практической части, были затронуты концептуальные моменты состава преступления мошенничества в различных законодательно проблемных ситуациях, а также случаях, не составляющих проблемы в сфере определения нормативно-правовой структуры состава преступления, но при наличии обстоятельств, затрудняющих их доказуемость.

правовой уголовный ответственность мошенничество



Глава 3. Совершенствование нормативно-правового законодательства о мошенничестве в сфере регламентации прав на свободу человека

3.1 Разработка предложений по повышению эффективности действия юридического аппарата в рамках исследования структурных проблем юридического аппарата прокурорской проверки

Рассматривая гражданские дела, суд первой инстанции, таким образом, реализует задачу гражданского судопроизводства - правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций.

Главная задача прокурорского надзора - предупредить правонарушение. Если в порядке осуществления общего надзора правонарушение предупреждено, если предпринятыми прокурором мерами нарушение закона исправлено, законность в области гражданских правоотношений восстановлена, нет необходимости прибегать к помощи суда, вступать в гражданские процессуальные отношения. Однако он не может оставаться безучастным, если возникает необходимость устранить нарушение закона, восстановить нарушенные права и законные интересы государства, организаций и граждан. В этих целях ему предоставлено право обратиться в суд (ст.45 ГПК РФ). Прокурор может возбудить гражданское дело в любом из трех видов гражданского судопроизводства, но не по всем категориям гражданских дел. На наш взгляд, такая формулировка ограничивает права некоторых категорий граждан. Прокурор не вправе теперь обратиться в суд с заявлением по делам особого производства. Эта форма прокурорского реагирования на нарушение закона не применяется и в случаях признания лица безвестно отсутствующим, признание лица ограниченно дееспособным вследствие злоупотребления им спиртными напитками или наркотиками, либо недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия. Так, согласно ч.1 ст.281 ГПК РФ дело об ограничении гражданина в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средстваами может быть возбуждено на основании заявления членов его семьи, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения. На основании части 2 этой же статьи дело о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства может быть возбуждено на основании заявления членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ним проживания, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения.

По таким категориям гражданских дел как защита опороченных чести и доброго имени умершего, если заинтересованные в этом лица (например, родственники) сами не в состоянии это осуществить, мог бы это сделать лишь прокурор. Защита неимущественных прав ограниченного в дееспособности гражданина по закону должна быть обеспечена попечителем. Однако попечитель заинтересован, прежде всего, в защите материальных интересов семьи, а соблюдение неимущественных прав зачастую его мало интересует. Все вышесказанное свидетельствует о существенном ограничении прав прокурора на предъявление исков, соответственно и прав некоторых категорий граждан.

Прокурор наделяется процессуальной правоспособностью в силу наличия компетенции в определенной сфере общественных отношений. Наличие у прокурора гражданско-процессуальной правоспособности не подлежит проверке.

Прокурор, участвуя в деле, выступает самостоятельно, независимо от других участвующих в деле лиц, так как у него имеется свой интерес к гражданскому процессу, вытекающий из его компетенции. Прокурор, не являясь в материально-правовом смысле субъектом спора, имеет лишь процессуальный интерес в решении спорного правоотношения. По своему содержанию интерес прокурора государственный, но он не имеет всеобъемлющего характера, а сосредоточен на реализации одной государственной функции - надзора за законностью.

На наш взгляд, правильной является точка зрения С.Ю. Каца о том, что прокурор, участвующий в гражданском процессе, является таким же представителем государства, как и на прочих участках прокурорской работы, поэтому прокурор в процессе всегда является представителем государственной власти. Вместе с тем прокурор вступает в процесс в качестве лица, участвующего в деле, на которого распространяется весь правовой режим, установленный для гражданского судопроизводства.

