Роль нотариуса в сделках с недвижимостью

Таким образом, возникает необходимость удостоверения такой сделки, особенно когда это касается сделок с недвижимостью. Действующим законодательством РФ обязательное нотариальное удостоверение договора купли-продажи не требуется. Однако стороны при желании могут удостоверить такую сделку нотариально. Это позволит снизить риски связанные с отчуждаемой недвижимостью, позволит избежать дальнейших судебных споров.

Необходимо подчеркнуть, что в российском гражданском праве к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Купля-продажа недвижимости - это наиболее распространенные сделки с недвижимостью. Участниками таких сделок являются как граждане, которые продают и покупают принадлежащие им квартиры, земельные участки, дачи и т.д., так и юридические лица, продающие и покупающие недвижимость для офисов, предприятий и т.д. В отдельных случаях при заключении договора купли-продажи недвижимости в качестве, как продавца, так и покупателя могут выступать и другие субъекты гражданского права (Российская Федерация, субъекты Федерации, муниципальные образования) См. Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. Постатейный. / С.П. Гришаев, А.М. Эрделевский [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф. 2007. С. 251..

Существенными условиями договора купли-продажи недвижимости следует признать условия о предмете договора и о цене продаваемого объекта недвижимости. При этом предмет договора купли-продажи недвижимости включает в себя два рода объектов: во-первых, продаваемое недвижимое имущество; во-вторых, действия сторон соответственно по передаче, принятию и оплате продаваемого недвижимого имущества. То есть данный договор возлагает обязанности как на покупателя - оплатить цену объекта недвижимого имущества, так и на продавца - передать объект недвижимого имущества покупателю.

Предмет договора, установленный таким образом, чтобы полностью индивидуализировать отчуждаемый объект (в том числе определить расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества), в частности, указание на адресные ориентиры здания и площадь помещения в нем позволяют определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче по договору См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2002 № 11011/01 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.. При этом отсутствие у продавца на момент заключения сделки государственной регистрации права собственности на отчуждаемый объект недвижимости не может являться основанием для признания сделки недействительной либо незаключенной См. Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25.10.2005 № 16-В05-22 [электронный ресурс] //КонсультантПлюс. ВерсияПроф. - такой позиции придерживается сложившаяся судебная практика.

Значительно отличается от общих положений о договорах и такое существенное условие договора купли-продажи недвижимости, как цена См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть вторая: федеральный закон РФ от 26.01.1996 № 14-ФЗ Статья 555 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости данный договор о ее продаже признается незаключенным. Кроме того, цена на здание, сооружение или иной объект недвижимости, находящийся на земельном участке, должна включать и цену передаваемой с этим объектом части земельного участка или права на нее.

Цена конкретного недвижимого имущества строго индивидуальна и не может быть сопоставима с аналогичными видами недвижимого имущества См. Ивачев И. Л. Купля-продажа недвижимости. Защита прав сторон: материалы судебной практики / И. Л. Ивачев. - М. : ГроссМедиа, 2005. С. 69.. Это подтверждается и материалами судебной практики. Так, например, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 сентября 2003 года по делу № А19-12431/01-26-21-39-Ф02-2428/03-С1 было отмечено, что «согласно п. 1 ст. 555 Гражданского кодекса РФ, определяющему порядок гражданско-правовых отношений, цена на недвижимое имущество не может быть определена по аналогии. При определении цены на жилье должны учитываться индивидуальные признаки».

Автор считает необходимым уточнить ещё одну особенность, касающуюся цены договора купли-продажи недвижимости. Продавцу и покупателю необходимо помнить, что в случае расторжения такого договора по каким-либо причинам, покупатель сможет получить лишь ту сумму, которая была указана в договоре. В условиях сегодняшнего финансово-экономического кризиса сторонам, чтобы обезопасить себя необходимо указывать реальную цену продаваемой недвижимости не только в рублях, но и в долларовом эквиваленте.

Договор купли-продажи недвижимости заключается только в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, причем несоблюдение установленной формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. Договор купли-продажи жилого помещения считается заключенным с момента его государственной регистрации, а к купле-продаже зданий (нежилых помещений) таких требований не предъявляется См. Певницкий С.Г. Договор купли-продажи недвижимого имущества / С.Г. Певницкий // Нотариус. 2007. № 4. С. 2-4..

В договоре обязательно должны указываться те сведения о продаваемом недвижимом имуществе, которые содержатся в свидетельстве о собственности на недвижимое имущество (адрес, вид объекта, его площадь, назначение и прочая необходимая информация). На это требование закона, по мнению автора, необходимо обратить особое внимание, поскольку при отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. На практике в качестве характеристики жилого помещения в договоре указывается его полный адрес, количество комнат, общая и жилая площадь, подъезд и этаж.

Также существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. Все лица имеющие право проживания в продаваемой квартире, должны письменным заявлением уведомить нотариуса, о том, что им известно о продаже жилого помещения, в котором они проживают, и они не возражают против продажи и имеют желание переехать на новое место жительства и встать на регистрационный учет по новому месту жительства. Если квартира была приобретена продавцом или приобретается покупателем в период брака необходимо согласие супругов как на продажу квартиру, так и на ее покупку См. Кобцева А. Форма и условия договора купли-продажи жилых помещений [электронный ресурс] / А. Кобцева, О. Петрова // http://www.estate.ru.

2.3 Нотариальное удостоверение договоров продажи недвижимости

Как известно, при отсутствии в договоре существенных условий, которые обязательны в силу закона, такой договор считается незаключенным или может быть признан судом недействительным по заявлению заинтересованной стороны. Чтобы избежать подобных ситуаций целесообразно удостоверять договоры купли-продажи недвижимости у нотариуса, который в силу возложенных на него законом полномочий обязан проверить правильность составления данного договора, наличие в нем всех существенных условий и т.д. по убеждению автора независимая проверка квалифицированным специалистом правильности составления договора купли-продажи недвижимости позволит свести к минимуму возможные незаконные действия недобросовестных контрагентов.

Действующее законодательство при купле-продаже недвижимого имущества не устанавливает обязанность сторон совершать нотариальное удостоверение такой сделки.

Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который вступил в силу с 31 января 1998 года отменено обязательное нотариальное удостоверение совершаемых гражданами сделок с недвижимостью жилого назначения: квартирами, комнатами, жилыми домами, а также с земельными участками, ранее установленное законодательством.

Однако Гражданский кодекс РФ устанавливает обязательную государственную регистрацию перехода права собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество. Таким образом, право собственности на объекты недвижимости возникает только с момента государственной регистрации такого права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая: федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ Статья 219 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

Регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством об этом, а регистрация договоров и иных сделок - посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, в котором выражено содержание сделки. Она проводится по заявлению правообладателя, стороны договора или уполномоченного ими лица при наличии у него доверенности.

В настоящее время Российское государство, оказывая предпочтение чиновничеству в оформлении наиболее значимых в экономическом отношении актов с недвижимостью, как и всегда, руководствуется фискальными и некоторыми другими соображениями публичного порядка, явно пренебрегая частными интересами, но, не проявляя при этом особой изобретательности. Видимо, следует согласиться с тем, что в России принципиальной чертой развития нотариальной деятельности является с самого начала разделение функций органов, занимающихся совершением сделки, и органов, регистрирующих сделку См. Богомолова Е. От писца к нотариусу / Е. Богомолова // ЭЖ-Юрист. 2004. № 43. С. 26.. Более того, государственная регистрация прав и сделок возникла в России задолго до того, как появился первый независимый нотариус. Лишившись монополии на нотариальную деятельность, государство, таким образом, как бы компенсирует утраченное.

Вытеснение нотариата из оборота недвижимости сопровождается ростом маклерской деятельности, которая влечет за собой злоупотребления и высоко поднимает стоимость своих услуг, явно не соответствующую их качеству, при полной безответственности за результаты сделок.

В научных кругах высказывается мнение о том, что выходом из создавшегося положения явилась бы отмена государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, оказавшаяся, по существу, дублирующей основную регистрационную функцию: публичное извещение о перемене в вещных правах. Одновременно необходимо восстановить обязательность нотариальной формы всех сделок, права из которых подлежат государственной регистрации См. Азнаев А.М. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация сделок с недвижимостью, возникшие противоречия с нормами конституционного и гражданского права / А.М. Азнаев // Нотариус. 2007. № 4. С. 65-69..

По мнению автора, такое решение проблемы является слишком радикальным и неоправданным. Отмена государственной регистрации сделок повлечет за собой еще большие аферы с недвижимостью. Например, при государственной регистрации сделки все сведения об объекте недвижимости и зарегистрированных правах на него вносятся в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, туда же вносятся и обременения (например, аренда) этих прав. Покупатель имеет право обратиться в Федеральную регистрационную службу и потребовать предоставить ему сведения о зарегистрированных правах и обременениях на объект, который он собирается приобрести. При отсутствии такого реестра велика вероятность приобрести объект недвижимости находящийся, например, в залоге у третьего лица или обремененный договором аренды. Такое положение недопустимо.

При возникновении прав на основании договоров (сделок), которые не нуждаются в нотариальном удостоверении, заявления о регистрации прав должны подавать все стороны договора (сделки). В случае уклонения одной из них от регистрации прав переход права собственности регистрируется на основании решения суда, принятого по иску другой стороны.

Когда же права возникли на основании договоров (сделок), хотя и не требующих обязательного нотариального удостоверения, но по желанию сторон нотариально удостоверенных, заявление о регистрации права подает одна из сторон договора См. Ивачев И.Л. Купля-продажа недвижимости. Защита прав сторон: материалы судебной практики / И.Л. Ивачев. - М. : ГроссМедиа, 2003. С. 32.. Практическая польза в этом случае заключается в том, что покупатель получает возможность независимо от продавца зарегистрировать свое право собственности на приобретенный объект недвижимости, предъявив государственному регистратору необходимый пакет документов и нотариально удостоверенный договор купли-продажи недвижимого имущества.

Однако, федеральным законом от 09.062003 г. № 69-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» данная норма была исключена. Данный шаг законодателя является не совсем понятным для автора. Как уже было сказано, что нотариат призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Исключенная в 2003 г. норма о том, что в случае нотариального удостоверения сделки заявление о государственной регистрации подает одна сторона сделки довольно неплохо защищала интересы покупателя при уклонении другой стороны от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество.

Сейчас же при уклонении одной стороны от государственной регистрации перехода права собственности только суд может признать право собственности и на основании решения суда заинтересованная сторона сможет зарегистрировать право собственности в установленном законом порядке.

Это подтверждается и материалами судебной практики. Общество с ограниченной ответственностью «Чуналес» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к Администрации Чунского района о признании права собственности на объекты недвижимого имущества - железнодорожные пути и административные помещения. В обоснование заявленных требований ООО «Чуналес» указало, что спорные объекты недвижимости были приобретены им у Государственного предприятия 478 Лесопромышленный комбинат Минобороны РФ по договору купли-продажи б/н от 14.09.04 г. при реализации имущества, находившегося в хозяйственном ведении предприятия, в ходе конкурсного производства. Вместе с тем государственная регистрация перехода права собственности на спорные объекты от продавца к покупателю не была своевременно осуществлена. В настоящее время продавец ликвидирован и исключен из Единого государственного реестра юридических лиц, что препятствует государственной регистрации перехода права собственности на спорные объекты к истцу. Суд в своем решении указал, что отсутствие государственной регистрации права собственности на спорные объекты недвижимости, невозможность осуществления которой обусловлена ликвидацией предприятия-продавца, не должно быть расценено как препятствие для удовлетворения исковых требований ООО «Чуналес» о признании права собственности с учетом наличия в материалах дела доказательств, подтверждающих право ликвидированного продавца на отчуждение объектов истцу, а также доказательств правомерности и законности заключенных между сторонами сделок купли-продажи, взаимного исполнения принятых на себя обязательств. Отказ в защите права собственности истца на приобретенное им по сделкам купли-продажи имущество при отсутствии лиц, претендующих на данное имущество и оспаривающих права истца, противоречит общим началам и смыслу гражданского законодательства См. Решение Арбитражного суда Иркутской области от 15.10.2007 г. по делу № А19-11822/07-16 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

Однако в судебного разбирательства можно было бы избежать, если бы в 2003 г. была не исключена норма об односторонней регистрации перехода права собственности в случае нотариального удостоверения сделки. Тем более что в данной ситуации ООО «Чуналес» знало, что продавец находится в стадии банкротства и думается, что позаботилось бы о нотариальном удостоверении сделки.

Продавец и покупатель недвижимого имущества пренебрегают нотариальным удостоверением договора купли-продажи, и ограничиваются услугами риэлторов, юридических фирм, либо составляют такие договоры самостоятельно. Все это нередко приводит к различным мошенническим действиям с недвижимостью.

Однако нотариальное удостоверение договора купли-продажи недвижимости тоже не всегда может привести к идеальному результату. Например, если деньги передаются в момент нотариального оформления, рискует покупатель, так как квартира накануне может быть уже продана или передана в залог. Если же деньги передаются после оформления договора у нотариуса, рискует продавец, поскольку на основании нотариально оформленного договора покупатель может сам зарегистрировать сделку, не заплатив бывшему хозяину ни копейки.

Выход из такой ситуации может быть найден опять же с помощью нотариуса. Покупатель может внести деньги, причитающиеся продавцу недвижимости на депозит нотариуса и после подписания договора купли-продажи, продавец совершенно ничем не рискуя, может забрать свои деньги с нотариального депозита, предъявив подписанный обеими сторонами договор купли-продажи и передаточный акт на недвижимое имущество. Однако в данном случае покупателю необходимо будет заключать с нотариусом договор на открытие нотариального депозита, что приведет к некоторому удорожанию сделки. Согласно подпункту 8 пункта 1 ст. 22.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате - установлен нотариальный тариф за принятие на депозит денежных сумм или ценных бумаг - 0,5 процента принятой денежной суммы или рыночной стоимости ценных бумаг, но не менее 20 рублей. Небольшая плата за безопасность, ведь в противном случае можно потерять гораздо больше.

Чтобы юридическая неосведомленность клиента не могла быть использована ему во вред, нотариус обязан предупреждать его о возможных последствиях совершаемых нотариальных действий См. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: основы законодательства РФ от 22.07.1993 № 5487-1 часть 1 статья 16 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

Например, настоящее время при купле-продаже любой недвижимости в договорах указывается их остаточная стоимость, определяемая бюро технической инвентаризации, реально же квартиры покупаются по рыночной стоимости. Добросовестные контрагенты даже не подозревают о возможности в подобных случаях существенного нарушения их интересов. Продавец, передавая недвижимое имущество, в этом случае получает деньги по рыночным ценам. Разумеется, рыночная стоимость на порядок выше инвентаризационной, в то время как в договоре купли-продажи указывается всего несколько тысяч рублей. Продавец, получив сумму по рыночным ценам, может обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной, поскольку покупатель ввел его в заблуждение и ему - продавцу - негде жить. В этом случае в исковом заявлении будет фигурировать только остаточная стоимость квартиры или другого имущества.

Стороны занижают сумму сделки, так как от нее зависит размер суммы, взимаемой за удостоверение сделки. Каждая из сторон надеется выиграть процесс. Но покупатель рискует куда больше продавца. Ведь в случае признания сделки недействительной он получит лишь сумму, указанную в договоре, а не ту, что оплатил продавцу. Вот эти-то стороны нотариус и обязан разъяснить продавцу и покупателю, убедить их, что надежнее в договоре указать настоящую сумму сделки, что взимание с этой суммы пошлины - куда меньшее зло по сравнению с тем, что может быть в результате судебного процесса См. Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. [электронный ресурс] / В.С. Репин // КонсультантПлюс. ВерсияПроф. 2008. С. 63..

Действующее законодательство устанавливает нотариальный тариф за удостоверение сделок, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества. Так за удостоверение договора продажи недвижимости нотариус взыщет: 1 процент суммы договора, но не менее 300 рублей, если сумма договора составляет до одного миллиона рублей; 10 000 рублей плюс 0,75 процента суммы договора, если сумма договора составляет от 1 000 001 рубля до 10 000 000 включительно; если же сумма договора превышает 10 000 000 рублей, за его удостоверение нотариусом будет взыскано 77 500 рублей плюс 0,5 процента от суммы, превышающей 10 000 000 рублей См. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: основы законодательства РФ от 22.07.1993 № 5487-1 Статья 22.1 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

Как уже было сказано, обязательного нотариального удостоверения таких сделок не требуется. Поэтому относительно мало договоров продажи недвижимости удостоверяется нотариально. Автор считает, что было бы целесообразно ввести обязательное удостоверение таких договоров у нотариуса, хотя и с некоторыми ограничениями. Например, установить обязательную нотариальную форму для договоров продажи нежилых помещений и другой недвижимости, не предназначенной для проживания. Во-первых, это коснется в большей части юридических лиц, а во-вторых, существенно повысит доходы федерального бюджета, в-третьих, в некоторой степени позволит разгрузить суды, ведь не для кого не секрет, что в судах рассматривается много дел о признании сделок недействительными. Это происходит также по причине неквалифицированного составления договоров отчуждения недвижимости. Нотариус, как профессионал будет составлять договор с юридической точки зрения правильно, а значит, будет гораздо меньше причин для признания его недействительным.

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества» нотариусы были наделены новым правомочием - правом обращения за государственной регистрацией прав, возникающих на основании нотариально удостоверенной сделки или иного совершенного нотариусом нотариального действия.

В связи с этим была дополнена ч. 1 ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1, в которой устанавливаются права нотариуса, и было указано, что нотариус имеет право представлять в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать свидетельства о государственной регистрации прав и (или) иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация. Соответствующие изменения были внесены в ст. 16 и 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Допуская представление документов на государственную регистрацию прав нотариусом, законодатель стремился максимально облегчить участь гражданина-правообладателя, в том числе избавив его от имеющихся пока очередей в подразделениях Федеральной регистрационной службы. Таким образом, по замыслу законодателя, это направленно на упрощение процедуры оформления прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества.

