В указанных нормам содержится ряд не совсем понятных утверждений. В частности, законодатель не указал, кем утверждаются условия Договора, заключаемого акционерным обществом, хотя в редакции Закона об АО, действовавшей до 31.12.2001 было указано, что условия заключаемого договора утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества, если иное не предусмотрено уставом общества.

Также вызывает вопросы законодательная формулировка "договор от имени общества подписывает…". Судя по всему, законодатель, используя такую формулировку, акцентировал внимание на том, что лицом, уполномоченным подписать Договор, условия последнего не определяются. Такое лицо не заключает Договор в смысле согласования его существенных условий, а лишь выполняет функцию технического подписанта. Последнее приводит к мысли, что сам Договор уже будто заключен, а подписание его сторонами осуществляется с целью лишь фиксации в едином документе уже согласованных условий.

Описанная ситуация, при которой заключение договора путем составления единого письменного документа, подписываемого сторонами уже после решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, приводит к проблеме установления момента, с которого у управляющей организации возникают соответствующие полномочия. Любопытным в данном случае видится мнение А.В. Егорова, предлагающего вообще "отказаться от подписания какого-либо документа по итогам избрания директора" или передачи полномочий управляющей организации. Такая позиция аргументируется тем, что "в подобной норме закона проявляются достаточно примитивные представления ее авторов о договорном праве. Стремление во всех случаях заключить договор в виде единого документа ошибочно, поскольку не учитывает различие жизненных ситуаций" Егоров А.В. Рецензия на Тычинскую. С. 4.

По мнению же Е.В. Тычинской, подобная специфика в оформлении отношений между обществом и её единоличным исполнительным органом вызвана "действительной объективной необходимостью фиксации условий договора о реализации полномочий единоличного исполнительного органа в некоем письменном документе" Тычинская Е.В. 82.

В данном вопросе мы склонны согласиться скорее с Е.В. Тычинской, нежели поддержать точку зрения А.В. Егорова, а потому представляем себе процесс оформления отношений между обществом и управляющей организацией следующим.

В ходе подготовки к проведению общего собрания акционеров/участников общества либо заседания совета директоров общества (в зависимости от того, в компетенции какого органа находится вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации), в повестку дня которого включается вопрос о передаче полномочий, необходимо составить проект Договора, содержащий его существенные условия. При этом лицу (лицам), претендующему на передачу ему (им) полномочий, необходимо предварительно ознакомиться с проектом Договора, в том числе для возможного внесения в него коррективов. Также от претендентов следует получить письменный документ, содержащий в себе, во-первых, согласие такого лица на возможную передачу ему полномочий, а, во-вторых, согласие в случае передачи полномочий осуществлять их на условиях, установленных законом, уставом общества и проектом Договора. По нашему мнению, указанный письменный документ может выполнять роль оферты.

Далее должно быть проведено собрание акционеров/участников или заседания совета директоров, на котором будет принято решение о передаче полномочий на условиях, указанных в проекте Договора. В этот же момент и возникнет соответствующее обязательство между хозяйственным обществом и управляющей организацией: то есть решение компетентного органа в данном случае будет, с одной стороны, наделять управляющую организацию полномочиями единоличного исполнительного органа, а, с другой, - будет играть роль акцепта в рамках заключения Договора. Договор в таком случае будет считаться заключенным, согласно п.1 ст.433 ГК РФ, в момент ознакомления представителем управляющей организации с решением органа управления общества.

Какие же задачи решает предложенная процедура?

Основным плюсом такой модели является то, что ее реализацией исключается временной разрыв между принятием решения о передаче полномочий и подписанием Договора, если он вообще в конечном счете будет подписан. В противном случае вполне вероятно повторение ситуации, имевшей место в практике ФАС Уральского округа Постановление ФАС Уральского округа от 14 декабря 2004 г. N Ф09-4127/04-ГК. . Согласно материалам дела, общим собрание акционеров ОАО "Протон-НП" было принято решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Протон-НП" управляющей организации - ЗАО "Управляющая компания "Пермский мотостроительный комплекс" на три года с даты подписания соответствующего договора, а также решение о поручении председателю совета директоров ОАО "Протон-НП" подписать соответствующий договор с ЗАО "Управляющая компания "Пермский мотостроительный комплекс". В дальнейшем советом директоров ОАО "Протон-НП" было принято решение об одобрении указанного договора с учетом разногласий. Однако сам договор председателем совета директоров ОАО "Протон-НП" подписан не был, в связи с чем ЗАО "Управляющая компания "Пермский мотостроительный комплекс" и обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Протон-НП" и непосредственно председателю совета директоров ОАО "Протон-НП", прося суд обязать ОАО "Протон-НП" заключить с ним упомянутый договор на одобренных советом директоров ОАО "Протон-НП" условиях, а председателя совета директоров ОАО "Протон-НП" такой договор от имени ОАО "Протон-НП" подписать.