Процессуальное положение прокурора, возбудившего дело, характеризуется некоторыми особенностями, отличающими его от иных лиц, заявляющих иск. Прокурор не несет судебных расходов по заявленному иску (ч.2 ст.45 ГПК РФ); ему не может быть отказано в принятии искового заявления, только в одном случае, когда у лица, в интересах которого предъявлен иск, нет права на обращение в суд, прокурору может быть отказано в принятии искового заявления. Прокурору нельзя предъявить встречный иск. Ответчик может предъявить встречный иск лишь к лицу, в интересах которого прокурор предъявил иск. Решение суда по иску прокурора распространяется не на прокурора, а на лицо, в интересах которого заявлен иск. Прокурор не вправе заключать мировые соглашения, передавать дело в товарищеский или третейский суд. По процессуальному положению прокурор отличается от других участвующих в деле лиц. Это отличие заключается в том, что прокурор участвует в гражданском процессе в целях охраны государственных или общественных интересов либо прав и законных интересов граждан. Шагиахметов М. Оценка доказательств по делам о крупных мошенничествах М. Шагиахметов Законность. - 2000. - №5. - С. 11.

Цели, которые преследует прокурор в деле, носят публичный характер. Решение вопроса об участии прокурора в процессе принимается исходя из наличия определенных условий, делающих это участие оправданным.

Свои полномочия по предъявлению исков прокуроры использовали, в соответствии с ГПК РСФСР, главным образом тогда, когда необходимо было защитить имущественные интересы государства, предприятий и организаций. Например, если руководитель предприятия, не принимал мер к возмещению вреда, причиненного растратами, недостачами и иными противоправными действиями работников, или сам виновен в причинении ущерба, в таких случаях вмешательство прокурора было необходимо. Прокурор использовал предоставленное ему законом право предъявления иска лишь в тех случаях, когда виновное лицо уклонялось или отказывалось добровольно возместить ущерб.

По общему правилу, прокурор предъявляет иск в суд, только по заявлению заинтересованного лица. Форма и содержание искового заявления прокурора должны соответствовать общим требованиям, изложенным в ст. 131, 132 ГПК РФ. В заявлении, помимо наименования суда, наименования истца, его места жительства, наименования и места жительства ответчика и других требований, изложенных в ч.1 ст.131 ГПК РФ могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты истца, его представителя, ответчика, иные сведения, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела. Более того, в исковом заявлении, предъявляемом прокурором в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц, должно быть указано, в чем конкретно заключаются их интересы, какое право нарушено, а также должна содержаться ссылка на закон или иной нормативно-правовой акт, предусматривающие способы защиты этих интересов. В случае обращения прокурора в защиту законных интересов гражданина в заявлении должно содержаться обоснование невозможности предъявления иска самим гражданином.

Заявления подписываются прокурором. Исковое заявление представляется в суд с копиями по числу ответчиков. Перечень документов, который должен быть приложен в исковому заявлению, перечислен в ст.132 ГПК РФ.

Дальнейшая деятельность прокурора сводится к участию в рассмотрении дел судом и поддержанию своих исковых требований. Предъявленный прокурором иск должен быть поддержан им в суде. Однако прокурор не связан в процессе своей позицией, изложенной в исковом заявлении и позицией лица, в интересах которого заявлен иск. Прокурор, как представитель органа, осуществляющего надзор за исполнением закона, исходит в этих случаях не из интересов истца, а из требований закона. Поэтому, если прокурор, исходя из материалов дела, приходит к выводу о необоснованности требований истца. Он не только вправе, а обязан отказаться полностью или частично от предъявленного иска. Однако отказ прокурора от иска не лишает заинтересованное лицо права требовать рассмотрения дела. На основании ч.2 ст.45 ГПК РФ в случае отказа прокурора от заявления, поданного в защиту законных интересов другого лица, рассмотрение дела по существу продолжается, если это лицо или его законный представитель не заявит об отказе от иска. При отказе истца от иска суд прекращает производство по делу, если это не противоречит закону или не нарушает права и законные интересы других лиц. Прокурор также вправе, если это необходимо, изменить основания иска, либо снизить размер взыскания. Прокурор дает суду объяснения по предъявленному иску, представляет доказательства, в силу которых он считает обоснованными свои требования. Причем прокурор, обратившийся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, дает объяснение первым (ч.1 ст.174 ГПК РФ). Прокурор вправе предъявить суду письменные документы. Участвуя в судебных прениях, прокурор, предъявивший иск, выступает первым (ч.3 ст.190 ГПК РФ).

