При этом важно учитывать, что обязанность тем и отличает от субъективного права, что от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться, так как такой отказ является основанием для ответственности Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. // СПС КонсультантПлюс. 2009. . То есть обязанности должна корреспондировать ответственность, в противном случае такая обязанность остается правом.

Адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой и дисциплинарной ответственности Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2006. С. 220. .

Однако и по данному вопросу существуют иные, альтернативные концепции ответственности адвоката, например концепция В.Л. Кудрявцева о конституционно-правовой ответственности адвоката Кудрявцев В.Л. Юридическая ответственность адвоката (защитника) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи // Адвокат. 2008. N 2. .

Исследуя вопрос об уголовно-процессуальной ответственности защитника, стоит еще раз указать, что в настоящий момент УПК РФ не содержит обязанности адвоката участвовать в доказывании.

Однако и в отношении этого вопроса можно указать иную точку зрения, высказанную, в частности, В.Л. Кудрявцевым. При оценке наличия в УПК РФ соответствующей обязанности защитника автор отталкивается от ч.1 ст.49 УПК РФ, согласно которой защитником является лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Из данного определения В.Л. Кудрявцев делает вывод о том, что в данной статье речь идет о полномочии защитника обязывающего характера, представленного в общем виде. Его суть заключается в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил слова "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. В.Л. Кудрявцев приходит к выводу, что на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. N 4. .

Тем не менее в отсутствие подобной уголовно-процессуальной обязанности адвокат не может быть привлечен к процессуальной ответственности. На это, в частности, указывает в своем исследовании и Л.А. Воскобитова Воскобитова Л.А. Механизм реализации судебной власти посредством уголовного судопроизводства: Дис.... д-ра юрид. наук: 12. 00. 09. М.: РГБ, 2004. С. 299. .

Однако стоит отметить, что в начальный период действия УПК РФ органы расследования пытались привлекать адвокатов к ответственности, используя предусмотренные в нем механизмы, в частности механизм наложения денежного взыскания по ст.117 УПК РФ. Попытки привлечения адвокатов к процессуальной ответственности имелись во многих регионах, однако суды, получившие составленные прокурорами протоколы о нарушении адвокатами процессуальных обязанностей, хотя и не сразу, но выработали правильную позицию: процессуальная ответственность адвоката исключается уже хотя бы потому, что никаких конкретных процессуальных обязанностей по осуществлению защиты на него уголовно-процессуальным законом не возложено Лазарева В., Таран А. Конфликты между профессиональными участниками уголовного судопроизводства: проблемы разрешения // Уголовное право. 2006. N 1. .

Н.М. Кипнис, анализируя мнение Р.Г. Мельниченко, отмечает обоснованность вывода последнего, что совершение адвокатом деяний, подпадающих под состав как уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, так и иных видов процессуальных правонарушений, должно влечь для адвоката профессиональную ответственность Кипнис Н.М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. N 10. .

Итак, в случае оказания неквалифицированной юридической помощи адвокат несет дисциплинарную и гражданско-правовую ответственность.

Если адвокат действует неквалифицированно, он создает основание для собственной ответственности как перед доверителем в силу гражданско-правового характера их отношений, так и перед адвокатской корпорацией в силу принятых адвокатами этических требований Шугрина Е.С. Некоторые особенности оказания юридических услуг иностранному бизнесу в России // Адвокатская практика. 2012. N 3. .

Закон об адвокатуре сделал реальной возможность привлечения адвоката к ответственности за неквалифицированную юридическую помощь Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 2. .

Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (п.2 ч.1 ст.7).

В соответствии с ч.2 данной статьи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную данным Федеральным законом.

Согласно ч.2 ст.17 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта РФ.

При этом основания и порядок привлечения адвоката к ответственности регулируются Кодексом профессиональной этики адвоката в соответствии с ч.2 ст.4 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

По мнению В.А. Вайпана, подобное нормативное регламентирование мер ответственности адвоката в таком случае неизбежно входит в противоречие с требованием комментируемой статьи о том, что ответственность адвоката должна быть предусмотрена федеральным законом Вайпан В.А. Настольная книга адвоката: Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". М.: Юстицинформ, 2006. .