В обоснование своих требований ЗАО "Управляющая компания "Пермский мотостроительный комплекс" ссылалось на то, что названные решения свидетельствуют о принятии ОАО "Протон-ПМ" на себя обязательств по заключению с ним договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, а председатель совета директоров ОАО "Протон-ПМ" необоснованно уклоняется от подписания данного договора в утвержденной советом директоров ОАО "Протон-НП" редакции.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд исходил из того, что действующим законодательством не предусмотрено обязательное заключение договора с управляющей организацией. Из материалов дела не усматривается, что ОАО "Протон-ПМ" добровольно приняло на себя обязательства по заключению с ЗАО "Управляющая компания "Пермский моторостроительный комплекс" договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. Принятые общим собранием акционеров ОАО "Протон-ПМ" от 11.10.2003 и советом директоров ОАО "Протон-ПМ" решения не могут свидетельствовать о принятии обществом таких обязательств, так как общее собрание не уполномочено принимать гражданские обязанности от имени общества.

Приведенный пример, повторимся, демонстрирует необходимость исключения временного разрыва между принятием решения о передаче полномочий и подписанием Договора. Нельзя не согласиться с рассуждениями А.В. Егорова по данному вопросу, пишущему, в частности, что обязательства сторон по Договору порождает именно Договор, а не предшествующее ему решение органа управления общества, поскольку полномочия - вещь односторонняя, представляющая собой лишь некую правовую власть или субъективное право на то, чтобы своими действиями порождать правовые последствия для другого лица. Но полномочия не порождают обязанности действовать, они не устанавливают ответственности за бездействие или неправильное действие, они также не затрагивают вопросов вознаграждения за их реализацию; поэтому надо обязательно стремиться к тому, чтобы моменты возникновения полномочия и обязательства были максимально приближены друг к другу, а в идеале - совпадали. И тогда лицо, избранное директором и натворившее каких-либо странных дел еще до того, как с ним подписано соглашение, отвечало бы на основании именно договорных обязательственных отношений с ним (в первую очередь), а не просто в силу положений закона о том, что директор должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно (ст.53 ГК РФ) Егоров А.В. Рецензия на Тычинскую. С. 5.

Следует, конечно же, рассмотреть сценарий, при котором в процессе проведения общего собрания акционеров/участников будет принято решение о внесении правок в согласованный проект Договора. В этом случае такое решение следует считать отказом от акцепта и офертой на новых условиях, что повлечет необходимость получения от лица, которому планируется передать полномочия, акцепта.

Рассматривая процедуру заключения Договора, нельзя не упомянуть об имеющемся в этом случае публично-правовом установлении, выражающемся в необходимости получения в ряде случаев предварительного согласия антимонопольного органа на заключение Договора. Так, ст. ст.28, 29 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливает, что в ряде случаев приобретение лицом в результате сделки прав, позволяющих ему осуществлять функции исполнительного органа зарегистрированного на территории РФ хозяйствующего субъекта, осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа (ФАС России). Порядок представления в ФАС России ходатайства о предварительном согласовании возможности заключения Договора установлен Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294.

Следует уточнить, что неисполнение обязанности по получению необходимого для заключения Договора согласия ФАС России, а также неудовлетворение ФАС России представленного соответствующего ходатайства при заключении Договора, не влияют на факт заключения Договора. Другое дело, что согласно п.2 ст.34 ФЗ "О защите конкуренции" Договор, осуществленный без предварительного согласия ФАС России, может быть признан недействительным в судебном порядке по иску ФАС России, если Договор привел или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Важным видится вопрос о том, необходимо ли компетентному органу управляемого общества одобрять заключение Договора в случае, если таковой подпадет под признаки крупной сделки или сделки с заинтересованностью? Долгое время считалось, что да, требуется. Такая позиция была сформулирована Президиумом ВАС Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 11578/06, который в 2007 установил, что Договор является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация обязывается оказывать обществу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества. Такой договор также предусматривает обязанность общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение обществом денежных средств. Подобные сделки в случае наличия у них признаков, перечисленных в п.1 ст.81 Закона об АО, подлежат одобрению в установленном законом порядке.

На наш взгляд, в таком "нагромождении" различных одобрений нет смысла. Зачем одобрять Договор как крупную сделку или сделку с заинтересованностью, если ранее тем же органом уже было принято решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, утверждена такая управляющая организация, а также условия Договора. Также необходимо учитывать и тот факт, что Договор, в отличие от простых гражданско-правовых сделок, заключаемых единоличным исполнительным органом в случае необходимости с одобрения совета директоров или общего собрания участников/акционеров, заключается, по сути, уполномоченным представителем последних, а не единоличным исполнительным органом.

Впоследствии ВАС изменил свою позицию по рассматриваемому вопросу, установив, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью общества Постановление Пленума ВАС РФ от 16. 05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью».

Следует, однако, помнить, что, несмотря на то, что в отношении управляющей организации законом не установлена необходимость какого-то специального одобрения заключения ею Договора, нормы законодательства о необходимости одобрения компетентным органов управляющего организации Договора как крупной сделки или сделки с заинтересованностью, тем не менее, применяются.

Также следует упомянуть и о том, что заключение Договора является, согласно пп.2 п.1 ст.9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции». , основанием признания управляемого общества и управляющей организации входящими в группу лиц, что, в свою очередь, согласно ст.4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». приводит к аффилированности указанных лиц. Указанное находит свое отражение в возложении на стороны Договора ряда обязанностей в рамках их дальнейшего взаимодействия.

Как показывает практика, стороны Договора, желающие внести те или иные изменения в условия Договора, порой сталкиваются с вопросом о необходимости одобрения заключения соответствующего дополнительного соглашения к Договору компетентным органом управляемого общества. По нашему мнению, такое одобрение должно быть. Можно выделить две причины этому: одно принципиальное, второе - скорее технического характера. Принципиальное заключается в том, что любое дополнительное соглашение вносит те или иные изменения в содержание Договора. Учитывая, что условия Договора ранее утверждались общим собранием участников/акционеров общества или же советом директоров общества, изменения в них также требуют аналогичного утверждения. Технический же момент заключается в том, что Договор от имени общества подписывается, по понятным причинам не единоличным исполнительным органом общества, имеющем право без всякого дополнительного уполномочивания выступать от имени общества перед третьими лицами, а лицом, прямо уполномоченным компетентным органом на такое подписание. Указанное подтверждает тезис о том, что лицо, выступавшее ранее подписантом Договора, не имеет полномочий на аналогичное действие в рамках заключения уже дополнительного соглашения к Договору. На это ему требуется воля компетентного органа общества, оформленная в виде очередного его решения.

Что касается формы, в которой заключается дополнительное соглашение к Договору, то в соответствии с п.1 ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или же обычаев не вытекает иное. Учитывая, что из закона, иных правовых актов, обычаев и, как правило, самого Договора иное не вытекает, дополнительное соглашение заключается, как и сам Договор, в простой письменной форме.

Ранее мы рассмотрели вопрос о соотношении факта принятия уполномоченным органом хозяйственного общества решения о передаче полномочий его единоличного исполнительного органа управляющей организации и факта заключения Договора.

Сейчас же хотелось бы рассмотреть вопрос о соотношении фактов принятия уполномоченным органом хозяйственного общества решения о прекращении полномочий управляющей организации и прекращения срока действия Договора.

Согласно п.1 ст.40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган общества избирается на срок, определенный уставом общества.

Пп.4 п.2. Ст.33 Закона об ООО относит к компетенции общего собрания участников общества вопросы образования исполнительных органов общества и досрочного прекращения их полномочий, если устав общества не относит указанные вопросы к компетенции совета директоров общества.

Косвенно указанные нормы Закона об ООО позволяют сделать вывод о том, что единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью избирается на конкретный срок, определенный уставом. Таким образом, используя терминологию того же закона, и полномочия единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации на указанный в уставе срок. Более того, получается, что полномочия не могут быть переданы управляющей организации бессрочно.

В акционерных обществах ситуация несколько иная. Так, п.3 ст.69 Закона об АО относит к компетенции общего собрания акционеров, если уставом общества он не отнесен к компетенции совета директоров общества, вопрос об образовании исполнительных органов общества и досрочном прекращении их полномочий. Казалось бы, и в акционерных обществах установлена возможность досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа, что говорит о срочном характере полномочий единоличного исполнительного органа. Однако абз.6 п.3 той же статьи установлено, что если полномочия исполнительных органов общества ограничены определенным сроком и по истечении такого срока не принято решение об образовании новых исполнительных органов общества или решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации либо управляющему, полномочия исполнительных органов общества действуют до принятия указанных решений.

Анализ указанных норм Закона об АО позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, полномочия единоличного исполнительного органа АО могут не быть ограничены каким-то конкретным сроком.

Во-вторых, даже если полномочия единоличного исполнительного органа АО и ограничены неким сроком, то истечение такого срока не влечет прекращения полномочий единоличного исполнительного органа. Более того, получается, что управляющая организация обязана осуществлять свои полномочия до того момента, пока не будет принято соответствующего "отменяющего" решения компетентного органа общества.

Следует отметить, что п.3 ст.69 Закона об АО был дополнен упомянутым абз.6 лишь в середине 2015 года путем законодательного закрепления сложившегося в судебной практике подхода, согласно которому истечение срока полномочий единоличного исполнительного органа не влекло их прекращения до момента избрания нового единоличного исполнительного органа.