В теории гражданского процессуального права высказываются точки зрения о том, не нарушается ли принцип диспозитивности тем, что прокурор вправе по заявлению других лиц предъявлять иски, и тем самым возбуждать гражданское судопроизводство. Суть принципа диспозитивности заключается в том, что лица, участвующие в деле, имеют возможность свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, а именно возбуждать гражданские дела, определять предмет и основание иска, обжаловать решение, обращать его к исполнению и т.д. То есть сам суд не вправе осуществить одно из выше перечисленных действий. Но при всем при этом «мы привыкли к тому, что свобода заинтересованных лиц распоряжаться материальными и процессуальными правами в нашем гражданском процессе контролируется судом».

Так, в соответствии с ч.2 ст. 39 ГПК РФ суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. Более того, свобода в гражданском процессе не только в отдельных случаях контролируется судом, но и за истца процесс могут возбуждать другие лица, т.е. не те, кто владеет, пользуется, распоряжается имуществом. В соответствии со ст.ст. 45-47 ГПК РФ процесс может начать прокурор, органы государственного управления, другие лица.

По мнению некоторых авторов, предъявление прокурором иска, ограничивает принцип диспозитивности. Другие полагают, что такого ограничения нет. Прокурор предъявляет иск в защиту лиц, которые сами по какой-либо уважительной причине не в состоянии самостоятельно обратиться в суд (т.е. в отношении несовершеннолетних, инвалидов, престарелых и т.п.), если необходимо защитить имущественные интересы государства, предприятии, организаций, т.е. в таких делах прокурор выступает от имени государства.

О нарушении принципа диспозитивности можно было бы говорить, когда прокурор предъявляет иск в защиту прав определенного лица, и это лицо отказывается вступить в процесс в качестве истца, либо настаивает на прекращении дела, а прокурор с этим не согласен и продолжает процесс.

3.2 Совершенствование законодательной основы и нормативно-правовой политики противодействия корпоративному мошенничеству

Совершение квалифицированных видов мошенничества предполагает сознание виновным всех обстоятельств, квалифицирующих содеянное (группа и т.д.) Достаточно, чтобы виновный сознавал фактические обстоятельства, имеющие значение для квалификации, но не требуется, чтобы он давал им правильную юридическую оценку.

Несмотря на позитивные тенденции, связанные со снижением уровня взяточничества и коррупции, российские компании по-прежнему сталкиваются с данными проблемами. По результатам исследования агентства Price Waterhouse Coopers, проведенного в России в 2014 году, 41% респондентов за последние два года предлагалось дать взятку. Этот результат существенно выше, чем показатели в целом по миру (18%) и по Восточной Европе (23%). Примерно столько же респондентов (42%; в целом по миру - 22%) заявили, что упустили коммерческую возможность, проиграв конкуренту, который, по их мнению, дал взятку. В плане мер противодействия мошенничеству россияне гораздо чаще зарубежных коллег полагаются на контрольные мероприятия (44 против 35%) и проверки контрагентов (29 против 23%), однако меньше используют такие мощные инструменты, как кодекс корпоративной этики (35 против 39%) и тренинги по мошенничеству (14 против 17%). Между тем тренинг для сотрудников службы безопасности, являясь относительно недорогим мероприятием. Они позволяют получить необходимые теоретические знания, обменяться практическим опытом, существенно расширить кругозор сотрудников службы безопасности и повысить их квалификацию в области противодействия мошенничеству.

В случае совершения правонарушения внешними мошенниками самые популярные методы реагирования в России - это прекращение деловых отношений (в 70% случаев, что значительно больше, чем при проведении аналогичного исследования в 2011 году), предъявление гражданских исков, в том числе с целью возмещения ущерба (60%), и информирование правоохранительных органов (60%). Любопытен тот факт, что прекращение деловых отношений во всем мире (37%) не пользуется такой популярностью как в России (70%).