Однако на практике указанные нововведения породили некоторую неразбериху. Введение нового участника в отношения по государственной регистрации прав потребовало четкого определения круга полномочий и статуса такого участника.

К примеру, остался открытым вопрос - в каком статусе по отношению к правообладателю выступает нотариус, является ли он представителем правообладателя, действующим на основании прямого указания закона, либо является самостоятельным субъектом отношений по государственной регистрации прав, действуя от своего имени, но в интересах правообладателя. В п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» сказано, что «в случае, если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки или иного совершенного нотариусом нотариального действия, заявление о государственной регистрации права может подать нотариус, совершивший соответствующее нотариальное действие», а в 5 ст. 18 этого же закона говорится о том, что если заявителем является нотариус, свидетельство о государственной регистрации прав и (или) иные документы могут выдаваться данному нотариусу. Получается, что нотариус подает заявление о государственной регистрации права, значит, он является заявителем.

Ясность в определение статуса нотариуса при совершении таких действий была внесена Приказом Минюста России от 14 сентября 2006 г. № 293 которым утвержден Административный регламент исполнения государственной функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. П. 23 указанного выше Административного регламента определяет, что от имени физических лиц заявления о государственной регистрации прав могут подавать нотариусы, удостоверившие сделки с соответствующими объектами недвижимого имущества или совершившие иные нотариальные действия, на основании которых возникают соответствующие права. По мнению автора, а также специалистов Федеральной регистрационной службы, такая правовая конструкция, при которой нотариус рассматривается представителем правообладателя, действующего в силу полномочий, предоставленных ему законом, является наиболее приемлемой и понятной при государственной регистрации прав См. Жогов Д.Ю. Нотариус как участник отношений, возникающих при государственно регистрации прав на недвижимости / Д.Ю. Жогов, С.Е. Малета // Право и экономика. 2007. № 2. С. 32-36..

Однако есть в вышеуказанном нововведении и один организационный недостаток. Таким недостатком является необходимость личного представления нотариусом заявления и документов на государственную регистрацию прав. Как отметил в своем интервью заместитель руководителя Главного управления Федеральной регистрационной службы по Москве В. Суздаль, у нотариуса физически нет времени собирать нужные бумаги и носить их в регистрационную службу, по идее этим должны заниматься их доверенные лица или помощники, но в законе это почему-то не прописано См. Иванов Е.А. Бессрочная «амнистия» на шесть соток. / Е.А. Иванов // Российская газета. 2006. № 4158..

С таким выводом нельзя не согласиться, действительно, согласно ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате подача заявлений и получение документов является полномочием только нотариуса, возможность передачи таких полномочий от нотариусов иным лицам не предусмотрена. К указанной ситуации также неприменимы общие положения статьи Гражданского кодекса РФ о передоверии, так как указанные полномочия предоставлены нотариусам как лицам, имеющим определенный статус, и передача полномочий нотариусов определена ст. 20 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Для поручения осуществления части указанных правомочий помощниками нотариусов необходимо внести соответствующие изменения в законодательство РФ. В частности в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате было бы целесообразно дополнить положением о том, что помощники нотариусов также имеют полномочия подавать заявления и получать документы при государственной регистрации прав.

Ещё одни вопрос, который тесно связан с определением статуса нотариуса, это состав документов, которые нотариус должен представить при обращении за государственной регистрацией в качестве документов, подтверждающих его полномочия согласно п. 30 Административного регламента. В качестве таковых документов Административный регламент указывает два вида документов:

1) документы, подтверждающие полномочия лица как нотариуса (лицензия и приказ);

2) документы, свидетельствующие о волеизъявлении правообладателя на подачу нотариусом такого заявления.

И если в отношении первого вида документов необходимость их представления обусловлена положениями ст. 12 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, то необходимость представления документов второго вида как раз и определяется характеристикой представительства.

Если рассматривать полномочия нотариуса действовать от имени правообладателя как полномочия, возникающие у нотариуса в силу прямого указания закона при наступлении указанных в законе последствий, то дополнительного поручения со стороны правообладателя в данном случае не требуется. При этом необходимо помнить, что проведение государственной регистрации прав и сделок является не столько правом правообладателя, сколько обязанностью, хотя и с неопределенным сроком исполнения. Обращение нотариуса за проведением государственной регистрации прав также не ограничивает полномочия правообладателя самостоятельно обратиться в регистрирующий орган, в том числе за приостановлением или прекращением проведения государственной регистрации См. Жогов Д.Ю. Нотариус как участник отношений, возникающих при государственно регистрации прав на недвижимости / Д.Ю. Жогов, С.Е. Малета // Право и экономика. 2007. № 2. С. 32-36..

