Разрешение отдельных системных проблем интернет-права в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа по теме:

Разрешение отдельных системных проблем интернет-права в Российской Федерации



Содержание

1. Проблема идентификации пользователей

2. Проблема определения юрисдикции

3. Проблема ответственности информационных посредников

4. Проблема игрового пространства

5. Проблема виртуальной собственности

Литература



1. Проблема идентификации пользователей

Проблема идентификации пользователей обусловлена тем, что взаимодействие в сети Интернет объективно опосредовано за счет архитектурных особенностей данной информационно-телекоммуникационной сети. Причем такая опосредованность проявляется на различных уровнях интернет-архитектуры. Данная проблема находит свое выражение в различных отраслях права, но в каждой из них она связана именно с указанными особенностями интернет-архитектуры.

При этом юридическое выражение проблемы идентификации пользователей имеет два аспекта, которые условно можно обозначить как «позитивный» и «негативный» (данные термины имеют функциональный, а не оценочный характер).

«Позитивный» аспект системной проблемы идентификации пользователей выражается в необходимости определить пользователя как субъекта правоотношений. До цифровой эпохи идентификация субъекта правоотношений также могла составить проблему, но причина такой проблемы, как правило, коренилась в воле другой стороны, желающей скрыть свое «истинное» имя, фирменное наименование, организационно-правовой статус или иные юридические качества, которые нацелены на обособление лица в системе правоотношений. В современных условиях информационно-телекоммуникационных сетей такая проблема уже не зависит от воли стороны, а определяется базовыми техническими параметрами способов осуществления правовой коммуникации. В гражданском праве Российской Федерации, по общему правилу, граждане (п. 1 ст. 19) и юридические лица (п. 1 ст. 48) приобретают нрава и обязанности под своим именем, а не под сетевым псевдонимом -- правда, именно этот аспект на практике не рассматривается как препятствие для действительности первоначально анонимных или «псевдонимных» правовых отношений в сети Интернет. В административном и уголовном праве данная проблема не дает возможности достоверно определить лицо, совершившее правонарушение. В иных отраслях права и законодательства данная проблема проявляется аналогичным образом.

«Негативный» аспект системной проблемы идентификации пользователей выражается в необходимости защиты прав пользователей сети Интернет как субъектов персональных данных. В данном случае, напротив, актуализируется обратная сторона проблемы идентификации пользователей. В современном Интернете накапливается столько информации о пользователях, что даже в том случае, если пользователь прямо не сообщает неопределенному (или определенному, но ненадежному) кругу лиц свои паспортные данные, рано или поздно объем информации в Интернете позволяет установить личность определенного пользователя любому заинтересованному лицу. 11а сегодняшний день в Российской Федерации активно развивается законодательство о персональных данных, но сам Закон о персональных данных основан на Конвенции о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных 1981 г., в которой на тот момент было крайне сложно учесть перспективные технологии «больших данных». Практика и дискуссии в области персональных данных в исследуемом контексте строятся вокруг ограничительного или расширительного толкования положений Закона о персональных данных, в том числе определения персональных данных. Основная сложность в этой ситуации -- найти баланс между интересами индивидуальных пользователей (их правовой защитой как субъектов персональных данных) и достаточной степенью свободы развития интернет-бизнеса, многие ограничения для которого могут представлять собой административный барьер.

При этом «позитивный» аспект проблемы идентификации пользователей представляет собой классическое выражение данной проблемы. С правовой точки зрения, в контексте доктринальных и практических подходов, разработанных в отечественной юриспруденции, такой подход на настоящий момент может разрешаться следующими способами, в зависимости от вида правоотношения, в котором он актуализируется:

охранительные правоотношения. Пример -- уголовное право. Здесь проблема идентификации пользователей переходит в плоскость вопроса о факте, а личность пользователя подлежит установлению посредством криминалистических методов и по совокупности доказательств. Проявление архитектурных особенностей проблемы идентификации пользователей в охранительных правоотношениях заключается в том, что одними лишь «компьютерными» доказательствами обойтись невозможно, поскольку в любой ситуации следует допускать, что за компьютером находился другой человек, либо что источник соответствующего электронного сообщения был подделан, либо что сообщение было перехвачено по ходу следования и заменено на другое и т.п. Поэтому требуется использовать дополнительно доказательства «доцифровой эпохи» -- свидетельские показания, а также отпечатки пальцев [на клавиатуре] и прочие следы в криминалистическом смысле;

регулятивные правоотношения. Пример -- гражданское право. Стороны заинтересованы в том, чтобы иметь юридически-значимую и юри-дически-обоснованную уверенность в том, что действия, ведущие к установлению, изменению и прекращению гражданских правоотношений, осуществляются именно теми субъектами, с которыми они уже состоят в каком-либо правоотношении или намереваются в него вступить. То же самое касается и возможного примера с регулятивными отношениями в рамках административного права -- субъект правоотношений в сети Интернет, например должен быть уверен в том, что требование об удалении «запрещенной информации» исходит именно от Роскомнадзора.

Общим юридическим решением в данной ситуации является правовая презумпция идентификации субъекта правоотношения. Данная презумпция является опровержимой -- предполагаемый субъект правоотношения может опровергнуть факт, например использования определенного коммуникационного интернет-сервиса. У такой презумпции могут быть разные основания -- например, правовые -- закон или договор -- или смешанные -- например электронная подпись, которая относится, скорее, к архитектурным аспектам компьютерных технологий, по значение которой обусловлено именно законом.

В случае с «запрещенной информацией» взаимодействие Роскомнадзора с провайдером хостинга определяется 11орядком взаимодействия оператора единой автоматизированной информационной системы «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети “Интернет” и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети “Интернет”, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено» с провайдером хостинга, утвержденным приказом Роскомнадзора от 21.02.2013 № 170. Согласно п. 5 данного Порядка, уведомление о включении в Реестр, составленное на русском и английском языках, направляется на электронную почту провайдера хостинга с электронного адреса zapret-info-out@rkn.gov.ru и подписывается усиленной квалифицированной электронной подписью оператора Реестра. В данном случае, в действительности, представлено два способа разрешения проблемы идентификации пользователя: презумпция, основанная на законе (письмо, направленное с указанного адреса, считается письмом, направленным от лица Роскомнадзора по данному вопросу) и смешанного -- требуется использование усиленной квалифицированной электронной подписи.

В том же случае, если такой вопрос перетекает в охранительные, но частноправовые и основанные на принципах состязательности правоотношения, данная презумпция может носить уже процессуальный характер. Например, в споре с интернет-компанией как пользователь, так и интернет-компания, могут не оспаривать факт наличия правоотношения, хотя аргумент, вытекающий из системной проблемы идентификации пользователей в данном случае, в зависимости от обстоятельств, может оказаться полезным и для одной, и для другой стороны.

При этом наиболее интересным инструментом для разрешения «позитивного» аспекта проблемы идентификации пользователей является именно электронная подпись, которая может быть нескольких видов.

Простая электронная подпись заслуживаетособого внимания, поскольку, во-первых, она представляет собой новый инструмент, предусмотренный Законом об электронной подписи, но отсутствовавший в предшествующем законодательстве. Во-вторых, это гибкий и открытый инструмент верификации субъекта правоотношений, который может, в зависимости от условий договора между участниками электронного взаимодействия и содержания такого договора, быть или не быть равнозначной собственноручной.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона об электронной подписи, простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом.

Таким образом, примерами простой электронной подписи могут быть логины и пароли учетных записей или, например, коды, получаемые посредством СМС и впоследствии вводимые в онлайн-формы.

На сегодняшний день по вопросам простой электронной подписи в Российской Федерации уже есть определенная судебная практика, преимущественно в связи с потребительскими спорами в банковской сфере. Вот, например, что заключил Приморский краевой суд в Определении от 07.04.2015 по делу № 33-2865: «В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-Ф3 “Об электронной подписи” информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. Согласно Оферте СМС- код используется в качестве электронной подписи клиента, для формирования им каждого электронного документа. В случае идентичности СМС-кода, направленного банком и СМС-кода, введенного в форме электронного документа для подтверждения передачи клиентом соответствующего распоряжения/заявления через интернет- банк, такая электронная подпись считается подлинной и предоставленной клиентом. Факт направления СМ С-кодом направленных банком заемщику, и ввод им паролей их истцом в адрес банка для подтверждения паролей истцом не оспаривался и подтвержден перечнем СМС-сообщений при обработке анкеты истца при оформлении кредитного договора, представленного ответчиком. Направление Е. заявки на предоставление кредита и карты на условиях, определенных в данном заявлении и в актах банка, устанавливающих условия кредитования и тарифы, вместе с анкетой клиента по смыслу приведенной нормы расценивается как соблюдение письменной формы договора, в связи с чем, довод Е. о том, что договор в письменной форме не был заключен, судом обоснованно не принят во внимание».

Обратите внимание, что в данной ситуации проблема идентификации пользователя как субъекта правоотношения представлена, на первый взгляд, в виде частной гражданско-правовой проблемы признания договора заключенным в письменной форме. В действительности, эти проблемы взаимосвязаны, и споры относительно возможности или невозможности при определенных условиях признать договор, заключенный посредством обмена электронными сообщениями, договором, заключенным в письменной форме, обусловлен именно «позитивным» аспектом системной проблемы идентификации пользователя.

Для использования простой электронной подписи при этом принципиальными являются случаи признания электронных документов, подписанных такой электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью (собственноручная подпись на бумажном носителе -- средство идентификации субъекта правоотношений в «реальном» мире).

Как вытекает из ст. 6 Закона об электронной подписи, информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанном собственноручной подписью, в случаях установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. При этом такие нормативные акты или соглашения должны предусматривать порядок проверки электронной подписи, а также соответствовать требованиям, установленным ст. 9 Закона об электронной подписи.

В свою очередь, ст. 9 Закона об электронной подписи гласит, что, во-первых, согласно ч. 1 электронный документ считается подписанным простой электронной подписью при выполнении в том числе одного из следующих условий:

простая электронная подпись содержится в самом электронном документе (например, код из СМС-сообщения);

ключ простой электронной подписи применяется в соответствии с правилами, установленными оператором информационной системы, с использованием которой осуществляются создание и (или) отправка электронного документа, и в созданном и (или) отправленном электронном документе содержится информация, указывающая на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ (например, учетная запись интернет-сервиса, при соблюдении прочих условий).

Во-вторых, как следует из ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи, соответствующие нормативные правовые акты или соглашения должны предусматривать:

правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи;

обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность.

К слову, любопытное сравнительное (в пределах одной правовой системы) наблюдение: если соглашение между участниками электронного взаимодействия представляет собой гражданско-правовой договор, то ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи, по всей видимости, предусматривает его существенные условия.

Например, согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном и. 3 ст. 438 ГК РФ. Данный пункт, в свою очередь, говорит о том, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Теоретически, данные положения должны помочь разрешить ситуацию неопределенности с многочисленными документами, заключаемыми в Интернете в электронной форме (например, с пользовательскими соглашениями). Однако в некоторых случаях закон устанавливает обязанность па получение именно письменного документа на бумажном носителе, подписанного собственноручной подписью, или равнозначного ему в соответствии с Законом об электронной подписи. Например, такие требования устанавливает Закон о персональных данных применительно к тем случаям, когда требуется согласие субъекта персональных данных именно в письменной форме. Вопрос же заключается в том, будет ли соответствовать смыслу законодательства заключение в электронной форме соглашения между участниками электронного взаимодействия на указанных выше условиях (с верификацией, например, посредством СМС), и впоследствии -- предоставление подписанного простой электронной подписью согласия на совершение серьезных действий с персональными данными, если способ верификации все равно технологически опосредован? Данный вопрос на сегодняшний день можно считать открытым.

Второй предусмотренный Законом об электронной подписи вид электронных подписей -- этоусиленная электронная подпись.

Согласно ч. 3 ст. 5 Закона об электронной подписи, неквалифицированной электронной подписью признается электронная подпись, которая получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи, позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ, позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания (это существенное отличие от собственноручной подписи на бумажном носителе!) и создается с использованием средств электронной подписи.

Согласно ч. 4 ст. 5 Закона об электронной подписи, квалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая соответствует всем признакам неквалифицированной электронной подписи, а также при этом ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате, и для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, получившие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с Законом об электронной подписи.

Существенным отличием квалифицированной электронной подписи от остальных видов электронной подписи является то, что в соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами, принимаемыми в соответствии с ними, не установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. Правила признания равнозначности за неквалифицированной электронной подписью такие же, как и для простой электронной подписи.

На практике для получения усиленной квалифицированной электронной подписи, соответственно, как правило, требуется совершить какие- либо действия, которые переводят отношения из «виртуальной» плоскости в «реальную» и, таким образом, служат основанием для возникновения соответствующей презумпции для целей разрешения системной проблемы идентификации пользователей.

В целом российское законодательство об электронной подписи основано, с одной стороны, на уже существующем опыте и регулировании зарубежных стран, в том числе стран ЕС, а с другой -- на технологических особенностях криптографии. Поэтому оно, в общем, отражает и современные мировые подходы к оценке правового значения электронных подписей.

По своей природе аспект персональных данных контексте современных информационно-телекоммуникационных технологий отличается

персональных данных от аспекта идентификации пользователей каксубъектов правоотношений на основе различных презумпций, в том числе подразумеваемых в ходе использования электронных подписей, однако его имеет смысл рассмотреть в контексте именно данной системной правовой проблемы.

В целом проблема персональных данных и их определения нашла свое отражение уже не в одной юрисдикции, но в каждом случае она сохраняет свою актуальность и релевантность. Например, одно из действующих определений персональных данных содержится в Акте о защите данных 1998 г. (DataProtectionAct, 1998) Великобритании, в соответствии с которым «персональные данные |personaldata | -- любая информация, которая относится к живому физическому лицу, которое может быть идентифицировано: (а) на основании такой информации, и (Ь) на основании такой информации, а также другой информации, находящейся в распоряжении или способной оказаться в распоряжении оператора [datacontroller]». Данное определение обладает достаточной ясностью за счет указания на критерий идентификации и необходимость разумного наличия данных в распоряжении конкретного оператора (если представить себе отсутствие последнего признака, тогда абсолютно любая информация может, при определенных условиях, быть признана персональными данными).

Россия является стороной Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных СДСЕ № 1081981 г. Определение персональных данных в Конвенции следующее: «“Персональные данные” означают любую информацию об определенном или поддающемся определению физическом лице (“субъект данных”)» (п. «а» ст. 2 Конвенции). Аналогичным образом звучит и определение персональных данных в п. 1 ст. 3 Закона о персональных данных: «Любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных)». Такое определение и вызывает практические дискуссии, поскольку при буквальном толковании можно прийти к абсурдному результату: строго говоря, любая информация косвенно может быть связана действительно с любым лицом, вопрос только в длине логической цепочки. А любое лицо само по себе, разумеется, является определенным или определяемым. Очевидно, что толкование данного понятия должно идти иным путем. В этом контексте актуальным является вопрос о возможности отнесения технической информации, например, I P-адреса, к персональным данным. Такая информация идентифицирует ведь устройство, а не человека, который опосредованно взаимодействует с другими людьми посредством данного устройства. Но, например, Европейский Суд по правам человека в решении по делу ScarletExtendedSAv. SABAM С-70/10 от 24.11.2011 прямо указывает буквально следующее: «Общеизвестно, во-первых, что судебное предписание, требующее установление системы фильтрации, которая является предметом спора, будет предполагать системный анализ всего контента, а также сбор и идентификацию I P-адресов пользователей, с которых неправомерный контент направляется в сеть. Данные адреса представляют собой охраняемые персональные данные, поскольку они позволяют точно идентифицировать пользователей».

Российские суды, однако, в данном контексте пока занимают относительно консервативную позицию, и связывают понятие персональных данных преимущественно, во-первых, с информацией, которая позволяет идентифицировать именно личность, а не устройство или канал связи, а, во-вторых, находится в распоряжении конкретного оператора. Например, персональными данными может признаваться совокупность таких данных, как фамилия, имя, отчество и адрес проживания (см., например, постановление Нижегородского областного суда от 12.05.2015 № 4а-288/2015), паспортные данные (см., например, апелляционное определение Московского городского суда от 22.05.2014 по делу № 33-14709). Напротив, сами по себе какие-либо номера, присваиваемые гражданам для различных учетных целей, могут быть расценены не как персональные данные, как это было в случае с ИНН.

2. Проблема определения юрисдикции

Проблема определения персональных данных в контексте критерия идентификации субъекта (а соответственно, и в контексте системной правовой проблемы идентификации пользователей сети Интернет) на сегодняшний день остается открытой и пока до конца не разрешенной. Дело в том, что, с одной стороны, ограничительное толкование понятия персональных данных соответствует здравому смыслу «реального» мира, а с другой -- в виртуальном мире тот же критерий наличия информации в распоряжении одного оператора несколько стирается. Мы можем легко установить личность, сложив «паззл» из нескольких частей, которые представляют собой информацию, распределенную пользователем в нескольких социальных сетях. Но, напротив, буквальное толкование понятия персональных данных будет противоречить уже сложившейся практике деятельности коммуникационных интернет-сервисов настолько, что само развитие информационно-телекоммуникационных технологий может остановиться или даже оказаться отброшенным назад... Хотя, возможно, и нет -- однако альтернативы зависят от дальнейшего развития технологий и правовых подходов к их оценке и регулированию. Проблема определения юрисдикции.

Развитие представлений Исследование истории и современного состояния правового регулирования отношений в информационно-телекоммуникационной сети Интернет показывает наличие нескольких системных правовых проблем, проявляющихся на всех уровнях той части правовой действительности, в которой развиваются данные правовые отношения. Одной из таких системных правовых проблем является проблема определения юрисдикции. Архитектура сети Интернет на данный момент построена таким образом, что отношения, опосредуемые данной сетью, могут складываться с широким диапазоном участников, дифференцируемых по критерию национальной принадлежности, резидентства, места регистрации и т.п. На сегодняшний день наиболее подробно вопрос о юрисдикции разработан в коллизионных нормах международного частного права, но, во-первых, отношения в сети Интернет не исчерпываются частноправовыми, а, во-вторых, даже данная группа коллизионных норм не всегда может быть интерпретирована как содержащая определенный ответ на проблему определения юрисдикции в сети Интернет.

Характерным примером, иллюстрирующим общую для большинства правовых систем проблему определения юрисдикции в сети Интернет может послужить дело DFSBKollectiveCo. v. Bourne, 897 F. Supp. 2d 871 (13thSp. 2012), рассматривавшееся в США. Истцы из Южной Кореи -- компани и-правообладатели ряда популярных песен, зарегистрированные в данной юрисдикции -- подали в США иск против ответчика, проживающего в Австралии, который осуществлял незаконное распространение данных произведений. Ответчик был физическим лицом, который использовал целый ряд учетных записей на различных интернет-ресурсах и деятельность, связанную с нарушением авторских и смежных прав, осуществлял довольно широко. Посетители одного из интернет-сайтов, через которые ответчик распространял контрафактные копии произведений, были преимущественно из штата Калифорния, США, и на этом основании была произведена попытка установить юрисдикцию суда в данном штате. Суд при этом заключил, что ответчик, действительно, причинил вред в штате Калифорния, и сделал это намеренно, однако счел недоказанным факт целенаправленности действий ответчика, что является одним из критериев, ранее определенных для «теста на определение юрисдикции» в делах Schwazeneggerv. FredMannMotorCo., 374 F3d 797, 801 (9thir. 2004) и MavtixPhoto, Inc. V. BrandTechs., Inc., 647 3d 1218, 1227-28 (9th Cir. 2011).

Источники, подчеркивающие актуальность и практическую значимость проблемы определения юрисдикции в сети Интернет, относятся как минимум следующие:

а) ч. 5 ст. 18.1 Закона о персональных данных, которая была введена в действие с 1 сентября 2015 г. и устанавливает, что «при сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет, оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации» за определенными исключениями;

б) ст. 10.1 Закона об информации, которая вводит понятие «организатора распространения информации в сети Интернет» и определяет ряд особых обязанностей данной категории субъектов, в частности, обеспечить хранение на территории РФ информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей сети Интернет и информацию об этих пользователях в течение шести месяцев с момента окончания осуществления таких действий.

В обоих представленных случаях требует разрешения вопрос о юрисдикции в том смысле, в котором требуется прояснить неясность (и, следовательно, придать норме формальную определенность) относительно того, на какой круг субъектов распространяются данные требования. Распространяются ли они только на тех субъектов, которые имеют формальное присутствие в Российской Федерации согласно устоявшимся правовым критериям (находящиеся на территории РФ физические лица, а также зарегистрированные в России юридические лица, либо иностранные юридические лица, но имеющие аккредитованные филиалы и представительства), либо они могут распространяться на всех возможных субъектов, в том числе иностранных, так, что можно говорить об экстерриториальном действии российского законодательства о правовом регулировании сети Интернет? Следует подчеркнуть, что оба рассматриваемых примера не могут быть однозначно отнесены ни к частному, ни к публичному праву, а также к какой-либо конкретной отрасли права или законодательства, что в значительной степени повышает научную и практическую остроту обозначенной проблемы, тогда как эта же проблема проявляется и в отношении вопросов правоприменения и иных норм действующего российского законодательства.

Разрешение проблемы определения юрисдикции при регулировании отношений в сети Интернет требует научно обоснованного подхода, основанного на методологически правильных концептуальных решениях, основанных в то же время на балансе интересов, поскольку, с одной стороны, отношения в сети Интернет тесно связаны с реализацией основных прав и свобод человека и гражданина, включая конституционное право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ), а с другой -- информационные отношения в сети Интернет на сегодняшний день являются критически важным фактором обеспечения национальной безопасности и национальных интересов Российской Федерации.

Очень часто, особенно в новостных и публицистических материалах, предмет которых связан значений термина с правовыми проблемами, проистекающими из трансграничного характера сети Интернет, используется термин «юрисдикция». Использование данного термина за пределами профессиональной юридической литературы может иметь широкое значение.

Однако с классической доктринальной точки зрения данный термин не однозначен, и он используется как минимум в качестве контекстуально определенного синонима термина «подсудность» и «подведомственность» (в процессуальных отраслях), а также -- в международном публичном праве -- для определения правомочий государств в отношении определенной территории. В последнем случае, однако, проблема юрисдикции трансформируется в проблему действия закона в пространстве и по кругу лиц.

В самом общем виде на сегодняшний день в Российской Федерации продолжаются дискуссии относительно того, распространяются ли каким- либо образом требования законодательства о регулировании отношений в сети Интернет па зарубежных субъектов права, и если да, то при каких условиях. Высказываются как аргументы за, так и аргументы против. Если, исходя из одного из возможных многочисленных подходов, объединить аргументы и контраргументы, развиваемые на различных основаниях, они могут быть представлены следующим образом.

Во-первых, нормы российского законодательства могут создавать обязанности для иностранных субъектов, поскольку с точки зрения теории права субъективному праву одного лица всегда соответствует обязанность другого лица. Пользователи, взаимодействуя с зарубежными сервисами, вступают в правоотношения, соответственно, возникают корреспондирующие права и обязанности. Национальное государство защищает права российских пользователей, и, по крайней мере, в этой части, компетентно регулировать данные отношения. Контраргументом здесь может послужить суждение, согласно которому, как раз с точки зрения теории права нормы национального законодательства одного государства при прочих равных условиях не могут создавать обязанностей для субъектов другого государства. Более того, нельзя блокировать и сайты на территории «первого» государства как нарушающие указанные нормы, поскольку эти нормы не нарушаются, так как не создают обязанности.

Во-вторых, с точки зрения системного толкования, нет ничего противоречащего принципам права в том, чтобы данные отношения регулировались российским законодательством, по крайне мере, в том объеме, в котором Российская Федерация может обеспечить свои требования принуждением (блокировка сайтов, «заочная» ответственность), тем более что отношения с иностранным элементом и так уже частично подпадают под юрисдикцию Российской Федерации (п. 10 ч. 3 ст. 401ГПК РФ о возможности подачи иска в России против иностранного лица, если речь идет о защите персональных данных, а истец проживает в Российской Федерации).В то же время с точки зрения системного толкования и имеющихся законодательных определений, такие понятия как, например, «организатор распространения информации», «блогер», «оператор персональных данных», могут быть истолкованы как относимые только к физическим лицам, находящимся на территории РФ, а также к юридическим лицам, либо зарегистрированным в Российской Федерации, либо имеющим аккредитованные филиалы и представительства на территории РФ.

В-третьих, положительный аргумент в пользу экстерриториальности законодательства РФ применительно к правовым отношениям в сети Интернет, может заключаться и в том, что требования любых нормативных актов РФ, касающихся регулирования отношений в сети Интернет, распространяются абсолютно на любые сервисы, которые доступны с территории РФ, поскольку они, так или иначе, по умолчанию направлены на территорию РФ. Однако контраргументом в данном случае может послужить то, что даже если требования указанных законов распространяются на часть зарубежных компаний, то речь идет только о сайтах (иных информационных ресурсах), которые «направлены» на территорию РФ (русский язык, поддержка российских пользователей и т.п.). Это подчеркивается тем, что ограничение доступа согласно тем же «поправкам о локализации» возможно только по решению суда, который и должен устанавливать данные обстоятельства. Правда, данный аргумент не распространяется на иные возможные случаи блокировки интернет-сайтов, которые предполагают административную процедуру ограничения доступа к информационным ресурсам в сети Интернет.

Данная дискуссия является наглядным примером того, как системные проблемы правового регулирования отношений в сети Интернет (в частности, проблема определения юрисдикции) служат основанием для развития подходов в рамках общей теории права -- в части проблемы действия законов в пространстве и по кругу лиц.

Один из центральных вопросов между народного частного права -- определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом. Именно такая формулировка используется в названии ст. 1186 ГК РФ. Данный институт относится к числу наиболее разработанных на сегодняшний день в юридической доктрине и практике из группы тех институтов, с которыми может соотноситься термин «юрисдикция» в контексте изучения проблем интернет-права.

Гражданские нрава и обязанности (в более широком теоретическом смысле -- гражданские правоотношения) могут возникать в силу различных оснований, наиболее очевидным из которых являются договоры и иные сделки, а также причинение вреда другому лицу. При этом наиболее разработано именно определение применимого права в случае с договорными правоотношениями. В большинстве стран мира, включая Россию, стороны договора, если одна из них -- иностранное лицо, могут самостоятельно избрать применимое право, причем это необязательно должно быть право одной из таких сторон. Известно, что на практике две иностранные друг по отношению к другу стороны предпочитают избирать право какой- либо нейтральной или имеющей, по мнению сторон, особую репутацию, страны -- этим, в частности, обусловлен частый выбор права Англии и Уэльса. Примерно такую же ситуацию мы видим в случае с отношениями интернет-компаний и пользователей, за тем исключением, что чаще всего в качестве применимого права определяется право, «родное» для такой интернет-компании. Характерным примером для интернет-сервисов США является право штата Калифорния. Российские интернет-компании, соответственно, указывают российское право в качестве применимого к отношениям с зарубежными пользователями.

Менее определенной становится ситуация, в которой участники договорных отношений, опосредуемых сетью Интернет, не определили применимое право в договоре. В таком случае подлежат применению коллизионные нормы, определяющие применимое право. Глава 68 ГК РФ устанавливает целый ряд специальных норм, регулирующих различные случаи определения применимого права к имущественным и личным неимущественным отношениям: например, право, подлежащее применению к договору с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ), право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК РФ), право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица (ст. 1214 ГК Pel)) и т.д. Общие принципы при этом определены в ст. 1211 ГК РФ, которая гласит, что если иное не предусмотрено ГК РФ или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению правек договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Пункт 2 ст. 1211 ГК РФ также содержит императивные нормы о том, в каких отношениях какая сторона осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Остановимся на случаях, имеющих непосредственное значение для сети Интернет:

договор купли-продажи.

В интернет-контексте распространен в профессиональной деятельности интернет-магазинов и потребителей, предпочитающих покупать товары онлайн. Сторона, осуществляющая решающее значение для содержания договора -- продавец, а значит, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, где находится основное место деятельности продавца. В то же время, как будет видно далее, ст. 1212 ГК РФ определяет особые условия для ситуации с участием потребителя;

договор возмездного оказания услуг. Один из наиболее распространенных договоров в самом широком круге отношений в сети Интернет, особенно для тех случаев, когда такие отношения не могут быть сведены к отношениям, предметом которых являются результаты интеллектуальной деятельности. Сторона, осуществляющая решающее значение для содержания договора, -- исполнитель, а значит, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, где находится основное место деятельности исполнителя. Точно так же действуют особые условия ст. 1212 ГК РФ в случае с потребителем.

Отдельные условия определены для договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора.

Согласно п. 7 ст. 1211 ГК РФ в случае с договором об отчуждении исключительного права применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, -- право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя. С учетом того, как часто Интернет используется в современной цифровой экономике между участниками процесса создания и коммерциализации интеллектуальной собственности, рассмотрим применение этой нормы па простом примере, аналоги которого часто встречаются в реальной юридической практике.

Компания, зарегистрированная в США, заказала разработку музыкального сопровождения компьютерной игры (фонограммы как результата интеллектуальной деятельности -- объекта авторских прав) у внештатного российского композитора. Стороны не использовали никаких иных инструментов для «фиксации» своих договоренностей, кроме обмена сообщениями по электронной почте. При этом они согласовали по электронной почте все существенные условия договора. Исключительное право на фонограмму действует, по общему правилу, одновременно на территории нескольких стран. Соглашение о применимом праве между сторонами отсутствует. В такой ситуации в силу п. 7 ст. 1211 ГК РФ подлежит применению право соответствующего штата США, как основное место деятельности правообладателя -- компании (если, конечно, отсутствуют основания для признания другого места деятельности такой компании). В свою очередь, это может иметь интересные последствия с точки зрения авторского права: при соблюдении определенных условий в США автор может отказаться от права авторства, тогда как по российскому праву такой отказ был бы ничтожен в силу п. 2 ст. 1228 ГК РФ.

Наконец, ст. 1211 ГК РФ содержит также оговорки и для «сложных» случаев. Так, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая определена в и. 1--8 ст. 1211 ГК РФ, то применению подлежит право страны, с которой договор более тесно связан. А к договору, содержащему элементы различных договоров, согласно п. 10 ст. 1211 ГК РФ применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно.

Отдельно следует рассмотреть ст. 1212 ГК РФ, определяющую право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, значение которой сложно переоценить в контексте действующего подхода к определению права, применимого к отношениям в сети Интернет. Согласно п. 1 ст. 1212 ГК РФ выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.

В современной российской судебной практике уже встречаются подходы, в рамках которых российские суды признают свою юрисдикцию над спорами граждан Российской

Федерации с зарубежными интернет-компаниями, в случае если последние каким- либо образом (например, посредством использования русского языка и прямого приглашения российских пользователей к пользованию определенными услугами) направляют свою деятельность на территорию РФ. Для этого только требуется доказать, что такой гражданин является потребителем. Данный подход допустимо считать одним из возможных подходов к разрешению проблемы юрисдикции в сети Интернет.

Термин тест «минимума контактов» может быть контактов»: развитие использован для обозначения модели разрешения проблемы юрисдикции в сети Интернет, которая основана на представлении о том, что российское законодательство действует в том случае, если деятельность стороны правоотношения как бы направлена на территорию РФ. Упрощая: с точки зрения логики такого подхода, в контексте, например, российской юрисдикции, если интернет-сайт содержит информацию на русском языке, если посредством такого интернет-сайта взаимодействуют главным образом российские пользователи и т.п., но при этом сервер размещен за рубежом, а оператор сервиса -- это зарубежная компания, то российское законодательство все равно будет применяться к отношениям, связанным с таким сайтом. Разумеется, это исключительно иллюстрация логики подхода -- в реальной ситуации, как правило, достаточно нюансов, которые редко позволяют сделать однозначный и, тем более, универсальный вывод.

В современной российской правовой системе к числу первых упоминаний такого подхода в официальных документах можно отнести интерпретации, изложенные в письме ФАС России от 03.08.2012 № АК/24981 «О рекламе алкогольной продукции в Интернете и печатных СМИ». Несмотря на узкий, на первый взгляд, предмет данного документа, содержащиеся в нем интерпретации выходят далеко за пределы правовых проблем рекламы одной группы товаров. Данный документ был связан с запретом на рекламу алкогольной продукции в сети Интернет. Часть письма, соответствующую рассматриваемой проблеме, имеет смысл воспроизвести полностью, поскольку она является наглядной иллюстрацией того, как государственные органы Российской Федерации рассматривали сеть Интернет в правовом разрезе еще совсем недавно, что в известной степени предопределяет дальнейшее развитие законодательства в этой области: «Понятие Интернета в законодательстве Российской Федерации не содержится, однако в литературе под Интернетом понимается всемирная система объединенных компьютерных сетей, построенная на базе протокола IP и маршрутизации IP-пакетов. Посредством данной системы распространяется информация различных форматов и на различных языках. В практике использования сети Интернет выделяют Рунет как русскоязычную часть всемирной сети Интернет.

Поскольку сеть Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к размещенной в данной сети информации, то с компьютера пользователя, расположенного на территории Российской Федерации, возможно, получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира.

Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в сети Интернет, а также признание Рунета в качестве “виртуальной территории Российской Федерации”, ФАС России полагает, что для целей применения статьи 21 Федерального закона “О рекламе” под рекламой, распространенной в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, понимается реклама, размещенная на интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах.SU,.RU и РФ., а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России.

Установить лицо, являющееся владельцем (администратором) сайта, можно обратившись к регистратору доменных имен, который осуществил регистрацию данного сайта на определенное лицо. Установить регистратора сайта в зоне Рунета можно через справочный сервис www.cctld.ru или www. кц. рф. В зонах.NET,.ORG,.СОМ -- через справочный сервис www.whois. net. Обратившись к регистратору, возможно получить наименование и контактные данные лица -- владельца (администратора) сайта в сети Интернет.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона “О рекламе” ответственность за нарушение части 2 статьи 21 Федерального закона “О рекламе” несет рекламораспространитель, которым в соответствии со статьей 3 данного закона является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Поскольку владелец (администратор) сайта осуществляет наполнение данного сайта информацией и обладает правами модератора размещаемой информации, то именно он должен признаваться рекламораспространителем в случае выявления рекламы, размещенной на данном сайте, соответственно он должен нести ответственность в случае выявления нарушения части 2 статьи 21 Федерального закона “О рекламе” на данном сайте».

Помимо того, что в письме отражается несколько системных проблем правового регулирования отношений в сети Интернет, показательными в данном отрывке являются следующие фразы: «...Рунет как русскоязычная часть всемирной сети Интернет», «признание Рунета в качестве “виртуальной территории Российской Федерации”» и, разумеется, признание применения Федерального закона «О рекламе» при условии, что реклама размещена на интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах.su,.ru и.рф, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России.

Аналогичная позиция развита в уже упоминавшемся подходе Минком-связи России относительно действия ч. 5 ст. 18 Закона о персональных данных («требование о локализации»). Согласно позиции Минкомсвязи России российское законодательство может распространяться на зарубежные интернет-сайты в том случае, если российская аудитория включена в их бизнес- стратегию. Это может подтверждаться, например, использованием русского языка, использованием доменного имени, связанного с Россией (например,.ru,.рф или.moscow), возможностью расчета в рублях.



3. Проблема ответственности информационных посредников

Проблема ответственности информационных посредников в настоящее время развивается в контексте практики блокировок интернет-ресурсов по различным основаниям -- от распространения экстремистской информации до нарушения авторских прав. При этом иногда можно встретить явную или подразумеваемую точку зрения, согласно которой ограничение распространения информации в сети Интернет представляет собой одну из мер юридической ответственности. В большинстве случаев эта позиция юридически некорректна, поскольку с доктринальной точки зрения ограничение распространения информации, по общему правилу, является мерой пресечения нарушения прав в настоящем или будущем.

Данный подход отражен в различных нормах интернет-права и уже послужил предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ (см., Постановлеие от 09.07.2013 № 18-П). Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ на информационного посредника может быть возложена обязанность по удалению противоправного контента, но такая обязанность не выражает юридическую ответственность информационного посредника, поскольку на нем, при прочих равных условиях, не лежит вина за совершенное правонарушение, тогда как виновными лицами будут пользователи, даже если они неизвестны и установить их невозможно.

ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:

он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;

он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

К информационным посредникам, предоставляющим возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети применяются те же правила.