Согласно результатам обзора, в большинстве случаев внутренних мошенников увольняют. При этом уровень увольнений вырос с 77% в 2011 году до 88% в 2014 году. Почти в два раза увеличилось количество дел, передаваемых в правоохранительные органы: 64% в 2014 году в сравнении с 35% в 2011 году. Причем в России этот показатель выше, чем результаты в целом по миру (49%). Почти в три раза чаще компании стали возбуждать гражданские дела (рост с 15% до 42%), вплотную приблизившись по этому показателю к результатам в целом по миру.

И все же, проблема взяточничества и коррупции рассматривается на самом высоком уровне в российском правительстве - в апреле 2012 года Россия стала 39 государством, присоединившимся к конвенции ОЭСР по борьбе с коррупцией. Согласно недавнему отчету ОЭСР о России, опубликованному в октябре 2013 года, в стране было реализовано несколько мероприятий, направленных на выполнение требований ОЭСР. К числу этих мероприятий относятся:

- введение должности федерального бизнес-омбудсмена (планируется введение региональных омбудсменов);- создание Центра общественных процедур «Бизнес против коррупции»;

- для более эффективной борьбы с коррупцией Правительством Российской Федерации был создан Совет по борьбе с коррупцией и рабочая группа по налаживанию взаимодействия между правительством и бизнес-группами, а также разработана Журавлев М., Журавлева Е. Актуальные вопросы судебной практики по уголовным делам о мошенничестве // Уголовное право. - 2016. - №3. - С. 14. Антикоррупционная хартия российского бизнеса.

Наиболее объективной оценкой состояния проблемы коррупции служит индекс восприятия коррупции (Corruption Perceptions Indexo, CPI), который служит базой для ранжирования стран мира по показателям распространенности коррупции. Индекс восприятия коррупции рассчитывается по методике международной неправительственной Transparency International, основанной на комбинации общедоступных статистических данных и результатов глобального опроса. Индекс ранжирует страны и территории по шкале от 0 (самый высокий уровень коррупции) до 100 (самый низкий уровень коррупции). Первое место рейтинга в 2013 году разделили Дания и Новая Зеландия, последнее - Сомали, Северная Корея и Афганистан. Россия в данном рейтинге, набрав 28 баллов, делит 127 место из 177 возможных с такими странами как: Коморские Острова, Гамбия, Ливан, Мадагаскар, Мали, Никарагуа и Пакистан.

Впервые исследования индивидуального преступного поведения проводились известными криминологами Клиффордом Шоу (1930 г.) и Эдвином Сазерлендом (1939 г.), которые разработали теорию дифференциальной ассоциации, включающую в себя восемь основных постулатов говорящих о том, что: преступному поведению учатся, а не наследуют; преступное поведение усваивается в ходе взаимодействия с другими людьми в процессе общения; важнейшая часть обучения мошенническим действиям совершается в группах, связывающих своих членов близкими личными отношениями и т.д. Э. Сазерленд открыл и исследовал феномен беловоротничковой преступности, проанализировал факты хищений, злоупотреблений служебным положением, коррупции, хозяйственных и экономических преступлений, совершаемых представителями высших слоев общества [3]. Впоследствии, ученик Э. Сазерленда Дональд Кресси, разработал одну из старейших и более основательных концепций в сдерживании и обнаружении мошенничества - концепцию так называемого «треугольника мошенничества», он предложил гипотезу, которая объясняет, почему люди совершают мошенничества. Дональд Кресси выделил три ключевых фактора в треугольнике: возможность, мотивация и самооправдание. Если хоть один из перечисленных факторов отсутствует, человек не сможет совершить злоупотребление. Однако в ситуации, когда человек имеет в своем распоряжении все три фактора из "треугольника мошенничества", злоупотребления однозначно совершаются.

По данным рабочей группы ОЭСР по борьбе с взяточничеством, в России были успешно внесены изменения в правовую и антикоррупционную систему, однако стране еще предстоит многое сделать в отношении взяточничества. По результатам анализа, рабочая группа ОЭСР предложила 15 групп рекомендаций по дальнейшему развитию антикоррупционного законодательства в России, основные из которых:

- реализовать мероприятия, направленные на повышение уровня информированности и образованности в области коррупционных правонарушений;

- вести новые нормативно-правовые процедуры в отношении взяточничества на международном уровне;

- содействовать российским компаниям, включая действующие на международном рынке предприятиям малого и среднего бизнеса, в дальнейшей разработке и внедрении надлежащих механизмов внутреннего контроля и др.

Кроме того, еще одним важным событием совершенствующим законодательство в области противодействия мошенничеству и коррупции в России стало вступление в силу, в январе 2013 года, изменений в Федеральный закон №273-ФЗ «О противодействии коррупции», обязывающие компании принимать меры по предупреждению коррупции.

Однако, российское законодательство в настоящее время не в полном объеме позволяет удовлетворить основные цели бизнеса в борьбе с корпоративным мошенничеством, которые выражены, во-первых, в защите своего капитала и, во-вторых, в стабилизации экономического оборота. Так, первая цель может быть достигнута решением задач по конкретизации механизмов компенсации ущерба от корпоративного мошенничества; рамок ответственности самого бизнеса для исключения необоснованных карательных мер. Вторая цель требует мер по смещению вектора карательного характера борьбы с корпоративным мошенничеством (а в особенности с корпоративной коррупцией как одной из его форм) на превенцию таких проявлений; улучшению инвестиционного климата путем имплементации международных норм и стандартов борьбы с корпоративным мошенничеством, общепризнанных развитыми правовыми системами мира.

В частности, решение таких задач возможно за счет определенной корректировки законодательства.

1. Гражданское право. В российском гражданском праве не интегрированы положения, позволяющие обеспечивать реальный возврат активов, утраченных бизнесом в результате корпоративного мошенничества. Использование схем «вывода» капиталов зачастую делает невозможным произвести даже частичную компенсацию потерь от таких действий. Кроме того, законодательство России не регламентирует специальными нормами гражданско-правовые последствия одной из разновидности корпоративного мошенничества - коммерческого подкупа, в том числе вопросы действительности заключенных в результате него сделок и ответственности причастных к подкупу лиц.

Указанные коллизии могут быть урегулированы лишь отдельными общими нормами ГК. Однако, применение таких норм возможно только в случае расширенного их толкования судами. На практике это не всегда является корректным и создает трудности при восстановлении прав компаний, потерпевших от коммерческого подкупа связанных с ними лиц, препятствует стабилизации гражданского оборота.

Отсутствие конкретизации соответствующих норм является предпосылкой для использования арбитража в целях легализации обязательств, возникших вследствие коммерческого подкупа, а также последствий таких обязательств. При этом российское право лишь отчасти (в общих нормах) соответствует положениям Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (Civil Law Convention on Corruption), которая является основополагающим международным актом в сфере противодействия, в том числе и коммерческому подкупу. В целях соответствия российского национального права положениям Конвенции и другим нормам международного права целесообразно рассмотрение вопроса об имплементации положений, устанавливающих:

- концепцию «раскрытия корпоративной вуали» в случае причинения ущерба в результате корпоративного мошенничества;

- ничтожность сделки, посредством которой совершается коммерческий подкуп (например, агентского договора, договоров на оказание консультационных услуг или займа, по которым фактически передан предмет коммерческого подкупа);

- недействительность совершенной в результате коммерческого подкупа сделки (или её отдельных положений, например, завышенной вследствие коммерческого подкупа цены), в том числе по требованию компаний, от имени которых заключены такие 103 сделки, или о праве стороны договора, которая не знала о его заключении под влиянием коммерческого подкупа, на одностороннее расторжение такого договора;

- последствия недействительности совершенной в результате коммерческого подкупа сделки, в том числе: о возможности ретроспективного применения реституции при частичном или полном исполнении такого договора; об исключении односторонней реституции по таким сделкам; о запрете реституции предмета взятки или коммерческого подкупа.

- возможность требовать полной компенсации ущерба от коммерческого подкупа (включая упущенную выгоду) от лица, совершившего коммерческий подкуп, санкционировавшего его или не предпринявшего надлежащие (установленные законодательством) меры для его предотвращения;- отказ в защите вытекающих из договора прав лица, совершившего коммерческого подкуп в связи с допущенными им нарушениями условий такого договора, в том числе на применение положений договора об ограничении ответственности этого лица;

- возможность понуждения к включению в договор, подписание которого для одной из сторон является обязательным (статья 445 ГК РФ), антикоррупционной оговорки, а также право обязанной к заключению такого договора стороны отказаться от совершения этой сделки в связи с отсутствием в ней антикоррупционных оговорок, исчерпывающий перечень которых также должен быть предусмотрен законодательством;

- признание определенных законодательством антикоррупционных оговорок существенными условиями государственных и муниципальных контрактов;

- признание в качестве критерия отбора участников торгов на право заключения государственных или муниципальных контрактов наличие внутренних систем противодействия корпоративному мошенничеству (систем комплаенс).

2. Антимонопольное законодательство. В России, в целях стабилизации экономического оборота, а также создания дополнительной защиты прав государства при исполнении совершенных в результате корпоративного мошенничества сделок представляется целесообразным отнесение корпоративного мошенничества к формам недобросовестной конкуренции и предоставление права антимонопольным органам по этой причине оспаривать соответствующие контракты.

3. Законодательство об административных правонарушениях. Статья 19.28 КоАП РФ позволяет привлекать к многомиллионной ответственности за коррупцию, в том числе и за коммерческий подкуп не только, если она совершена от имени компании, но и просто в её интересах. При этом отсутствуют критерии, позволяющие установить, что непосредственный коррумпатор действовал от имени компании, преследовал её интересы и выражал её волю.

Кроме того, коррумпатор освобождается от уголовной ответственности, если он сообщил о факте коммерческого подкупа в правоохранительные органы, способствовал расследованию или стал жертвой вымогательства. Однако компанию от ответственности это уже не спасет. Также закон не позволяет исключить ответственность компании или хотя бы уменьшить размер штрафа, если компания (поом добросовестных бенефициаров и сотрудников) принимала меры по предотвращению акта коммерческого подкупа/коррупции - на практике причастность к такому акту презюмируется, если компания могла получить от него какую-либо выгоду.

Эти обстоятельства соответственно создают следящие неблагоприятные последствия: угрозу умышленной провокации коррупции, в том числе коммерческого подкупа якобы от имени или в интересах с целью причинения ей репутационного и имущественного ущерба; воспрепятствование выявлению и расследованию корпоративного мошенничества; ущемление прав добросовестных бенефициаров и сотрудников компании, которые необоснованно понесут потери из-за действий недобросовестного коррумпатора, несогласовавшего с ними своих действий.

В связи с этим в КоАП РФ целесообразно внести положения, устанавливающие четкие критерии установления причастности компаний к актам коррупции; последствия наступления ответственности компании в зависимости от наличия факта вымогательства; дифференциация наказания в зависимости от принятых компанией мер по выявлению и расследованию фактов коррупции; дифференциацию наказания в зависимости от принятых компанией мер по превенции корпоративного мошенничества связанными с ней лицами, в том числе путем установления внутренней системы противодействия корпоративному мошенничеству.

4. Уголовное законодательство. Целесообразна криминализация следующих действий: обещание или предложение коммерческого подкупа лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой; испрашивание коммерческого подкупа лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой.

5. Процессуальное законодательство. Для оптимизации работы по выявлению и расследованию корпоративного мошенничества, а также реального возврата утраченного в результате него имущества, рекомендуется включить в российское законодательство следующие дополнения: о предоставлении правоохранительным органам права проведения оперативного эксперимента по всем составам коммерческого подкупа; об обеспечении защиты лиц (как физических, так и юридических), сообщивших о фактах корпоративного мошенничества и активно способствовавших их расследованию; о материальном поощрении активности лиц, помогающих выявлять и пресекать корпоративное мошенничество путем выплаты им процента от суммы штрафа; о признании достаточной для возбуждения уголовного дела совокупности признаков корпоративного мошенничества безусловным основанием для применения мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов потерпевшего лица в арбитражном и гражданском судопроизводстве. Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество в условиях становления новых экономических отношений. Автореф. дисс. … канд. юр. наук / Л.В. Григорьева. - Саратов,1996.