Соглашение двух или нескольких лиц об устранении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей признается договором Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) // Омега-Л, М. - 2014. ст. 420. .

По гражданскому законодательству, участниками договора могут быть граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч. 1) // Омега-Л, М. - 2014. ст. 124. .

Путем заключения трудового договора трудящиеся реализуют свой принцип свободы труда, выбора рода деятельности и профессии в соответствии со ст.37 Конституции РФ.

Согласно ст.56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Статья 58 ТК РФ предусматривает два вида трудового договора: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, и срочный трудовой договор. Последний заключается сторонами на определенный срок не более пяти лет, если другой срок не установлен Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, - договор, в котором не оговаривается срок его действия. Большинство трудовых договоров заключается на неопределенный срок. Заключение срочных трудовых договоров ограничено. Такое ограничение было введено еще Законом РФ от 25.09.92 №3543-1 "О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР", с тем, чтобы прекратить практику заключения срочного трудового договора со всеми работниками, в том числе с теми, кто принимается на постоянную работу. Устанавливая ограничение на заключение срочного трудового договора, законодатель исходил из того, что повсеместное заключение срочных трудовых договоров, которые могут прекращаться по дополнительному основанию, не свойственному иным трудовым договорам, - по истечении срока договора, серьезно нарушает трудовые права работников.

Тенденция на ограничение заключения срочного трудового договора подтверждена Трудовым кодексом РФ, который требует указывать в этом договоре обстоятельства, послужившие основанием для его заключения. Если такой договор заключен при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, то он считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой кодекс не только устанавливает условия, при которых может быть заключен срочный трудовой договор, но и предусматривает определенный механизм, призванный ограничить случаи незаконного заключения срочного трудового договора.

Статья 58 ТК РФ запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. На практике нередки случаи, когда работодатель неоднократно заключает срочный трудовой договор на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции. Сам факт такого заключения может свидетельствовать о постоянном характере работы, выполняемой по срочному трудовому договору. Поэтому суд с учетом обстоятельств каждого дела вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п.14 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 №2).

Основания заключения срочных трудовых договоров изложены в ст.58 и ст.59 ТК РФ. Согласно названным выше статьям все срочные трудовые договоры классифицируются на две группы. К первой группе относятся срочные трудовые договоры, которые иными быть не могут. Они соответствуют условиям, указанным в ст.58 ТК РФ, а именно: срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Эти договоры предусмотрены в ч.1 ст.59 ТК РФ.

Они заключаются:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Такой договор широко используется для замещения длительно отсутствующего работника: например, при предоставлении женщине отпуска по уходу за ребенком, при направлении работника в длительную командировку. Срок действия трудового договора в этих случаях определяется временем отсутствия работника, за которым сохраняется по закону место работы. Дата возвращения отсутствующего работника является датой окончания срочного трудового договора;

на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных

работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона). Заключение срочного трудового договора на срок до двух месяцев предполагает, что этот договор используется для выполнения работы, которая не является постоянной. Конкретный срок трудового договора в пределах до двух месяцев определяется соглашением сторон.

Для заключения срочных трудовых договоров с работниками, занятыми на сезонных работах, необходимо наличие двух условий. Первое условие - работа должна выполняться в силу природных и климатических факторов не круглый год, а в течение периода, не превышающего, как правило, 6 месяцев. Второе условие - выполняемая работа должна быть включена в перечень сезонных работ, определенных отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства;

с лицами, направляемыми на работу за границу;

для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Такие срочные трудовые договоры заключаются в двух случаях. Первый случай - когда требуется выполнение работ не по обычной деятельности организации, например для проведения монтажных работ. Срок договора определяется общими правилами - до пяти лет. Второй случай - работа выполняется по обычной трудовой деятельности, но известно заранее, что объем этой деятельности увеличивается. Срок такого договора не может превышать одного года;

с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо

определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой. Срок действия такого договора прекращается по завершении работы;

для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника;

в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях. Квалифицирующим признаком для заключения срочного трудового договора в данном случае являются выборы работника.

Срок такого договора определяется сроком избрания:

с лицами, направленными на временные работы органами службы занятости населения, в том числе на проведение общественных работ;

с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Перечень оснований для заключения срочных трудовых договоров, предусмотренный ч.1 ст.59 ТК РФ, не является исчерпывающим. Возможно заключение срочных трудовых договоров в других случаях, если они указаны в Трудовом кодексе РФ или иных федеральных законах.

Вторую группу срочных трудовых договоров составляют срочные трудовые договоры, которые заключаются по соглашению сторон. Заключение этих договоров не зависит от характера предстоящей работы или условий ее выполнения, т.е. требования ст.58 ТК к ним неприменимы. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон, т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правило договора, заключенного на неопределенный срок (п.13 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 №2). Основания заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон предусмотрены в ч.2 ст.59 ТК РФ.

Срочный трудовой договор при определенных условиях может трансформироваться в трудовой договор на неопределенный срок. Эти условия указаны в ст.58 ТК РФ. В ней предусмотрено, что в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

2. Перевод работников

В соответствии с частью 1 статьи 72² ТК РФ работник может быть переведен на другую работу для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы. Замещения длится до выхода замещаемого работника на работу. Перевод для замещения временно отсутствующего работника оформляется письменным соглашением и приказом (распоряжением) о переводе работника. В соглашении в обязательном порядке должен быть указан срок перевода, а также отражены условия, изменяющиеся по сравнению с условиями первоначального трудового договора. Приказ (распоряжение) о переводе работника издается с применением унифицированной формы № Т-5.

С приказом (распоряжением) работодатель знакомит работника под роспись. В трудовую книжку запись о переводе для замещения временно отсутствующего работника не вносится. По окончании установленного срока замещения, работодатель издает приказ об окончании срока перевода и возврате работника к прежней работе.

Перевод работника на другую работу в случаях простоя.

Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера).

Конкретные причины простоя связаны, как правило, с отсутствием сырья, перерывами в подаче электроэнергии и т.п. Перевод в целях устранения потерь рабочего времени из-за перерыва в деятельности компании, фирмы по производственным или другим причинам, производится независимо от согласия работника с учетом его специальности и квалификации. Работнику может быть оформлен перевод на другую работу в той же компании (на все время простоя) либо перевод в другую компанию (не дольше 1 месяца). Время простоя по вине работника оплате не подлежит.

При переводе на нижеоплачиваемую работу вследствие простоя за рабочими и служащими, выполняющими нормы выработки, сохраняется средний заработок по прежней работе, а за рабочими и служащими, не выполняющими нормы или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется их тарифная ставка (оклад).

При простое и в случае временного замещения отсутствующего работника не допускается перевод квалифицированных рабочих и служащих на неквалифицированные работы.

Перевод беременных женщин и женщин с детьми до полутора лет.

В соответствии с положениями статьи 254 ТК РФ в том случае, если продолжение работы на прежнем месте противопоказано беременной женщине по медицинским показаниям, беременная женщина подлежит переводу на другую работу. Женщина получает право на такой перевод при наличии двух условий. Во-первых, у нее имеется медицинское заключение, подтверждающее необходимость перевода в связи с воздействием на женщину неблагоприятных факторов на выполняемой работе. Форма медицинского заключения (№ 084/у) утверждена Минздравом СССР 04 октября 1980 года. Во-вторых, женщина должна написать заявление о переводе на другую работу. При соблюдении вышеуказанных условий, работодатель обязан перевести беременную женщину на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. До осуществления такого перевода, работодатель обязан освободить беременную женщину от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные рабочие дни. В том случае, если у работодателя отсутствует подходящая работа, беременная женщина освобождается от работы с сохранением среднего заработка на весь период беременности.

Согласно части 4 статьи 254 ТК РФ, женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы переводятся по их заявлению на другую работу с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет. При этом под невозможностью выполнения прежней работы понимаются случаи, когда выполнение работы не совместимо с уходом за ребенком. Например, связано с невозможностью кормить ребенка, выполнять иные действия по уходу за ребенком.

Переводы беременных женщин по медицинским показаниям и женщин с детьми до полутора лет являются временными переводами и, соответственно, не отражаются в трудовой книжке работника. Так как при переводе беременных женщин и женщин с детьми до полутора лет происходит изменение условий трудового договора, в соответствии с положениями статьи 72 ТК РФ, между работодателем и работником оформляется дополнительное соглашение об изменении условий трудового договора или же работодатель получает письменное согласие работника на перевод на определенную работу. В соответствии с тем, имеется ли у работодателя подходящая работа или нет, издается приказ либо о переводе работника (форма № Т-5), либо об отстранении работника (с указанием причины отстранения - отсутствие подходящей работы).

Перевод работника по медицинским показаниям.

Перевод работника по медицинским показаниям может быть как временным, так и постоянным.

Согласно статье 73 ТК РФ - работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса.

Основанием как временного, так и постоянного перевода является ухудшение состояния здоровья работника препятствующее ему исполнять свои прежние должностные обязанности, подтвержденное соответствующими медицинскими документами. Такими документами могут быть, например: справка от врача или медицинское заключение, программа реабилитации пострадавшего в результате несчастного случая на производстве и профзаболевания и т.п. В любом случае, в выданных медицинским учреждением документах должна содержаться информация о противопоказанных для работника видах труда.

В соответствии с представленными медицинскими документами, работник:

а) может нуждаться в переводе на другую работу на срок до четырех месяцев;

б) может нуждаться в переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в переводе на другую постоянную работу (при этом не будет иметь практического значения - нуждается ли работник в переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в переводе на другую постоянную работу, так как последствия для работодателя будут одинаковыми).

Форма предложения о переводе в связи с медицинскими показаниями ТК

РФ не установлена: то есть она может быть как письменной, так и устной. Однако более разумным видится вариант письменного предложения, так как он позволяет защитить права работодателя в случае возможного трудового спора. При несоблюдении письменной формы предложения о переводе работодатель может подтвердить соблюдение порядка предложения показаниями свидетелей либо иными имеющимися у него доказательствами.

Трудовым кодексом РФ не определено, какая имеющаяся у работодателя работа должна быть предложена работнику. Это может быть имеющаяся работа, соответствующая квалификации работника либо, в случае отсутствия таковой, работа более низкой квалификации. На работодателя не возлагается обязанности предложить работнику работу более высокой квалификации. Необходимо учитывать, что, в соответствии со статьей 182 ТК РФ, при переводе работника на другую нижеоплачиваемую работу, за ним сохраняется средний заработок по прежней работе в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.

Порядок временного или постоянного перевода по медицинским показаниям для руководителей организаций (филиалов, представительств), их заместителей и главных бухгалтеров аналогичен общему порядку за одним исключением. При отказе данной категории работников от перевода, сохранение за ними места работы и должности является правом, а не обязанностью работодателя. То есть, работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с данной категорией работников в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 77 ТК РФ без соблюдения порядка о временном отстранении работников. Вместе с тем, по своему усмотрению, при согласии работника, работодатель имеет право заключить с руководителем организации, заместителем руководителя или главным бухгалтером соглашение об отстранении от работы на определенный срок с сохранением за работником места работы и должности. По своему усмотрению и в соответствии с соглашением сторон работодатель также может сохранить за работником заработную плату на весь период отстранения.

Обязанность работодателя по сохранению за руководителем организации, заместителем руководителя или главным бухгалтером места работы и должности на период отстранения по медицинским показаниям может быть изначально прописана в трудовом договоре с работником.

Перевод работника в случае чрезвычайных обстоятельств

По общему правилу, сформулированному в части 1 статьи 72¹ ТК РФ и пункте 16 ПВС № 2, перевод работника допускается только с его письменного согласия. Законодатель допускает лишь два исключения, при которых согласия работника на перевод не требуется:

а) в соответствии с частью 2 статьи 72² ТК РФ работник может быть переведен без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения катастрофы, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара и т.п.

б) в соответствии с частью 3 статьи 72² ТК РФ работник может быть переведен без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя в случаях простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны катастрофой, производственной аварией, пожаром и т.п.

В обоих вышеперечисленных случаях чрезвычайные условия должны создавать угрозу для жизни или нормальных жизненных условий всего населения или его части.

Длительность подобных переводов не может превышать одного месяца.

Однако количество таких переводов в течение года не ограничено. То есть работник может быть переведен на указанные работы несколько раз в году (каждый раз не более одного месяца). Следует учитывать, что если перевод работника по основаниям, предусмотренным частями 2 и 3 статьи 72² совершен с соблюдением трудового законодательства, отказ работника от выполнения работы признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом (в соответствии с пунктом 19 ПВС № 2). При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника. Работник также может отказаться от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья.

В случае временного перевода работника по указанным выше основаниям оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Постоянные переводы:

Перевод работника в связи с перемещением работодателя в другую местность.

В соответствии с частью 1 статьи 72¹ ТК РФ перемещение работника в

другую местность вместе с работодателем является переводом работника на другую постоянную работу. В случае принятия работодателем решения о подобном перемещении работник имеет право:

а) отказаться от перемещения;

б) согласиться с перемещением.

В первом случае трудовой договор с работником подлежит прекращению в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 77 ТК РФ. Во втором случае оформляется перевод работника (при условии, что в трудовом договоре было указано местонахождение работодателя, которое изменяется).

В случае, если местонахождение рабочего места работника определено в условиях трудового договора, при изменении определенного сторонами местонахождения рабочего места, применяется процедура, предусмотренная статьей 74 ТК РФ (работник в письменной форме за два месяца предупреждается об изменении местности, в которой находится работодатель, в случае получения согласия работника с переводом в другую местность производится перевод, подписывается дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении местонахождения рабочего места, издается приказ о переводе работника (работников) по форме Т-5, Т-5а, вносится запись в трудовую книжку). Во всяком случае, во избежание споров с работниками, целесообразным представляется заблаговременное и письменное доведение до работника решения о своей передислокации в другую местность и предложение перевода в указанную местность.

Необходимо учитывать, что, при согласии работника на перевод, в соответствии с положениями статьи 169 ТК РФ, работодатель обязан будет возместить работнику расходы по переезду и расходы по обустройству на новом месте жительства (в том случае, если работник вынужден будет поменять место жительства). Размер возмещения в этом случае определяется соглашением работника и работодателя.

Перевод работника по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.

Согласно положениям статьи 74 ТК РФ, в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. При этом само по себе изменение организационных или технологических условий труда, в частности изменение названия должности, названия структурного подразделения не является переводом, так как не изменяется выполняемая трудовая функция работника, не изменяются и функции структурного подразделения.

Однако при наступлении таких изменений, в случае несогласия работника на продолжение работы в изменившихся условиях, работник имеет право расторгнуть трудовой договор в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 ТК РФ либо оформить перевод на другую имеющуюся у работодателя работу. При этом обязанность предложить перевод на другую имеющуюся работу трудовым законодательством возложена на работодателя. Работодатель обязан в письменной форме предложить работнику либо имеющуюся вакансию, соответствующую квалификации работника, либо имеющуюся нижестоящую вакансию. В случае согласия работника на перевод на другую работу в связи с изменением организационных или технологических условий труда, составляется дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором прописываются все изменения в положении работника, издается приказ (распоряжение) о переводе работника по унифицированной форме № Т-5, на основании приказа (распоряжения) запись о переводе вносится в трудовую книжку.

Перевод работников при проведении мероприятий по сокращению численности работников организации.

Работник может быть переведен на другую работу в соответствии с положениями ч.3 ст.81 ТК РФ и положениями ч.1 ст.180 ТК РФ - при проведении работодателем мероприятий по сокращению численности работников организации. При проведении подобных мероприятий, перед увольнением работника, работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Это может быть как работа, соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая или нижеоплачиваемая работа.

В том случае, если работник соглашается на перевод (согласие должно быть выражено в письменной форме), то подлежит оформлению дополнительное соглашение к трудовому договору, составляется приказ о переводе работника с указанием причин перевода, вносится запись в трудовую книжку работника.

Перевод работника при возникновении обстоятельств, не зависящих от воли сторон:

При восстановлении работника, ранее занимавшего должность переводимого работника. Такое восстановление может происходить при признании судом незаконным увольнения работника. В таком случае, старый работник подлежит восстановлению, а работник, занимающий должность - увольнению в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 83 ТК РФ. Однако перед увольнением работника, на работодателя возлагается обязанность предложить увольняемому работнику другую имеющуюся у него работу;

составляется дополнительное соглашение к трудовому договору, приказ о переводе работника с указанием причины перевода - "в связи с восстановлением по решению суда/государственной инспекции труда на работе работника, ранее выполнявшего данную работу", вносится запись в трудовую книжку.

При дисквалификации работника (в качестве административного наказания), лишении его специального права (например, на управление транспортным средством), прекращении допуска работника к государственной тайне. При наступлении вышеперечисленных обстоятельств, работодатель перед увольнением обязан предложить работнику перевод на другую работу;

На работодателя возлагается обязанность перевести работника, а

работник имеет право требовать перевода в случае, если в результате аттестации выявилось, что работник не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе. Это правило применяется и в том случае, если в установленном законом порядке подтверждена недостаточная квалификация работника. Работодатель обязан в письменной форме предложить работнику имеющуюся в его распоряжении работу, соответствующую квалификации работника.

Перевод на постоянную работу в другую организацию.

Работник может быть переведен на постоянную работу к другому работодателю. Перевестись на работу в другую организацию работник может как по собственному желанию, так и по инициативе одного из работодателей. В каждой из этих ситуаций разрывается один трудовой договор и заключается новый. Для перевода на постоянную работу в другую организацию, безусловно, необходимо согласие работника. В качестве согласия на перевод может рассматриваться письменное заявление работника об увольнении в связи с переводом в другую организацию (п.5 ст.77 ТК РФ).

Кроме того, сотруднику, переведенному из другой организации, новое руководство не вправе устанавливать испытательный срок. Это следует из статьи 70 ТК РФ.

2.2 Правовые последствия переводов