Однако из указанных норм не вытекает, каким образом квалификационные комиссии адвокатских палат должны выявлять содержательный критерий "квалифицированной юридической помощи" и оценивать ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем в части активности познавательной деятельности адвоката. По крайней мере трудность подобных дел очевидна при оценке явлений, которые в юридической литературе иногда обозначаются термином "пассивная защита".

Так, при рассмотрении дисциплинарного производства квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, адвокат свободен в выборе тактики защиты и обязан согласовывать ее только со своим подзащитным Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. N1. Квалификационная комиссия не оспаривает право адвоката придерживаться любой тактики защиты, прямо не запрещенной законом Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2010. N9.

Тем не менее, как указал Совет Адвокатской палаты города Москвы в Обзоре дисциплинарной практики, недобросовестное и неквалифицированное осуществление своих профессиональных обязанностей является безусловным основанием привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2006. N1. .

Таким образом, можно согласиться с мнением Л.А. Воскобитовой, что приведенные положения Федерального закона требуют дальнейшей регламентации, так как на данный момент предмет и критерии оценки качества помощи, критерии или стандарты неквалифицированной помощи не нашли должного регулирования ни в данном Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката Воскобитова Л.А. Состязательность: две концепции участия адвоката в доказывании. Статья 2. Программа // Уголовное судопроизводство. 2012. N 4. С. 9.

Кроме ответственности перед профессиональным сообществом адвокат несет гражданско-правовую ответственность непосредственно перед своим доверителем.

Г.К. Шаров, исследуя данный вопрос, указывает, что гражданское законодательство определяет условия гражданско-правовой ответственности, в том числе и адвоката, во-первых, за нарушение обязательств, в частности перед доверителем, во-вторых, вследствие причинения вреда, когда потерпевший и причинитель вреда, как правило, не состоят в договорных отношениях Шаров Г.К. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" о страховании риска ответственности адвоката // Адвокат. 2004. N 12. . В связи с профессиональной деятельностью адвоката, адвокатским статусом и принадлежностью к адвокатскому образованию гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, адвокатской палатой и третьими лицами может быть как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (деликтная) Шаров Г.К. Ответственность адвокатов за вред, причиненный ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей // Закон. 2007. N 12. .

Распространяя на отношения адвоката и доверителя нормы гражданского права, законодатель тем самым защищает интересы доверителя в отношениях с адвокатом, позволяя доверителю отстаивать свои права в отношениях с адвокатом Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 2. .

Адвокат, заключая гражданско-правовой договор с доверителем для оказания юридической помощи, выступает как субъект гражданского права. В рамках договорной ответственности перед доверителем адвокат отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей Карпова Т.М. Ответственность адвоката - юридическая ответственность специального субъекта // Адвокатская практика. 2011. N 1. С. 27 - 32. .

При этом стоит отдельно отметить, что размер и характер ответственности адвоката не просто могут быть включены в соглашение с доверителем, а являются его существенными условиями в соответствии п.5 ч.4 ст.25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Однако в литературе не раз отмечалась затруднительность отразить в соглашении полные характеристики исполнения адвокатом обязательств. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в момент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи и совершении действий в интересах доверителя Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 4. .

Нет смысла вторгаться в дискуссию о правовой природе соглашения адвоката с доверителем. Очевидно, что данные отношения в зависимости от предмета соглашения регулируются в том числе нормами о договоре поручения и о договоре возмездного оказания услуг.

В связи с этим стоит лишь дополнительного обратить внимание на разъяснения Президиума ВАС РФ, данные в информационном письме от 29.09.1999 N 48, о том, что договор на совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29. 09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11. .

Данные разъяснения опять отсылают к необходимости детального указания в соглашении с доверителем действий, совершение которых входит в поручение адвокату.

Таким образом, можно сделать вывод, что у защитника отсутствует уголовно-процессуальная обязанность по осуществлению познавательной деятельности. Законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, за ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей статус адвоката может быть прекращен по решению Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Кроме того, адвокат несет гражданско-правовую ответственность перед доверителем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в соглашении.

2.2 Правомочия адвоката в уголовном процессе

Согласно подп.5 п.2 ст.2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" адвокат в уголовном судопроизводстве участвует в двух статусах - защитника и представителя. Эти понятия использованы применительно к собирательному термину "доверитель", и потому из данного законодательного акта не ясно, в каких случаях адвокат выступает защитником, а в каких - представителем. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ.