Определение понятия "государственный служащий" в уголовном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы исследования. Во все времена любое государство, независимо от формы правления и устройства, предъявляло, предъявляет и будет предъявлять к государственным служащим особые требования исполнения своих служебных обязанностей. В соответствии с Типовым кодексом этики и служебного поведения государственных служащих Российской Федерации и муниципальных служащих Одобрен решением президиума Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции от 23.12.2010 (протокол № 21) // Официальные документы в образовании. - 2011. - № 36., государственные служащие уважают закон, а также, используя все свои возможности, предотвращают и всемерно препятствуют всем нарушениям таковых. В случае совершения такими лицами общественно опасных деяний, к ним предъявляются специфические требования, нарушение которых влечёт за собой привлечение к уголовной ответственности.

В России уже более 14-ти лет действует Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. (далее - УК РФ), содержащий нормы об ответственности за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а также иные нормативно-правовые акты, направленные на борьбу с должностными преступлениями. В рамках национального законодательства в развитие идеи, заложенной в международном праве, о стандартах поведения государственных служащих, в 2002 г. был подписан Указ Президента РФ «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» Указ Президента РФ от 12.08.2002 № 885 (ред. от 16.07.2009) «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» // Российская газета. - 15.08.2002; 20.07.2009.. В соответствии с этим документом государственный служащий призван исполнять должностные обязанности добросовестно, осуществлять свою деятельность в рамках установленной законами компетенции государственного органа, исключать действия, связанные с влиянием каких-либо личных, имущественных и иных интересов, препятствующих добросовестному исполнению должностных обязанностей и тому подобное. То есть, наделяя отдельные категории лиц особыми полномочиями, необходимыми для осуществления государственной власти, государство устанавливает к ним и особые требования.

Сегодняшняя практика показывает, что законы нарушаются государственными служащими во всех сферах деятельности государства и это приобретает хронический характер. Исследование динамики должностных преступлений в период 2000-2011 гг. в Российской Федерации и в Волгоградской области позволяет прийти к выводу о том, что должностные преступления прогрессируют, с каждым годом их становится все больше и больше. Так, если в 2001 г. количество должностных преступлений по сравнению с 2000 г. увеличилось на 16%, то в 2006 г. по сравнению с 2005 г. - уже на 23%, а в 2011 г. рост должностных преступлений по сравнению с 2010 г. составил 38% Официальный сайт Судебного департамента при Верховном Суде РФ. Судебная статистика: http://www.cdep.ru/material.asp?material_id=63.. Такую динамику (см. рис. 1 и табл. 1 в приложении) можно объяснить и высоким уровнем латентности должностных преступлений, и трудностями доказывания, и несовершенством самих уголовно-правовых норм. Несмотря на то, что должностные преступления составляют всего 0,7% от общего количества всех регистрируемых преступлений (данные за 2011 г.), они привлекают к себе пристальное внимание в силу специфики статуса субъектов, их совершающих.

Еще показательней региональная статистика. Так, в Волгоградской области статистические показатели, характеризующие динамику только такого преступления, как взяточничество, за последние 5 лет составляли: в 2007 г. - 106 выявленных преступлений (66 из них - получение взятки); в 2008 г. - соответственно - 107 (67); в 2009 г. - 108 (59); в 2010 г. - 123 (58); в 2011 г. - 139 (105) Официальный сайт Волгоградского областного суда // oblsud.vol.sudrf.ru..

Таким образом, происходящие в современной России позитивные преобразования сопровождаются глубоким кризисом во всех сферах жизнедеятельности нашего общества и государства, в том числе и «кризисом власти», что и обуславливает актуальность темы настоящей работы.

Степень разработанности проблемы. На протяжении нескольких веков проблемы изучения государственных служащих в уголовном праве привлекали внимание отечественных ученых. Исследованию подвергались различные аспекты этого вопроса, как общее учение о государственных служащих, так и ответственность государственных служащих за конкретные должностные злоупотребления. Вопросам формирования, функционирования и эволюции данного института уделялось внимание в работах дореволюционных авторов: Н.Ф. Дубровина, В.В. Есипова, А.Ф. Кони и др. В советский период отечественной истории сохранилась тенденция пристального изучения государственных служащих в уголовном праве. Данной проблеме посвящены, в частности, работы Н.С. Алексеева, П.И. Гришаева, А.А. Жижиленко, П.А. Зайончковского, Б.В. Здравомыслова, И.И. Карпеца, Ю.И. Ляпунова, А.А. Пионтковского, А.Н. Трайнина и др. На нынешнем этапе развития отечественной юридической науки интерес исследователей к данной проблематике еще более активизировался. Это касается и исторических основ, и поиска современных признаков уголовно-правового понятия государственного служащего. Так, можно назвать работы таких авторов, как Е.В. Абдулина, В.А. Аксюк, Т.Б. Басова, Т.О. Бозиев, В.Н. Борков, А.В. Бриллиантов, Н.В. Бугаевская, Ю.М. Буравлев, В.А. Водяницкий, Д.Г. Долгих, Н.А. Егорова, А.М. Иванов, Л.В. Иногамова-Хегай, О.С. Капинус, О.Г. Карпович, О.С. Колосович, Д.А. Кривоносов, П.М. Курбанова, С.В. Максимов, О.А. Плехова, Н.К. Рудый, Б.В. Сидоров, С.В. Смелова, М.В. Талан, А.Г. Тищенко, Е.Н. Холопова, А.М. Хорава, А.П. Чирков, Э.М. Шахназаров, П.С. Яни и др.

Разумеется, общее учение о государственных служащих в уголовном праве постепенно развивается. По мере накопления эмпирического материала, исследования отдельных вопросов государственного и общественного устройства в науке собственно уголовного права предлагаются пути совершенствования и новые направления развития соответствующего института. Однако с разрешением одних локальных задач на пути исследователя появляются новые препятствия, решение одной проблемы порою неизбежно вызывает формирование новой проблемы и т.д. Думается, что дело здесь в самой специфике реализации государственной власти, в специфике управления общества соответствующими органами. Нормальное урегулирование общественных отношений предопределяет необходимость государства участвовать в самых разнообразных сферax жизни, осуществлять организацию и контроль за различными аспектами жизнедеятельности населения. Этим и обусловливается многообразие отношений, возникающих при отправлении со стороны государства в лице уполномоченных органов (государственных служащих) публичной власти.

Цель исследования состоит в том, чтобы на основе изучения исторического опыта, комплексного уголовно-правового анализа определить понятие «государственный служащий» в уголовном праве.

Цель работы обусловила постановку следующих задач:

- проследить процесс становления и развития уголовно-правового понятия государственного служащего в исторической ретроспективе;

- рассмотреть вопросы регулирования ответственности государственного служащего по зарубежному уголовному праву;

- определить уголовно-правовое содержание понятия «государственный служащий»;

- дать общую характеристику составов преступлений, совершаемых государственными служащими;

- дифференцировать систему составов преступлений, совершаемых государственными служащими;

- внести предложения по совершенствованию уголовного законодательства об уголовной ответственности государственных служащих.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с привлечение государственных служащих к уголовной ответственности.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регламентирующие уголовную ответственность государственных служащих.

Условием достижения цели и поставленных задач является применение методов, присущих современной теории познания. В основу исследования положены общенаучные (наблюдение, описание, сравнение, анализ, синтез, аналогия, индукция, дедукция) и частнонаучные методы. К последним относятся: сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-логический, документальный, социологический, статистический методы и ряд других. Использование названных методов познания позволило рассмотреть исследуемую проблему в комплексе и сделать соответствующие выводы.

Нормативную базу исследования составляют Конституция Российской Федерации 1993 г., УК РФ, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), источники дореволюционного и советского уголовного законодательства, уголовное законодательство зарубежных стран (Италии, Германии, Франции, Польши, Великобритании, США), федеральные законы Российской Федерации, подзаконные нормативные акты Российской Федерации, постановления Пленумов Верховных Судов России.

Теоретическую основу исследования составляют научные труды авторов, посвященные рассматриваемой проблематике.

Эмпирической базой исследования послужили материалы опубликованной практики Верховного Суда РФ.

Научная новизна работы состоит в том, что понятие государственного служащего рассматривается в единстве с понятием должностного преступления.

Практическая значимость исследования определяется тем, что сформулированные и обоснованные в работе выводы могут оказаться полезными при дальнейших научных исследованиях, связанных с проблемой государственных служащих в уголовном праве.

Структура работы определена целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.

Глава 1. Государственный служащий как субъект преступления в российском и зарубежном уголовном праве

1.1 История становления и развития отечественного законодательства об ответственности государственных служащих

Происхождение, формирование и закрепление в российском уголовном праве особой категории субъектов преступлений, ныне именуемых государственными служащими, представляет собой некий процесс, состоящий из определенных этапов.

В одном из первых законодательных актах - Русской Правде Хрестоматия по истории государства и права России / под ред. Титова Ю.П. - М.: Проспект, 2008. - С. 18. (IХ-ХII вв.), а также в судных и уставных грамотах (XIV-XV вв.) уже был закреплен принцип ответственности лиц, которые были призваны осуществлять публичную власть, и прежде всего судебную власть (князь, посадник, тиун и др.) Водяницкий В.А. Взяточничество на Руси. Взгляд в прошлое // Юридическая мысль. - 2006. - № 4. - С. 26..

Псковская Судная Грамота 1467 г. Хрестоматия по истории государства и права России / под ред. Титова Ю.П. - С. 48. выделяла среди других субъектов преступлений князей и посадников. Князь в Пскове был высшей правительственной и судебной инстанцией. Князь контролировал судебно-административные, финансовые и торговые отношения в городе. Он обеспечивал защиту города, охранял торговые интересы купцов, определял налоговую политику Пскова. Но все административно-судебные действия он совершал не один и не по личному усмотрению, а в присутствии выборного посадника. С согласия посадника псковский князь раздавал должности, которые не могли быть им отняты без суда. Также без посадника князь не мог осуществлять правосудие. То есть вся судебно-правительственная деятельность князя контролировалась выборным представителем Пскова - посадником. Посадник осуществлял гражданское управление городом с помощью целого штата подчиненных ему агентов. Таким образом, князь и посадник, занимая столь высокое служебное положение в псковском обществе, являлись носителями власти или представителями власти в современном понимании этого слова.

Следует отметить, что в Псковской Судной Грамоте отсутствует какая-либо регламентация должностных преступлений. Лишь в ст. 48 Псковской Судной Грамоты усматривается некое подобие ответственности за превышение служебных полномочий, когда насильственные действия по отнятию имущества со стороны князя, посадника приравнивались к грабежу. Иные неправомерные действия носителей власти запрещались под угрозой Страшного Суда во время второго пришествия Христа (ст. 4). За взяточничество не предписывалось никаких санкций, просто говорилось, что их брать нельзя.

Эволюция должностных преступлений в русском уголовном праве связана с развитием государственной борьбы со взяточничеством. Среди прочих должностных злоупотреблений Псковская Судная грамота уже указывает на такое преступление как получение взятки. Статья 4 названного документа гласит: «А тайных посулов не имати ни князю, ни посаднику». То есть Псковская Судная Грамота содержит превентивный запрет на получение взятки. Первоначально термин «посул» означал не столько взятку в буквальном смысле, сколько плату за проявление судьей прилежания в разбирательстве дела. Однако централизация государственного аппарата требовала упорядочения и ограничения прав властьимущих, что и нашло свое отражение в запрете тайных посулов. Таким образом, если посул давался с нарушением порядка его предоставления, то он рассматривался как взятка, которая лишь осуждалась Псковской Судной Грамотой, но не влекла какого-либо наказания.

Несмотря на уголовно-правовую бедность Псковской Судной Грамоты в части освещения вопросов уголовной ответственности за должностные преступления, этот документ свидетельствует о том, что к 15 веку назрела необходимость государственной борьбы с незаконной деятельностью лиц, которых сегодня назвали бы государственными служащими.

Дальнейшее развитие уголовно-правового понятия «государственный служащий» отразилось в Судебнике 1497 г. и Судебнике 1550 г. В Судебнике 1497 г. Там же. - С. 74. впервые на общегосударственном уровне в качестве субъекта запрета совершения должностного злоупотребления указывается лицо, призванное осуществлять судебные функции (боярин, окольничий, дьяк). Судебник 1550 г. Там же. - С. 79. впервые установил меры уголовной ответственности и наказания для данных лиц. Появление особой группы норм собственно должностных преступлений последовало далеко не сразу, так как существовавшая долгое время система кормлений узаконила произвол исполнительной власти. Субъектами первых таких деяний явились воеводы, дьяки и «всякие приказные люди» - прообраз государственных служащих (Соборное Уложение 1649 г. Там же. - С. 94.).

Собирание Русской земли великими князьями московскими и в последующем образование Московского государства требовали расширения штатов управленцев. Государственный аппарат состоял из великого князя, Боярской Думы и приказов. Служебную иерархию составляли служилые люди: бояре, окольничие, думные дворяне, думные дьяки. Именно они вместе с великим князем утверждали новые уставы, налоги, осуществляли контроль за приказами, местным управлением, принимали решения по вопросам организации войска, территориальным делам. Бояре и дворяне не только принимали участие в гражданском и военном управлении в пределах всего Московского государства, но и непосредственно осуществляли властные функции в пределах своих вотчин и поместий. То есть бояре, дворяне, дьяки, окольничие выполняли функции государственных служащих Красновский М.В. Исторический аспект развития института юридической ответственности государственных служащих в России XV-XVII веков // История государства и права. - 2007. - № 19. - С. 23..

Указанные обстоятельства и позволили Судебнику 1497 г. и Судебнику 1550 г. назвать в качестве особых субъектов ответственности бояр, окольничих, дьяков, дворян. Названные нормативные акты устанавливали ответственность этих лиц за получение взятки, злоупотребление властью без указания на конкретные репрессивные меры. Лишь взяточничество по Судебнику 1550 г. рассматривалось как уголовно-наказуемое деяние. Причем ответственность носила сословный характер: боярство выплачивало штрафы, дьяков наказывали тюремным заключением.

В эпоху Империи (XVIII - начало XX в.) можно выделить несколько основных вех в развитии категории субъектов должностных преступлений:

- установление строгой иерархии должностей чиновников и подробная регламентация деятельности каждого (Генеральный регламент 1720 г., Табель о рангах 1722 г. Хрестоматия по истории государства и права России / под ред. Титова Ю.П. - С. 170.) в сочетании с попыткой выделения особой группы преступлений, совершаемых лицами, состоящими на государственной службе, вне зависимости от их принадлежности к какой-либо ветви власти (Указ от 23 декабря 1714 года «О запрещении лицам, состоящим на службе, брать посулы и подряды, вступать в торги с предписанием удовольствоваться положенным жалованием» Там же. - С. 204.);

- системное выделение должностных правонарушений в самостоятельную группу, в основу которого был положен специальный статус субъекта - чиновника, должностного лица (раздел V тома XV Свода законов 1832 г. Там же. - С. 209.; раздел V Уложения о наказаниях уголовных и исправительных редакции 1845, 1866, 1885 гг. Там же. - С. 231.). Впервые в первой трети XIX в. в законодательной практике используется термин «должностное лицо», понимаемый как любое лицо, состоящее на должности государственной или общественной.

Анализ положений Устава о службе гражданской 1832 г. Там же. - С. 234. позволяет сделать вывод, что право поступления на службу обусловливалось: происхождением лица, возрастом, имевшимися знаниями. Наличие образования предоставляло кандидату на государственную службу определенные преимущества, например, получение первого классного чина. Кроме того, право поступления на гражданскую службу нередко было связано и с полом лица, его подданством, отношением к воинской повинности, а также с обладанием гражданской честью (незапятнанность репутации). Особые правила устанавливались для чиновников, привлекавшихся к суду, и чиновников, уволенных по распоряжению начальства Торопов А. История законодательства об ответственности за взяточничество в Российской империи // Адвокат. - 2008. - № 9. - С. 44.. Для поступления на службу в судебное ведомство препятствием, согласно циркуляру Министерства юстиции 1869 г., являлось отсутствие удостоверения в том, что, обучаясь в университете, данные студенты не были участниками противоправительственных беспорядков Долгих Д.Г. Регулирование уголовной ответственности за служебные преступления: Исторический анализ российского законодательства // История государства и права. - 2009. - № 1. - С. 19..

В рассматриваемый период правительство применяло системный подход к вопросу формирования корпуса гражданских служащих в целях усиления их качественного состава. Однако решить главную задачу - привлечь на службу людей достойных, образованных, способных реализовать предоставленные им полномочия государственного органа - удалось не в полном объеме. Несмотря на законодательное закрепление поощрений и преимуществ для лиц, имевших образование, а также на открытие ряда учебных заведений, осуществлявших профессиональную подготовку государственных служащих, в большинстве государственных установлений должности замещались людьми, имевшими слабое представление о праве, государстве и способах управления;

- оформление и закрепление в законе (Уголовное Уложение 1903 г. Хрестоматия по истории государства и права России / под ред. Титова Ю.П. - С. 274.) и науке уголовного права общего понятия субъекта должностного преступления - «служащего» как лица, обладающего особыми полномочиями в сфере государственного и общественного управления в качестве должностного лица, полицейского, иного стража или служителя, лица сельского или мещанского управления Павлов А.В. Особенности нормативно-правового регулирования борьбы с должностными преступлениями в Российском государстве в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных // Право и жизнь. - 2008. - № 126 (9). - С. 20..

В течение многих веков взяточничество и лихоимство являлись достаточно распространенными негативными явлениями российской государственной службы. Слово «взятка» обозначало корыстные злоупотребления государственных служащих и в русском языке является аналогом лихоимства, подкупа, совращения, вымогательства, корыстолюбия. Возможно, термин «лихоимство» произошел от слова «лихва», т.е. взимание более того, что следует, или от слова «лихой» - причиняющий зло или вред другому. В ХIХ столетии законодателем поменялась терминология понятий взяточничества и лихоимства. Если в Своде законов Российской империи взяточничество определялось как составная часть лихоимства, то в Уложении о наказаниях, напротив, лихоимство становится составной частью взяточничества. В начале ХХ в. в Уголовном уложении и эта терминология меняется путем разделения понятий «взяточничество» и «лихоимство».

Привлечение судей к ответственности осуществлялось по особым правилам. По Судебным уставам 1864 г. (с учетом изменений 1885 г., когда был введен особый для судей дисциплинарный суд) в дисциплинарном порядке к судьям могли быть применены только две меры взысканий - предостережение и вычет из жалованья. Применение иных мер взыскания без суда не допускалось ввиду их несоответствия значению должности судьи. Привлечение к уголовной или гражданской ответственности могло иметь место только при доказанности осуществления судом умышленного неправосудия, причем факт отмены вышестоящей инстанцией решения (приговора) судьи по делу не являлся надлежащим основанием.

С введением в действие Судебных уставов 1864 г. власть судебная была отграничена от исполнительной и административной власти; в отношении председателей, товарищей председателей, членов судебных мест и мировых судей было установлено правило несменяемости, к ним применялись только две меры дисциплинарных взысканий - предостережение и вычет из жалованья, что существенно отличало их от должностных лиц административных ведомств.

В то же время с дисциплинарным производством было связано наибольшее число проблем. Анализ практики применения дисциплинарных взысканий к судьям в рассматриваемый период показывает, что она была не только разнообразна, но и противоречива Свинарева Е.А. Институт соучастия в должностных преступлениях в российском уголовном праве: традиции и современность // Государство и право. - 2009. - № 6. - С. 92.. Законом 1885 г. были внесены существенные изменения в порядок дисциплинарной ответственности служащих судебного ведомства. В то же время отрицательными последствиями Закона стало снижение значения принципа несменяемости судей, а также наличие тенденции зависимости от всевластия начальствующих лиц.

Для ХIХ - начала ХХ в. характерно было признание ответственности как обязанности субъекта отвечать за свои противоправные действия, т.е. претерпевать определенные лишения, отрицательные последствия за эти деяния. Однако законы об ответственности государственных служащих являлись одной из самых слабых сторон законодательства императорской России Очаковский В.А. К вопросу о нормативном обеспечении института юридической ответственности государственных служащих в Российской Империи // Юридические науки. - 2010. - № 6. - С. 14.. Институты ответственности чиновников и судей характеризовались хаотичностью, наличием многочисленных пробелов в их законодательном регулировании. Одним из главных недостатков, мешавших поставить институт ответственности государственных служащих на должный уровень, являлась их зависимость от произвола начальствующих лиц. Наиболее полное законодательное оформление институт ответственности государственных служащих за правонарушения по должности получил лишь во второй половине ХIХ в. Под уголовной ответственностью государственных служащих понималась ответственность, которой эти лица подлежали в случае совершения ими преступления по службе, т.е. деяния, запрещенного под страхом наказания и составляющего нарушение служебного долга. Правительство применяло комплексный подход к решению проблемы должностных правонарушений, включавший в себя карательные меры, т.е. меры ответственности, ограничительные меры, препятствующие осуществлению определенных полномочий, а также меры предупредительного характера, призванные воздействовать на причины, порождающие правонарушения по должности Сулейманов Т.М. Борьба с коррупцией в России в IX - XIX вв.: историко-правовой анализ // История государства и права. - 2010. - № 7. - С. 41..

В целом, дореволюционное законодательство отличалось большой казуальностью, и наука уголовного права и, соответственно, собственно законодательство сосредоточили свои усилия не на выработке понятия и признаков государственного служащего, а, в основном, на создании перечня лиц, которые могут быть субъектом служебных преступлений. Это послужило базисом того, что впоследствии на протяжении нескольких десятилетий (вплоть до УК РФ) политика государства при унификации понятия «государственного служащего» была направлена на отождествление ответственности лиц, представляющих государственную власть, и лиц, выполняющих руководящие функции в общественных и коммерческих организациях.

Уголовно-правовое положение государственного служащего в Советском государстве (1917 - начало 1990-х гг.) базировалось на принципе всепоглощающего огосударствления. Во время действия первых актов Советской власти и первых уголовных кодексов (УК РСФСР 1922 г., 1926 г. Хрестоматия по истории государства и права России / под ред. Титова Ю.П. - С. 448, 512.) сущность понятия государственного служащего строилась на принадлежности его к учреждениям и организациям, выполнявшим общегосударственные задачи. Перечень организаций, которые наделялись такими обязанностями, был также достаточно объемен в связи с произошедшей национализацией промышленности (в годы нэпа даже некоторые коммерческие организации признавались реализовывавшими общегосударственные задачи), что и позволяло относить к категории государственных служащих весьма широкий круг граждан, как бы ни были незначительны их служебные обязанности.

Тенденция к ограничению круга лиц, признаваемых государственными служащими, наметилась лишь с момента выработки нового функционального критерия: наделение функциями административно-хозяйственного или оперативно-распорядительного характера (постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 марта 1935 г. «О судебной репрессии в отношении должностных лиц на селе» Там же. - С. 554.). Однако в то же время возникла проблема неоднозначности толкования данных служебных функций.

Уголовно-правовая доктрина, нормотворческая и правоприменительная практика в бывшем СССР с первых лет Советской власти, исходя из этатических начал, пошли по пути возведения в особый статус (с повышенной ответственностью, а иногда одновременно и с определенными привилегиями) не только субъектов, выполняющих функции государственной власти, но и иных лиц, входящих в инфраструктуру этой власти. В результате такого подхода государственными служащими в течение многих десятилетий признавались номенклатурные работники партийных, профсоюзных и общественных организаций, представители общественности, до членов добровольных народных дружин включительно, а также граждане, выполняющие свой общественный долг, и даже рядовые рабочие и колхозники. Судебная практика тех лет знала многочисленные случаи привлечения к ответственности за должностные преступления сторожей, пастухов, трактористов и т.п. Басова Т.Б., Лешунов Ф.С., Харченко А.Н. Становление понятия должностного лица в советском уголовном законодательстве // История государства и права. - 2010. - № 14. - С. 22..

В УК РСФСР 1960 г. понятие субъекта должностного преступления было сконструировано на основе функционального и формального критериев. Закрепленные в нем виды исполняемых должностным лицом функций - представителя власти, организационно-распорядительные и административно-хозяйственные - были впоследствии восприняты в УК РФ Старостин К.В. Сравнительно-правовой анализ уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за должностные преступления по УК РСФСР и УК РФ // Закон и право. - 2009. - № 5. - С. 56..

Спорные вопросы квалификации долгое время оставались на усмотрение судов. Лишь Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30.03.1990 № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебными полномочиями, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» Утратило силу. внесло ясность по поводу толкования признаков, на которых строилось определение должностного лица (но, заметим, не государственного служащего), вобрав в себя теоретические наработки правоведов. Оно стало той направляющей линией, в соответствии с которой строилась судебная практика Акимова Н.В. Коррупция в России: история и современность // Юридический мир. - 2008. - № 12. - С. 34..

УК РФ коренным образом изменил складывавшуюся веками государственную политику по отношению к государственным служащим - теперь последними признаются лишь субъекты, непосредственно участвующие в государственном управлении обществом.

1.2 Вопросы регулирования ответственности государственного служащего по зарубежному уголовному праву

Анализ зарубежного законодательства свидетельствует, что лицо, выделяемое в качестве государственного служащего, в уголовных кодексах многих зарубежных стран, является выразителем воли государства, осуществляющим управленческие (властные) функции в публично-правовом значении этого термина. Подтверждением тому служат, во-первых, сами наименования данных субъектов - «публичный служащий» (США, Голландия), «публичное должностное лицо» (Великобритания Херн Э. Новое законодательство Соединенного Королевства о борьбе со взяточничеством // Третейский суд. - 2010. - № 5. - С. 169., Япония), «лицо, осуществляющее государственные функции или полномочия» (Дания, Швеция), «чиновник» (Швейцария), «государственный работник» (КНР).

Во-вторых, присутствующий в той или иной мере функциональный критерий указывает именно на выполнение публичных обязанностей (УК ФРГ, Японии, Швейцарии) или осуществление государственной функции (Примерный УК США, УК Дании), государственных полномочий (УК Швеции). В тех определениях государственных служащих, где функциональный признак не является главенствующим, другие критерии - занятие определенных должностей, характеристика которых указывает на их публичность (УК Испании, Голландии, Дании, Швеции), государственная форма собственности учреждений (УК КНР) - служат свидетельством тому, что рассматриваемые субъекты обладают публично-правовым статусом.

В уголовно-правовых нормах Великобритании не фиксируется общее понятие публичного служащего, а с учетом своеобразия английской системы права, которая предполагает непосредственное правотворчество при рассмотрении судами конкретных дел, в этом и не видится необходимости.

В УК КНР должностными лицами признаются так называемые «государственные работники». Это понятие определяется в ст. 93 УК КНР, согласно которой «под государственными работниками понимаются лица, выполняющие служебные обязанности в государственных органах. Лица, выполняющие служебные обязанности в государственных компаниях, предприятиях, непроизводственных единицах, народных организациях, а также лица, направленные государственными органами, компаниями, предприятиями, непроизводственными единицами в негосударственные компании, предприятия, непроизводственные единицы, общественные организации для выполнения служебных обязанностей, и другие лица в соответствии с законом выполняющие служебные обязанности, рассматриваются как государственные работники».

Можно установить схожесть круга должностных лиц в зарубежных странах, с лицами, признаваемыми должностными по УК РФ. Наиболее близкими в этом смысле определениями данных субъектов являются трактовка должностного лица в УК ФРГ, перечень лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за взяточничество в УК Швеции Талан М.В. Преступления в сфере экономической деятельности, совершаемые должностными лицами, как проявление коррупции // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 12. - С. 3..

В §11 УК ФРГ госслужащим признается: «тот, кто согласно германскому праву а) является чиновником или судьей; б) связан прочными государственно-правовыми отношениями по должности или с) кроме того, выполняет задачи государственного управления в органе власти или ином учреждении либо по их поручению». В Германии независимо от конкретных специфических функций госслужащим вменено в обязанность исполнять свои задачи беспристрастно и справедливо на благо всего общества. Госслужащий несет полную личную ответственность за правомерность своих действий по исполнению служебных обязанностей.

Во многих составах преступлений УК Испании, объектами посягательств которых являются общественные отношения в различных сферах деятельности, субъектами должностных преступлений являются государственные служащие и должностные лица, что сравнимо с закреплением в УК РФ квалифицирующего признака «использование своего служебного положения».

Согласно УК Италии должностными признаются только те лице, которые выполняют законодательные, судебные, либо административно-государственные функции. В некоторых странах понятие должностного лица трактуется более широко, чем в УК РФ, и включает в себя партийных деятелей (уголовное законодательство США), служащих общественного управления (УК Швейцарии).

В США законодательство выделяет политических служащих (в частности, лиц, избранных парламентом на высшие государственные должности). Лица, работающие по найму в государственной администрации и выполняющие возложенные на них «государственные поручения» или «функции», специальным законодательством поставлены в особое правовое положение, отличное от положения прочих граждан.

В США и Канаде приняты специальные законы, содержащие запреты, в которых содержатся нормы, направленные на противодействие процессу коррумпирования государственного аппарата, путем детальной регламентации способов удовлетворения государственными служащими своих частных интересов таким образом, чтобы это не противоречило служебным обязанностям и не наносило материального и, что не менее важно, морального ущерба конкретному государственному органу и в целом государству. Необходимость защищать органы государственной власти от разлагающего влияния коррупции заставила конгресс США рассмотреть еще в 1962 г. вопрос о создании официальных норм поведения выборных должностных лиц, в частности членов палат конгресса. В конгрессе рассматривался также вопрос о необходимости законодательно запретить «публичным должностным лицам» органов исполнительной власти, в частности, государственным служащим, включая их близких родственников, иметь финансовую заинтересованность в делах, на успех которых могут повлиять: принимаемые этими лицами официальные решения; использование информации, которой они обладают вследствие исполнения своих служебных обязанностей. Для более эффективного претворения в жизнь этих предписаний в 1965 г. Президент США Л. Джонсон издал распоряжение, в соответствии с которым государственные органы власти должны были установить стандарты поведения, этические нормы, определяющие условия поведения должностных лиц в их деятельности, для правомерного, честного и должного выполнения ими публичных функций. Данное распоряжение Президента США обязывало правительственных чиновников высшего уровня периодически докладывать соответствующему правительственному органу о состоянии своих «финансовых интересов» Николайчик В.М. Правовое регулирование этики официальных лиц в США // США: Экономика. Политика. Идеология. - 1998. - № 5-6. - С. 89..

Согласно уголовному законодательству Канады должностными преступлениями являются: «подкуп должностных лиц», «обман правительства», «злоупотребление доверием, совершенное должностным лицом», «торговля влиянием». Наряду с этим в 1985 г. в Канаде принят Кодекс, содержащий правила поведения, которыми обязаны руководствоваться все государственные служащие в случае возникновения конфликта между их служебными обязанностями и личными интересами. По мысли законодателя, цель указанных правил - «повышение доверия общества к государственному аппарату и веры в честность его служащих». Кроме того, правила направлены на профилактику перечисленных выше преступлений, установление четких норм поведения всех государственных служащих в части «конфликта интересов» на государственной службе и после ее оставления, «минимизации возможности их возникновения и разрешения в случае возникновения в интересах общества» Ермилин И. Законодательство Канады: что такое «конфликт интересов»? // Советская юстиция. - 1990. - № 23. - С. 23. . Данный Кодекс состоит из четырех частей. В первой части сформулированы общие принципы поведения, которыми обязаны руководствоваться государственные служащие. Так, государственный служащий обязан делать все необходимое, чтобы исключить реальную возможность возникновения «конфликта интересов», его видимости, а также создания условий для его возникновения. Государственный служащий, помимо норм, содержащихся в кодексе, должен соблюдать все требования законодательного поведения, прямо касающиеся его ведомства, а также законодательство своей страны и международно-правовые акты о правах человека и гражданина Там же. - С. 23. .

Сравнительно-правовое исследование показывает, что проблема законодательного закрепления понятия государственного служащего в разных странах решается неоднозначно, а порой и противоречиво. В целом отдельные положения уголовного права зарубежных государств, регламентирующие статус субъектов должностных преступлений, могут быть использованы в отечественном уголовном законодательстве Соколов В.А. Сравнительный анализ уголовного законодательства об ответственности за служебные преступления в некоторых странах СНГ и Российской Федерации // Юристъ - Правоведъ. - 2007. - № 2. - С. 95..

Интересен опыт Украины в формулировании уголовно-правового понятия «государственный служащий». 11 июля 1995 г. был принят закон, который внес изменения в УК Украины, Уголовно-процессуальный кодекс Украины, Кодекс Украины об административных правонарушениях, Закон Украины «О государственной службе». Закон в перечисленных нормативных актах заменил термин «служебное лицо» на «должностное лицо», установив единую терминологию в разных отраслях права. Однако в принятом в 2001 г. УК Украины термин «должностное лицо» был вновь заменен на «служебное лицо», что привело к появлению двух понятий -- «должностное лицо» и «служебное лицо» и, соответственно, разным трактовкам данных терминов.

Определение термина «служебные лица» содержится в УК Украины: это лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти или занимают на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от форм собственности должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных обязанностей или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют указанные обязанности по специальному полномочию.

Определение термина «должностное лицо» дано в Законе Украины «О государственной службе», Законе Украины «О хозяйственных обществах», Хозяйственном кодексе Украины. В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона Украины «О государственной службе» должностные лица -- это руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, иные государственные служащие, на которых законами или иными нормативными актами возложено осуществление организационно-распорядительных и консультативно-совещательных функций. Из определения следует, что понятие «должностное лицо», которое употребляется в данном Законе, и понятие «служебное лицо», содержащееся в УК Украины, и по содержанию схожи, и частично совпадают.

Отличием является то, что не являются служебными те должностные лица, на которых возложено лишь исполнение консультативно-совещательных функций, и принадлежат к служебным лицам те должностные лица -- представители власти, которые связаны с исполнением административно-хозяйственных обязанностей. Следовательно, понятие «должностное лицо» Уже понятия «служебное лицо» и является составляющим последнего.

Для признания лица служебным необходимым условием является:

а) постоянное или временное осуществление функций представителей власти или занятие лицом определенной должности на предприятии, в учреждении, организации.

Суть функций представителя власти заключается в наличии права принимать решения, обязательные для исполнения любыми юридическими и физическими лицами, которые не подчиняются ему по службе. Это так называемые публичные служебные лица (например, депутаты Украины, депутаты местных советов, руководители государственных администраций и органов местного самоуправления, судьи, прокуроры, следователи, оперативный состав службы безопасности, работники полиции и др.);

б) наделение полномочиями, исполнение которых связано с осуществлением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных обязанностей, или специальное полномочие на исполнение таких обязанностей.

В большинстве зарубежных стран уголовное законодательство и, соответственно, теория уголовного права и смежных отраслей права (административного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного) наряду с термином «должностное лицо» в качестве синонима используют термин «чиновник». Так, в Республике Польша законодатели избрали путь выделения из всех государственных служащих такой категории, как чиновники. Законы регулируют правовой статус «простых» служащих и технического персонала, занятых работой в органах публичной власти.

Институт профессионального чиновничества традиционен и для Германии. Чиновник -- это настоящая профессия, для которой требуется специальное образование и сдача соответствующих государственных экзаменов, а также наличие профессиональных убеждений. Профессионально выполняя выбранную на всю жизнь деятельность, чиновники должны гарантировать стабильность государства, безупречность управленческой деятельности, ее независимость от политических изменений, которые происходят в обществе регулярно.

Публичная служба в ФРГ -- это деятельность на службе юридического лица публичного права. Под формальное понятие государственной службы кроме чиновников подпадают также судьи, профессиональные солдаты, солдаты по контракту на определенное время и служащие вместе с рабочими, которые состоят на службе юридического лица публичного права. Чиновничество в землях ФРГ (особенно в так называемых «старых» землях ФРГ) в силу многочисленности полицейских чиновников и учителей (учитель в Германии -- чиновник) составляет большинство, т.е. чиновников больше, чем просто служащих и рабочих, занятых на государственной службе.

Признаки чиновника положены в основу всех государственно-служебных законов ФРГ, хотя ни в одном из них не имеется четко выраженного понятия чиновника (т.е. не имеется отдельной статьи (пункта, параграфа), где давалось бы определение понятия профессионального чиновника). Анализ законодательства Германии приводит к выводу, что чиновником является тот, кто: во-первых, состоит с государством в публично-правовом служебном отношении и отношении верности государству; во-вторых, если публичное служебное отношение основывается на изданном административном акте о назначении этого лица на конкретную должность (чиновнику вручается административный акт, в котором точно в соответствии с требованиями закона стоят слова «при назначении в публично-правовое служебное отношение»); субъектом, назначающим на должность чиновника, могут быть федерация, земли, общины или союзы общин; в-третьих, если это лицо осуществляет самые важные функции государства, обеспечивающие безопасность государства и общественной жизни. Чиновник определяется в законодательстве Германии и с уголовно-правовой точки зрения. Такой акцент делается в связи с тем, что государственные служащие несут повышенную юридическую ответственность, поскольку их деятельность имеет особо важное значение для государства.

На системах публичной службы различных стран сказываются особенности их исторического развития. В отличие от Германии, в которой публичная служба базируется на глубоком историческом опыте установления статуса чиновников и на определенных в Основном Законе традиционных принципах профессионального чиновничества, в Швейцарии публичная служба не имеет конституционного регулирования.

Вместе с тем в Швейцарии, как и во многих государствах Западной Европы, институт профессионального чиновничества структурно является одной из важнейших частей права. Публично-правовое служебное отношение в швейцарском праве, так же, как и в немецком праве, понимается как властное правоотношение.

Стоит также отметить, что УК Швейцарии выделяет в особую группу преступлений деяния, совершаемые лицами, о которых в российской следственной и судебной практике не прекращается дискуссия по поводу их принадлежности к субъектам должностных преступлений (врачи, учителя).

В уголовном законодательстве многих зарубежных стран, включая и относящиеся к романо-германской (континентальной) правовой семье, для обозначения субъектов получения взятки и других преступлений, совершаемых с использованием своего должностного положения, нередко используются еще и термины «публичное должностное лицо» или «публичный служащий». Такое разнообразие в терминологии, используемой для обозначения рассматриваемых специальных субъектов при определении основания и пределов их ответственности за совершаемые ими преступления, на взгляд автора настоящей работы, лишь подтверждает необходимость теоретического анализа данной проблемы в рамках сравнительно-правового исследования в целях использования позитивного опыта для совершенствования действующего уголовного законодательства России.

При построении санкций уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за преступления, совершаемые государственными служащими с использованием своего служебного положения, целесообразно учитывать имеющийся позитивный опыт развитых зарубежных стран. В частности, предлагается с учетом специфики общественно-опасного поведения государственных служащих включать в санкции соответствующих уголовно-правовых норм в качестве и основного, и дополнительного наказания такой его вид, как лишение права занимать определенную должность или заниматься служебной деятельностью в системе государственного и муниципального управления Рудый Н.К. Преступления, посягающие на служебную деятельность и личность представителей власти в уголовном законодательстве стран СНГ // Международное публичное и частное право. - 2008. - № 1. - С. 38.. С учетом позитивного зарубежного опыта правовой регламентации данного вида наказания за должностные преступления (например, в УК Испании), следует значительно увеличить его максимальные сроки, а за тяжкие и особо тяжкие преступления предусмотреть в УК РФ новый вид данного наказания - пожизненное лишение права на занятие определенной деятельностью или должности (абсолютное поражение в правах), включив его и в систему наказаний, предусмотренную в Общей части УК РФ.

Итак, правовое понятие государственного служащего (и соответствующие этому понятию аналоги в зарубежном праве), его объем и содержание на всех этапах исторического развития и российского государства, и зарубежных стран, хотя и были обусловлены объективными общественными потребностями, но законодательная регламентация этого понятия, а особенно, его толкование в судебной практике, нередко зависели и от множества субъективных факторов. Такой субъективизм особенно проявлялся в советский период развития России.

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика государственных служащих и совершаемых ими преступлений

2.1 Уголовно-правовое содержание понятия «государственный служащий». Сравнение с понятиями «должностное лицо» и «представитель власти»

Уголовно-правовое понятие государственного служащего отсутствует, хотя государственные служащие и служащие органов местного самоуправления упоминаются в статьях гл. 30 УК РФ. Понятие «государственный служащий» с точки зрения науки уголовного права следует рассматривать в качестве собирательной дифиниции, которая включает в себя всех лиц, состоящих на службе у государства на профессиональной основе либо по специальному полномочию, выполняющих такие функции. В эту категорию входят различные по статусу и должностному положению лица. Государственный служащий может быть должностным лицом либо представителем власти при условии приобретения статуса и полномочий, присущим данным лицам.

Правоприменитель должен руководствоваться положениями специальных законов. Ведь в современной России создана новая, значительно расширенная и измененная нормативная база государственной службы. В настоящее время правовой институт государственной службы является межотраслевым.

Федеральный закон от 27.05.2003 № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» (ред. от 01.12.2007) Российская газета. - 28.05.2003; 05.12.2007. (далее - Закон № 58-ФЗ) в ст. 2 выделяет три главных вида государственной службы О видах службы и служащих по действующему законодательству см.: Конин Н.М. Административное право России. Общая и Особенная части / учебник. - М.: Проспект, 2007. - С. 101-113. (см. рис. 2 в приложении):

1) государственная гражданская служба - это профессиональная служебная деятельность граждан на должностях государственной гражданской службы по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Федерации, лиц, замещающих государственные должности РФ, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Федерации. Общей правовой основой организации и функционирования данного вида государственной («чиновничьей») службы является Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ред. от 14.02.2010) Российская газета. - 31.07.2004; 17.02.2010. (далее - Закон № 79-ФЗ);

2) государственная военная служба - профессиональная служебная деятельность граждан на воинских должностях в Вооруженных Силах РФ, других войсках, войсках Специальных формирований и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства. Таким гражданам присваиваются воинские звания Шерипов Н.Т. Сущность военной службы как особого вида государственной службы // Военно-юридический журнал. - 2009. - № 6. - С. 23.. Общей правовой основой в данном случае выступают Федеральные законы от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (ред. от 11.03.2010) Российская газета. - 02.04.1998; 15.03.2010. и от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» (ред. от 22.07.2010) Российская газета. - 02.06.1998; 28.07.2010.;