В Законе об ООО аналогичная норма отсутствует. Однако описанная позиция судебной практики обеспечивает схожий подход к решению вопроса о сроке полномочий единоличного исполнительного органа и в ООО. Аргументация судов в таких случаях сводилась, как правило, к следующему утверждению: "рассматривая вопрос о сроке полномочий директора общества, необходимо учитывать принцип разумности и надлежащее развитие гражданского оборота, при этом ситуация, когда у общества будет отсутствовать единоличный исполнительный орган, может повлечь причинение значительных убытков обществу вплоть до приостановления либо прекращения его хозяйственной деятельности" Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 сентября 2008 г. N Ф04-5488/2008 (11230-А67-8); Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 декабря 2008 г. N Ф04-1353/2008 (17144-А27-11) .

Учитывая вышеуказанное, можно сделать вывод о том, что в ООО установлено судебной практикой, а в АО на законодательном уровне правило о том, что, по сути, неуполномоченная управляющая организация в ряде случаев обладает правом выступать в гражданском обороте от имени хозяйственного общества. Судьба Договора, при этом, судами не обсуждается в принципе. Что, естественно, в корне неверно.

По нашему мнению, полномочия управляющей организации хозяйственного общества должны прекращаться с момента истечения срока ее полномочий, указанного в уставе общества, если таковой срок в уставе указан. Конечно же, нельзя забывать и о таких основаниях прекращения полномочий управляющей организации как досрочное прекращение полномочий управляющей организации решением уполномоченного органа общества, отказ управляющей организации от осуществления ее полномочий, ликвидация как управляющей, так и управляемой организаций либо их реорганизация в формах слияния, разделения и присоединения, назначение ликвидационной комиссии в управляемом обществе (в случае принятия решения о его ликвидации), а также отстранение управляющей организации как руководителя должника от исполнения ее обязанностей в рамках процедур несостоятельности управляемого общества.

Важным в данном случае являются выводы о том, что истечение срока полномочий управляющей организации должно влечь за собой прекращение Договора, также как и истечение срока Договора должно означать прекращение полномочий управляющей организации, даже в отсутствии соответствующего решения компетентного органа управляемого общества.

Исключение, по нашему мнению, составляют случаи, когда по истечении как срока полномочий управляющей организации, так и срока Договора ни одна из сторон не направила второй стороне письменного заявления о прекращении Договора по окончании срока его действия. Напомним, что такой порядок предусмотрен п.2 ст.1016 ГК РФ в отношении договора доверительного управления имуществом. В случае отсутствия такого заявления Договор можно считать продленным на тот же срок и на тех же условиях, какие были им предусмотрены.

В случае же, если управляющей организацией до прекращения ее полномочий в хозяйственное общество было направлено уведомление о прекращении соответствующих отношений по окончании срока полномочий, то в таком случае ни полномочия, ни Договор не могут считаться продленными даже в случае, если компетентным органом общества не было принято решение об образовании нового единоличного исполнительного органа.

Что касается права управляющей организации в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора, то такой отказ должен автоматически влечь прекращение полномочий управляющей организации как единоличного исполнительного органа общества. Разумным в данном случае стало бы установление в Договоре определенного срока до даты отказа управляющей организации от исполнения Договора, за который управляющая организация должна письменно предупредить Общество в лице его участников/акционеров или членов совета директоров о таком отказе. Нельзя забывать также и о том, что п.4 ст.450.1. установлено, что сторона договора при осуществление предоставленного ей права на отказ от его исполнения, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Учитывая наличие у сторон Договора права на односторонний отказ от его исполнения, видится бессмысленным расторжение Договора по решению суда при существенном нарушении Договора другой стороной (пп.1 п.2 ст.450 ГК РФ).

Согласно п.3 ст.407 ГК РФ стороны вправе своим соглашением прекратить Договор и определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом и не вытекает из существа обязательства.

Прекращение Договора исполнением. Учитывая, что характер Договора носит длящийся характер, он не может быть прекращен его исполнением. Естественным прекращением Договора будет считаться истечение срока полномочий управляющей организации.

Прекращение Договора зачетом. Такое основание прекращения Договора невозможно, так как требования сторон по нему не являются однородными.

Отступное в данном случае также не применимо, поскольку стороны Договора и без него обладают правом одностороннего отказа от его исполнения. Данное утверждение подтверждается судебной практикой, устанавливающей, что не может отступным быть ограничено право общества на досрочное прекращения полномочий управляющей организации Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 марта 2014 г. N Ф05-916/14 по делу N А40-21548/2013.

Не видим препятствий к тому, чтобы отношения по Договору прекратились прощением долга.

Договор может прекратиться на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления. Ярким примером такого основания может стать ситуация, при которой в отношении управляющей организации будет введено наблюдение. К управляемому обществу можно примерить сценарий, когда управляющая организация как единоличный исполнительный орган управляемого общества будет отстранена судом от исполнения своих обязанностей по причине несостоятельности управляемого общества.

С трудом представляется ситуация, при которой Договор прекратится совпадением должника и кредитора в одном лице.

Учитывая специфику исполняемых управляющей организацией по Договору обязательств, в данном случае не применимо прекращение Договора новацией.

Как известно, в случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров, уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации. В случае принятия такого решения совет директоров общества обязан принять также решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий управляющей организации и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему.

Помимо указанного, в случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров, и управляющая организация не может исполнять свои обязанности, совет директоров общества вправе принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий управляющей организации и об образовании нового исполнительного органа общества или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему.

Интересующий нас вопрос состоит в том, что происходит с Договором в периоды, когда управляющая организация в рамках описанных сценариев находится во временном промежутке между принятым советом директоров решением либо о приостановлении ее полномочий, либо об образовании временного единоличного исполнительного органа и еще не принятым акционерами общества решения по судьбе управляющей организации.

Беря во внимание тот факт, что управляющая организация лишается своих полномочий на этот период, то и Договор, по нашему мнению, в данном случае перестает "работать". Таким образом, стороны Договора на это время освобождаются от необходимости исполнения взятых на себя по Договору обязательств.

Учитывая специфичность процедуры приостановления советом директоров полномочий управляющей организации, нам видится разумным предусмотреть порядок и последствия такого приостановления в Договоре. Важными в данном случае видятся вопросы оплаты деятельности управляющей организации. Особенно, если в общее собрания акционеров в конечном счете не поддержит вышеописанную инициативу совета директоров по приостановлению полномочий управляющей организации.

С любопытной стороны рассматривает возможность совета директоров о приостановлении полномочий управляющей организации И.Е. Белоусова, по мнению которой указанное положение, при наличии определенных условий, можно расценить как возможность на одностороннее расторжение договора управляющей организацией Белоусова И.Е. С. 82. . Не согласимся с указанным мнением И.Е. Белоусовой, добавив, что в добросовестных отношениях между хозяйственным обществом и его управляющей организацией последняя вряд ли начнет "хромать" при исполнении своих обязанностей по Договору, вынуждая совет директоров общества пойти на такую меру как приостановление ее полномочий.

4. Ответственность за нарушение Договора

Наибольший интерес в рамках рассмотрения вопроса ответственности сторон Договора вызывает проблематика ответственности одной из его сторон - управляющей организации. Причин у такого, с позволения сказать, перегиба несколько: это и сложный "обязательственно-корпоративный" статус управляющей организации, влекущий его комплексное правовое регулирование, и тот факт, что на управляющую организацию как на ее единоличный исполнительный орган в ряде случае возлагается ответственность по обязательствам общества, неточность законодательных формулировок и т.д.

Вопрос об основаниях и условиях ответственности управляющей организации как единоличного исполнительного органа хозяйственного общества имеет большое значения в доктрине и практике корпоративных отношений.

Следует согласиться с И.Т. Тарасовым, писавшим, что "ответственность есть одна из необходимых составных частей акционерного права: только правильно выработанная система ответственности самой акционерной компании и ее органов может оградить акционеров и третьих лиц от тех нарушений, которые являются почти неизбежными не только вследствие явных злоупотреблений, но и вследствие невозможности определить законом, уставами и инструкциями со всей полнотой и точностью границы компетенции каждого органа" Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. С. 536. .

По нашему мнению, основанием ответственности управляющей организации является нарушение ею условий Договора, а условиями ее ответственности следует считать противоправность, наличие убытков (вреда), причинную связь между нарушением субъективных прав и убытками (вредом) хозяйственного общества, а также вину управляющей организации.

Таким образом, основанием ответственности управляющей организации является нарушение ею Договора, а именно неисполнение или ненадлежащее его исполнение.

Согласно п.1 ст.53.1 ГК РФ управляющая организация как лицо, уполномоченное выступать от имени хозяйственного общества, обязано возместить по требованию последнего, а также его учредителей (участников/акционеров), выступающих в интересах хозяйственного общества, убытки, причиненные по ее вине хозяйственному обществу. Управляющая организация в данном случае несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей она действовала недобросовестно или неразумно, в том числе если ее действия (бездействия) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

В законах о хозяйственных обществах также содержатся нормы, устанавливающие ответственность управляющей организации. Ст.44 Закона об ООО и ст.71 Закона об АО установлена обязанность управляющей организации при осуществлении ею своих прав и исполнении обязанностей действовать в интересах общества разумно и добросовестно. Нормами указанных законов установлена ответственность управляющей организации перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями, если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При этом в ст.44 Закона об ООО установлено, что при определении оснований и размера ответственности управляющей организации должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Отличием в регулировании этого вопроса в АО и ООО является то, что в ООО с иском о возмещении убытков, причиненных обществу управляющей организацией, вправе обратиться общество и любой из его участников, а в АО - общество и акционеры (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества. Необходимо уточнить, что, несмотря на то, что участники/акционеры общества обладают правом предъявления к управляющей организации иска о возмещении убытков, причиненных этому обществу, и такие лица пользуются правами и несут процессуальные обязанности истца, решение об удовлетворении требования по такому иску принимается, согласно пп.1 и 2 ст.225.8 АПК РФ, в пользу общества, в интересах которого был предъявлен иск, а не в пользу его участников/акционеров.

Учитывая, что основанием возникновения отношений между хозяйственным обществом и управляющей организацией является заключенный ими Договор, указанные нами положения ГК РФ и специальных законов о хозяйственных обществах следует считать частным случаем установленного п.1 ст.393 ГК РФ правила о том, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

О.А. Красавчиковым были выделены следующие черты, характеризующие договорную ответственность:

- до наступления ответственности стороны связаны между собой определенным гражданско-правовым обязательством;

- данное обязательство возникло из заключенного между сторонами договора или по иным правомерным основаниям;

- основанием наступления ответственности должника перед кредитором является факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства Советское гражданское право.Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 508. .

Учитывая, что до наступления ответственности управляющей организации она и хозяйственное общество связаны между собой гражданско-правовым обязательством, возникшим из заключенного ими Договора, а также то, что ответственность управляющей организации наступает в случае неисполнению либо ненадлежащего исполнения ею взятых на себя по Договору обязательств, следует вывод, что указанная ответственность управляющей организации является договорной.

Таким образом, по нашему мнению, нельзя согласиться с имеющимся в научной правовой литературе утверждением о том, что ответственность управляющей организации имеет деликтный характер Добровольский В.И. Вопросы страхования ответственности руководителей компаний в России (Directors and Officers Liability Insurance (D&O)) // Юрист. 2008. N 12 (СПС "КонсультантПлюс"). .

Особенностью договорной ответственности управляющей организации является то, что в ряде случаев она наступает не перед хозяйственным обществом, являющимся второй стороной Договора, а перед иными лицами и, как следствие, перечень лиц, имеющих право обратиться к управляющей организации с требованием о возмещении ею им убытков, не ограничивается хозяйственным обществом.

Так, главой XI.1 Закона об АО установлена ответственность управляющей организации перед обществом или акционерами за убытки, причиненные ее виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения более 30 процентов акций публичного общества. Предусмотренная настоящей нормой ответственность наступает в случае неисполнения управляющей организацией установленной законом обязанности по направлению поступившего в общество предложения о приобретении более 30 процентов акций владельцам акций, которым такое предложение было адресовано. Следует уточнить, что в этом случае с иском к управляющей организации о возмещении в свою пользу причиненных по ее вине убытков могут обратиться и общество, и акционер.

Как уже упоминалось ранее, управляющая организация не отвечает перед третьими лицами за действия общества, от имени которого она выступает. Все последствия такого представительства, в том числе и неблагоприятные возникают для управляемого общества. При этом законодательством предусмотрен ряд случаев, при которых управляющая организация может быть привлечена к субсидиарной ответственности перед третьими лицами по обязательствам общества.

Так, согласно п.3 ст.22.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Опубликован в «Российской газете» от 25 апреля 1996 г. N 79. лица, подписавшие или утвердившие проспект ценных бумаг (а проспект ценных бумаг, согласно п.2 той же статьи, может быть подписан руководителем управляющей организации как лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа общества), несут субсидиарную ответственность за убытки, причиненные эмитентом (то есть обществом) инвестору и владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение информации.

Как нам видится, установление такой меры ответственности управляющей организации в этом случае необходимо в качестве одного из способов, гарантирующих максимальную защиту интересов инвесторов на рынке ценных бумаг.

Другой пример возможного привлечения управляющей организации к субсидиарной ответственности по обязательствам общества содержится в законодательстве о несостоятельности.

В соответствии с п.2 ст.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Опубликован в "Парламентской газете" от 2 ноября 2002 г. N 209-210. (далее - Закон о банкротстве) нарушение управляющей организацией обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и срок, установленные Законом о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность управляющей организации по обязательствам должника, возникшим после истечения установленного срока подачи такого заявления.

Применительно к последнему примеру следует сказать, что данное законодательное установление не является, на наш взгляд, бесспорным. Во-первых, неоднозначным видится установление возможности привлекать управляющую организацию как лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, к ответственности по обязательствам общества. Учитывая, что единоличный исполнительный орган является представителем хозяйственного общества, выступающим от имени последнего, ответственность за действия единоличного исполнительного органа общества, создавшие риск неисполнения самим обществом взятых на себе перед кредиторами обязательств, должна ложиться на само общество. А уже общество должно обладать правом требовать в последствии с управляющей организации возмещения понесенных им затрат.

Помимо указанного, следует сказать также и о выделяемых исследователями практических сложностях, возникающих в указанном случае, в том числе: определение момента, с которого необращение управляющей организации с соответствующим заявлением следует считать противоправным, а также то, как управляющей организации следует поступить в ситуации, если в момент возникновения необходимости подачи в суд заявление также имеются и признаки потенциального "оздоровления" общества и т.д Жукова Ю.Д. Основания привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности за необращение в суд с заявлением о банкротстве: анализ тенденций арбитражной практики // Вестник арбитражной практики. 2015. № 4. С. 37-50. . Одним словом, вопрос достаточно противоречивый и не может быть решен в рамках настоящей работы.

Одним из наиболее сложных вопросов в рамках проблематики ответственности управляющей организации как единоличного исполнительного органа общества является вопрос о таком элементе состава правонарушения как вина.

В начале настоящего параграфа мы уже указывали на то, что вина является одним из необходимых условий привлечения к ответственности управляющей организации за убытки, причиненные ею обществу. Более того, данное утверждение, что также ранее отмечалось, подкреплено законодательно как в ГК РФ, так и в законах о хозяйственных обществах. Наличие в действиях управляющей организации вины будет установлено, если, согласно абз.2 п.1 ст.401 ГК РФ, управляющая организация при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру взятых на себя обязательств, она приняла все меры для надлежащего исполнения таких обязательств.

Любопытным в данном случае является утверждения ряда авторов о возможности привлечения управляющей организации к ответственности и в отсутствии ее вины.

Вернемся к такому условию ответственности управляющей организации, упомянутому в начале настоящего параграфа как вина. Напомним, что согласно п.1 ст.53.1 ГК РФ управляющая организация как лицо, уполномоченное выступать от имени хозяйственного общества, обязано возместить по требованию последнего, а также его учредителей (участников/акционеров), выступающих в интересах хозяйственного общества, убытки, причиненные по его вине хозяйственному обществу.

При этом, п.2 ст.44 Закона об ООО и п.2 ст.71 Закона об АО также установлено, что управляющая организация несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу её виновными действиями, если, однако, федеральными законами не установлены иные основания (и размер - в случае с ООО) ответственности.

Таким образом, нормы Закона об ООО и Закона об АО, подлежащие применению в данном случае как специальные по отношению к указанной норме ГК, устанавливают по умолчанию виновную ответственность управляющей организации. Иное, напомним, может быть установлено федеральным законом.

Существует, однако, мнение о возможности привлечения управляющей организации к ответственности без вины. В основу такой позиции положен факт осуществления управляющей организацией предпринимательской деятельности, что, согласно ст.401 ГК РФ, предполагает возможность привлечения управляющей организации к ответственности и без вины. В данном случае от ответственности управляющую организацию может освободить только факт того, что надлежащее исполнение ею обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Одним из сторонников такого подхода является Е.В. Тычинская, уточняющая, однако, что реализация идеи безвиновной ответственности управляющей организации предполагает установление жестких требований к размеру уставного капитала управляющих организаций, а также обязательного страхования ее ответственности Тычинская Е.В. Там же. С. 98. .

Не согласен с идеей безвиновной ответственности управляющей организации А.В. Егоров. Указанный автор, призывая рассматривать этот вопрос не через призму ответственности, а под углом зрения правильного понимания предмета обязательства управляющей организации, пишет, что "управляющий, даже если это юридическое лицо, не может по определению гарантировать какой-либо результат - его обязательство заключается в приложении максимальных усилий, направленных на достижение этого результата. Точно так же врач не может гарантировать удачный исход запланированной операции, адвокат - выигрыш дела в суде, комиссионер - реализацию товара комитента безотносительно к складывающейся рыночной конъюнктуре и т.п. Иными словами, управляющая организация, обязана прикладывать все возможности для достижения положительного для общества результата, но если такой результат все же не был достигнут, то управляющая организация не может за это отвечать - она не страховая компания в конце концов!" Егоров А.В. Там же. С. 5. .

Ранее нами были рассмотрены лишь случаи договорной ответственности управляющей организации, установленные законодательством. Следует сказать, что значение Договора в вопросах ответственности управляющей организации проявляется еще и в том, что Договором такую ответственность можно расширить по сравнению с тем, как она установлена законодательством. Речь идет, скажем, о возможности установления Договором ответственности управляющей организации в зависимости от достижения управляемым обществом определенных показателей См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 декабря 2007 г. N Ф03-А04/07-2/5340. . Последние могут быть выражены как в размере необходимой прибыли по результатам деятельности общества за некий период времени, так и в необходимом объеме реализуемой продукции или оказываемых услуг. А не противоречит ли это п.2 ст.44 Закона об ООО?

Интересным видится также вопрос и о том, является ли Договор основанием признания управляющей организации основным обществом по отношению к управляемому обществу, а последнее, соответственно, дочерним по отношению к управляющей организации. В отсутствии на сегодняшний день необходимого правового регулирования, разнообразное доктринальное толкование норм законодательства, регулирующих такие отношения, делают такой вопрос актуальным.

С практической стороны ответ на данный вопрос интересен тем, отвечает ли управляющая организация, будь она признана основным по отношении к управляемой организации обществом, солидарно со своим дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия управляющей организации.

Согласно п.1 ст.67.3 ГК хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Законодатель при этом до сих пор не прояснил напрямую, что за договор он имел в виду: какой-то хозяйственный либо некий специфический договор.

В российской юридической литературе отражены различные точки зрения на указанную проблематику.

Одним из сторонников отнесения Договора к числу договоров, создающих между управляющей и управляемой организациями отношений "основное - дочернее" соответственно, является Е.А. Суханов Гражданское право: В 2 т.Т. 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 241. .

В качестве подтверждения такой позиции ее сторонниками приводятся, как правило, аргументы, сводящиеся к следующему:

Договор является основанием возникновения определенной зависимости между формально самостоятельными управляющим и управляемым обществами;

в силу такого договора управляющее общество может определять и принимать решения управляемого общества;

законодательством ряда государств, в том числе Германии, к договорам, являющимся основанием возникновения отношений экономической зависимости между юридическими лицами, относится и договор подчинения, в силу которого общество передает руководство своей деятельностью в руки другой организации Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 143. .

Следует отметить, что в своих работах Е.А. Суханов, являющийся авторитетным специалистом в области правовой системы Германии, именует Договор договором подчинения. На наш взгляд, такое обозначение некорректно. В зарубежной практике имеются договоры, обозначаемые понятиями, близкими к понятию договора подчинения: это английский "договор контроля" (control contract) и немецкий "договор на управление" (Beherrschungsvertrag). Однако содержание таких договоров отлично от Договора. Оба иностранных договора ведут к тотальному подчинению всего менеджмента управляемой организации (в том числе совета директоров) воле контролирующей ее организации, вне зависимости от интересов первой.

Противоположная позиция представлена в работе И. С. Шиткиной, полагающей, что "между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации", что не позволяет отнести Договор к разновидности договора, упомянутого в п. п.1 ст.67.3 ГК. При этом указанным автором приводятся следующие доводы:

управляющая организация, согласно п.1 ст.53.1 ГК РФ, несет ответственность за убытки, причиненные по его вине управляемому обществу;

полномочия управляющей организации могут быть досрочно прекращены решением общего собрания акционеров/участников общества (п.4 ст.69 Закона об АО, пп.4 п.2 ст.33 ФЗ об ООО).

И.В. Григораш, высказывается в том же ключе: "Хотя по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющая компания выступает в качестве органа управляемой и определяет большую часть ее хозяйственной деятельности, управляющая компания не становится материнским обществом, поскольку является лишь звеном в управлении и сама будет "подчинена" воле основного общества" В.А. Белов. Корпоративное право. С. 359. .

С.Д. Могилевский, рассматривающий данную проблематику с точки зрения взаимодействия воль управляющей и управляемого обществ, говорит о том, что "воля управляющей организации является волей управляемого общества". И далее: "управляющая организация самостоятельно приобретает права и несет обязанности для управляемой компании, не определяя решения, принимаемые управляемым обществом, а непосредственно принимая решения от его имени", не являясь "…в этом случае самостоятельным субъектом гражданских отношений" Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб. - практ. пос. М.: Дело, 2004. С. 325. .

Судебная практика также придерживается той позиции, что договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не превращает общество в дочернее, поскольку наделение полномочиями исполнительного органа не свидетельствует о наличии права давать указания на заключение сделок и осуществления такого права Определение ВАС РФ от 04. 02.2013 N ВАС-158/13. .

Учитывая вышеуказанное, следует согласиться с тем, что заключение Договора не является основанием признания управляющей организации основным обществом по отношению к управляемому обществу и, как следствие, сформулировать вывод о недопустимости привлечения управляющей организации к солидарной ответственности с управляемым обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия управляющей организации.

Справедливости ради необходимо упомянуть о том, что и управляемое общество может быть привлечено к ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение взятых на себя по Договору обязательств: скажем, за неоплату услуг, оказанных управляющей организацией Определение ВАС от 23. 06.2014 г. № ВАС-7833/12 // СПС КонсультантПлюс.

Список использованной литературы

Монографии:

1. Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. Москва. Статут. 2007.

2. Белов В.А. Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики.2-е издание. Москва. Юрайт. 2015.

3. Тычинская Е.В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. Под редакцией Л.Ю. Михеевой. Москва. Статут. 2012.