Деятельность адвоката в уголовном процессе

Кроме полномочий защитника в российском уголовном процессе на адвоката могут быть возложены полномочия представителя - потерпевшего, гражданского, истца, гражданского ответчика.

Деятельность адвоката во многом не ограничивается оказанием юридической помощи. Нередко адвокат, особенно в уголовном процессе, фактически осуществляет параллельное предварительное расследование уголовного дела, в рамках которого совершает действия, аналогичные оперативно-розыскным. Особенно ярко это проявляется при собирании адвокатом материалов с целью последующего заявления ходатайства перед органами предварительного расследования и судом о приобщении их в качестве доказательств.

В соответствии с ч.1 ст.74 УПК доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых органы предварительного расследования и суд в порядке, определенном УПК, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Из положений данной нормы вытекает вывод о том, что только властно-распорядительная деятельность должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, влечет появление в материалах уголовного дела доказательств Адвокат в уголовном процессе / Под ред. Н.А. Колоколова. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2010. С. 225. . Поэтому адвокат в ходе осуществления своей деятельности не собирает и не "создает" доказательства в подлинном смысле этого слова, право наделения таких материалов статусом доказательств по уголовному делу принадлежит компетентным должностным лицам. Частью 3 ст.86 УПК и п.3 ч.3 ст.6 Закона об адвокатуре установлено право адвоката собирать доказательства по уголовному делу. При этом в Законе об адвокатуре устанавливается, что собранные адвокатом материалы могут быть признаны доказательствами в порядке, установленном законодательством. Фактически закон закрепил неравенство сторон в доказывании - сторона обвинения в лице органов предварительного расследования собирает доказательства, а сторона защиты в лице адвоката - материалы, которые могут таковыми признаваться (а могут быть и не признаны доказательствами).

В ч.3 ст.86 УПК дан перечень действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Данный перечень отличается от перечня процессуальных действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. В него включены: получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц с их согласия и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций. Аналогичные права предоставлены адвокату п. п.1 - 3 ч.3 ст.6 Закона об адвокатуре. Однако порядок проведения указанных действий законодательно не установлен.

Советом Федеральной палаты адвокатов 22 апреля 2004 г. разработаны Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Методические рекомендации).

Методические рекомендации указывают на необходимость учитывать требования ст. ст.74 и 75 УПК, определяющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, обращается внимание на формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК процессуальные документы (постановление, протокол), которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены, в Методических рекомендациях указывается, что такие документы по форме и содержанию должны соответствовать требованиям ст.84 УПК.

В Методических рекомендациях подробно расписан рекомендуемый порядок проведения и оформления результатов получения материалов, могущих иметь доказательственное значение.

Предметы и документы, имеющие значение для дела, органы предварительного расследования получают путем производства выемки и других следственных действий. Адвокату таких полномочий законодательством не предоставлено. Поэтому в случае необходимости получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. Адвокату следует получить письменное заявление владельца, чью подпись при необходимости нужно нотариально заверить. При получении предмета или документа рекомендуется составить письменный акт, требования к которому во многом повторяют требования к протоколу выемки.

Опрос, как предусмотрено п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ, производится только с согласия собеседника. Право адвоката на опрос лица с его согласия используется им в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия // Уголовное судопроизводство. 2010. N 1. . Такой предварительный опрос имеет значение, поскольку позволяет до заявления ходатайства о допросе того или иного лица в качестве свидетеля убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения доверителя; приглашая свидетелей в судебное заседание, адвокат должен знать точно, какие обстоятельства способны изложить свидетели. Иначе может получиться, что свидетелей пригласили зря, а адвокат лишится аргументов, на которые он рассчитывал. Так, по уголовному делу по обвинению Б.А. Малкина (N 2-362/96) адвокат пригласил свидетелей, якобы видевших настоящего убийцу. Однако, когда свидетели были допрошены в ходе судебного заседания, выяснилось, что в день совершения преступления они ничего не видели, а те сведения, на которые пытался сослаться адвокат, относились к другому дню Материалы архива Московского городского суда. .

Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности опроса после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Авторы Методических рекомендаций советуют направлять в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство о приобщении собранных адвокатом материалов, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты его получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.

При отказе в удовлетворении ходатайства оно в соответствии со ст.120 УПК в любом случае подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

Пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" указывает на то, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. В свете Определения Конституционного Суда РФ от 4 марта 2004 г. N 145-О, в котором установлено, что обвиняемый и его защитник не вправе самостоятельно обращаться в экспертное учреждение с заявлением о проведении судебной экспертизы, данное положение усиливает неравенство сторон, поскольку у адвоката и его доверителя нет возможности самостоятельно получить такое доказательство как результат исследования, проведенного экспертом; возможности же заключения специалиста, к которому может обратиться сторона защиты, сильно сужены.

Таким образом, несмотря на то что право адвоката на собирание доказательств закреплено в УПК и Методическими рекомендациями фактически регламентировано проведение адвокатом самостоятельного параллельного расследования, реализация указанных прав и полномочий на досудебных стадиях опосредована деятельностью государственных субъектов уголовного судопроизводства (дознавателя, следователя, прокурора), именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия // Уголовное судопроизводство. 2010. N 1. .

Введение права адвоката на проведение параллельного расследования, наделение его правом совершать процессуально значимые действия по собиранию доказательств были бы свидетельством равноправия и состязательности сторон, легитимным средством уравновешивания полномочий сторон обвинения и защиты в уголовном процессе. Нельзя согласиться с противниками введения института адвокатского расследования, утверждающими, что адвокат займет несвойственную ему позицию, причем защитник превратится в еще одного обвинителя. Как уже говорилось выше, адвокат может выступать в уголовном процессе в качестве защитника либо в качестве представителя. Если он является защитником или представителем гражданского ответчика, то он выступает на стороне защиты. Представитель гражданского ответчика - субсидиарный защитник доверителя в части гражданского иска. Представители потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца выступают на стороне обвинения и являются субсидиарными обвинителями (представители потерпевшего и частного обвинителя - в полном объеме, представитель гражданского истца - в части гражданского иска) Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе: теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2009. С. 38. . Соответственно, при осуществлении адвокатского расследования адвокат будет действовать в интересах своего доверителя, поскольку честное, разумное, добросовестное отстаивание его прав, свобод и интересов является основной задачей адвокатской деятельности. Кроме того, при осуществлении полномочий защитника адвокату в силу презумпции невиновности не обязательно опровергать аргументы обвинения и устанавливать подлинные обстоятельства дела. Достаточно посеять неустранимые сомнения в виновности доверителя, которые в силу ч.3 ст.14 УПК толкуются в пользу обвиняемого.