Исходя из этого можно сделать вывод о том, что в органы государственной регистрации прав нотариус должен будет представить только документы, подтверждающие его полномочия действовать в качестве нотариуса. Такими документами, являются лицензия на право нотариальной деятельности и приказ о назначении на должность нотариуса. Также, как это установлено п. 4 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», заявитель должен предъявить в регистрирующие органы документ, удостоверяющий личность заявителя - для нотариуса такими документами может быть паспорт либо служебное удостоверения.

Законодательством до сих пор четко не определен круг полномочий нотариуса, возникающий при обращении за проведением государственной регистрации. Ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате установлено, что нотариус вправе обратиться с заявлением только в отношении прав и сделок в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, то есть тех действий, которые были совершены только данным нотариусом, а не по любым нотариальным действиям. Одновременно положения ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливают, что нотариус вправе получить свидетельство о государственной регистрации прав и (или) иные документы только в случае, если заявителем по данному делу являлся нотариус.

Закон также не привязывает право обращения к дате совершения нотариусом такого нотариального действия, поэтому можно сделать вывод, что нотариус вправе подать заявление о государственной регистрации права вне зависимости от времени совершения им удостоверения сделки или совершения иного действия, так как срок обращения за государственной регистрацией законом не установлен.

При удостоверении сделок с недвижимым имуществом нотариус должен убедиться в отсутствии арестов на недвижимое имущество, наложенных судом или следственными органами, ибо имущество, состоящее под арестом, объектом отчуждения являться не может. Информация об отсутствии арестов на недвижимое имущество должна содержаться в выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предоставляемой учреждением юстиции, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество См. Федеральная нотариальная палата России. Центр нотариальных исследований. Настольная книга нотариуса Учебно-методическое пособие. Второе издание, исправленное и дополненное / Федеральная нотариальная палата // в 2 т М., 2008. - Т. 1. С. 154.. В настоящее время нотариусы не проверяют факт возможного наличия запрещений отчуждения недвижимого имущества, поскольку проверка имущества на наличие запрещений в функции нотариусов не входит в связи с отсутствием для этого законодательных оснований.

В связи с данным пробелом в законодательстве автор считает необходимым внести изменения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, дополнив их положением которое будет обязывать нотариуса при удостоверении договоров отчуждения недвижимого имущества проверять наличие ареста на это имущество.

Как известно в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержатся такие сведения и нотариусу необходимо будет лишь потребовать у продавца объекта недвижимости выписку из этого реестра прав и удостовериться в отсутствии ареста продаваемой недвижимости (стоимость выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество стоит относительно недорого - всего 130 рублей).

Относительно новым требованием в законодательстве является внимание к исполнению договора об отчуждении недвижимого имущества. Исполнение различных договоров об отчуждении недвижимости отличается определенными особенностями. Исполнение договора купли-продажи недвижимого имущества регулируется ст. 556 Гражданского кодекса РФ. Передача проданного объекта недвижимости продавцом и принятие его покупателем должны быть оформлены передаточным актом или иным документом, подписанным обеими сторонами. До фактической передачи проданного недвижимого имущества покупателю и подписания сторонами передаточного акта договор продажи недвижимого имущества не может считаться исполненным. Более того, уклонение одной из сторон от передачи имущества или подписания передаточного акта рассматривается как отказ от исполнения договора продажи недвижимости.

Таким образом, при удостоверении договоров отчуждения недвижимого имущества, приобретенного собственником после 1 марта 1996 г. (то есть после введения в действие второй части Гражданского кодекса РФ) на основании договоров купли-продажи недвижимости, нотариус должен наряду с другими документами истребовать от собственника передаточный акт или другой документ о передаче отчуждаемого имущества, поскольку отсутствие его может свидетельствовать о том, что договор реально не исполнен.

Если передача недвижимого имущества к моменту подписания сторонами договора еще не состоялась, нотариус обязан разъяснить участникам договора требования ст. 556 Гражданского кодекса РФ. При этом более целесообразно и разумно было бы не ограничиваться одной лишь ссылкой на разъяснение указанной правовой нормы, но также включать в текст договора пункт приблизительно следующего содержания: «Передача квартиры продавцом и принятие ее покупателем производится по подписываемому сторонами передаточному акту, порядок составления которого сторонам нотариусом разъяснен»См. Федеральная нотариальная палата России. Центр нотариальных исследований. Настольная книга нотариуса Учебно-методическое пособие. Второе издание, исправленное и дополненное / Федеральная нотариальная палата // в 2 т М., 2008. - Т. 1. С. 156..

В связи с рассмотрением форм нотариальной защиты права собственности нельзя обойти вниманием их значение. Нотариальный акт по удостоверению сделки полностью выполняет свою функцию по «ознаменованию» возникновения права. Но право собственности - право длящееся, нотариальный акт в дальнейшем должен в полной мере продолжать выполнять свои функции по охране права: подтверждать действительность, нерушимость права; на его основании собственник должен быть вправе осуществлять иные свои полномочия; нотариальный акт должен служить достаточной защитой от противоправных посягательств со стороны третьих лиц См. Веграсова Г.И. Понятие и формы нотариальной защиты права собственности / Г.И. Вергасова // Нотариус. 2007. № 6. С. 36. .

Однако в настоящее время в России нотариальный акт в целом (любой, выносимый по результату совершения нотариального действия) не отвечает по своей юридической силе и значению указанным критериям, то есть он не имеет ни особой доказательственной, ни исполнительной силы.

Прежде всего, нотариальный акт должен обладать особой доказательственной силой по сравнению с иными документами.

Как мы видим, положительное сдвиги в сторону вовлечения нотариуса в оборот недвижимого имущества есть, но есть также и существенные недоработки, возможно, они связаны с ещё не достаточно развитой правовой системой новой России.

3 ДОГОВОР ДАРЕНИЯ И НАСЛЕДОВАНИЕ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА. МЕСТО И РОЛЬ НОТАРИУСА В НИХ

3.1 Договор дарения

Дарение является одним из старейших договоров гражданского права. Уже в римском праве периода республики (V - I вв. до н.э.) дарение признавалось одним из оснований возникновения права собственности. Обещание подарить также имело юридическую силу. Позже в законодательстве империи получил исковую защиту особый вид неформального соглашения о дарении - pactum donationus. Его важнейшие положения, касающиеся предмета договора, ответственности дарителя, оснований отмены дарения, были в значительной степени заимствованы дореволюционным российским правом См. Новицкий И.Б. Римское частное право: учебник / И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский - М. : Юристъ, 2007. С. 499..

Российское гражданское право XIX - начала XX вв. уделяло особое внимание изучению правовых проблем дарения. Доктрина трактовала дарение как один из способов приобретения права собственности, то есть односторонний акт, а не договор См. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. / Г.Ф. Шершеневич - М. : Юристъ, 1995. С. 336 - 337.. Обоснованием этого тезиса служил тот факт, что дарение, сопровождающееся передачей дара одаряемому, не порождает никакого обязательства, так как одаряемому не нужно ничего отдавать взамен дарителю. Иными словами, дарение (как реальная сделка) совершается и исполняется одновременно в момент передачи вещи.

В советский период договор дарения конструировался как реальный, а его предметом могли выступать лишь вещи. Тем самым резко сужалась сфера применения этого договора, что, впрочем, оправдывалось ссылками на принципы социалистической морали См. Л.Ю. Грудцина. Как правильно распорядиться своим имуществом (наследование, дарение, рента) [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф. С. 148..

По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть вторая: федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 14-ФЗ Статья 572 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

Договор дарения является безвозмездным договором. Для одаряемого это безвозмездный способ приобретения имущества.

Договор дарения - это реальный договор. Договор дарения исполняется непосредственно в момент его совершения и не влечет продолжающихся во времени прав требования и обязанностей его участников (право одаренного требовать возмещения убытков, причиненных недостатками подаренной вещи). Основным юридическим следствием договора является возникновение у одаряемого права собственности на подарок, если таковым является вещь, либо приобретение права требования (освобождение от обязанности), в зависимости от характера предмета договора См. Вавилин Е.В. Новый порядок наследования и дарения. / Е.В. Вавилин, Е.В. Гурьева. - М.: Издательство «Юркнига». 2006. С. 75..

Помимо традиционной модели реального договора дарения, начинающего действовать лишь с момента передачи предоставления, Гражданским кодексом РФ предусматривается возможность заключения консенсуального договора дарения или договора об обещании дарения в будущем.

Автор считает необходимым отметить, что в соответствии п. 2 ст. 572 Гражданского кодекса РФ обещание безвозмездно передать кому-либо вещь или имущественное право либо освободить кого-либо от имущественной обязанности (обещание дарения) признается договором дарения. Данное обещание признается договором дарения, если такое обещание сделано в надлежащей, то есть в письменной, форме; содержит ясно выраженное намерение совершить в будущем безвозмездную передачу вещи или права конкретному лицу, либо освободить его от имущественной обязанности.

Обещание подарить все свое имущество или часть всего своего имущества без указания на конкретный предмет дарения в виде вещи, права или освобождения от обязанности ничтожно.

Сторонами договора дарения является даритель и одаряемый. Ими могут быть граждане, и государство.

Дарение запрещено между юридическими (коммерческими) лицами в силу статьи 575 Гражданского кодекса РФ.

В этой связи автору хотелось бы проанализировать материалы судебной практики. ООО «СРЗ-Инвест» обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора № 5 от 19.01.06 г. купли-продажи недвижимого имущества, заключенного между ЗАО «Сортавальский рыбозавод» и ЗАО «Плунге», по тем основаниям, что указанная сделка прикрывает собой безвозмездную передачу (дарение) имущества и в силу п. 2 ст. 170, ст. 575 и 168 Гражданского кодекса РФ является ничтожной. Иск подан лицом не являющимся стороной по сделке, однако ООО «СРЗ-Инвест» является конкурсным кредитором ЗАО Сортавальский рыбозавод». Судом было установлено, что данный договор купли-продажи действительно был заключен и недвижимое имущество передано по акту приема-передачи, подписанному обеими сторонами. Однако ООО «СРЗ-Инвест» считает, что данный договор купли-продажи прикрывает собой договор дарения между коммерческими организациями, потому что покупатель не исполнил обязанности по оплате товара и со стороны продавца отсутствует требования об оплате. Данные обстоятельства нашли своё документальное подтверждение. И, несмотря на фактическое наличие договора дарения между коммерческими организациями с целью уменьшить конкурсную массу суд отказал ООО «СРЗ-Инвест» в удовлетворении заявленных требований мотивировав свой отказ тем, что здесь речь идет не о притворности сделки, а о неисполнении обязанности покупателя по оплате приобретенного объекта недвижимого имущества См. Решение Арбитражного суда республики Карелия от 27.04.2009 г. по делу № А26-6738/2008 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

Это является одним из пробелов действующего законодательства. Какова могла бы быть роль нотариуса в данной ситуации? Как было сказано выше для сделки по отчуждению недвижимого имущества не требуют нотариального удостоверения, поэтому и проводятся такие аферы. При удостоверении такой сделки нотариус проверил бы намерения сторон, установил бы, что одна из сторон (продавец) находится в стадии банкротства и поэтому стремится уменьшить конкурсную массу.

Гражданин - это лицо, принадлежащее на правовой основе к определенному государству, имеющее правоспособность, наделенное правами, свободами и обремененное обязанностями. В соответствии с российским гражданским законодательством, гражданская правоспособность - это способность иметь гражданские права и нести обязанности См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая: федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ Статья 17 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.. Гражданская правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами.

Государство как субъект гражданского права, один из видов участников гражданских правоотношений. По российскому праву государство как участник гражданских правоотношений выступает в лице Российской Федерации или субъектов РФ (республик в составе РФ, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения). От имени РФ и субъектов РФ действуют органы государственной власти в рамках их компетенции, а также по их поручению государственные органы, юридические лица и граждане.

Форма договора дарения определяется его предметом, субъектным составом и ценой.

Дарение, сопровождаемое передачей дара одаряемому, может быть совершено устно, за исключением нижеуказанных случаев.

В соответствии со ст. 574 Гражданского кодекса РФ договор дарения недвижимого имущества должен быть совершен в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

В юридической практике гражданином был задан вопрос следующего содержания: «Четыре человека приватизировали квартиру. Спустя пару лет дочь дарит свою долю (1/4) матери. Договор дарения нотариально оформлен, но не зарегистрирован, хотя прошло уже 2 года. Никто от регистрации не уклоняется, просто у обеих нет времени, чтобы вместе съездить и ее оформить. Что будет с этой долей, если по истечении 3-х лет после заключения договора дарения данная сделка и переход права не будут зарегистрированы в ФРС РФ?».

Ответ на данный вопрос очень прост. В силу ч. 3 ст. 574 Гражданского кодекса РФ договор дарения недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. Согласно ч. 3 ст. 433 Гражданского кодекса РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации. Соответственно, с юридической точки зрения в рассматриваемом случае договор дарения считается не заключенным. Значит, с долей дочери ничего не произошло, дочь по-прежнему является ее собственницей. Однако в любой момент мать (впрочем, как и дочь) может произвести регистрацию договора, которая осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Указанный федеральный закон не устанавливает каких-либо сроков для осуществления регистрации договора. Поэтому зарегистрировать его можно в любое время, главное, чтобы подаваемые документы отвечали установленным этим федеральным законом требованиям. Если стороны так и не решатся произвести регистрацию, дочери не надо думать о возврате себе доли, так как она по-прежнему является ее собственницей, а договор дарения считается не заключенным.

Существенным условием договора дарения является условие о предмете.

Чаще всего предметом дарения являются вещи. В рамках рассматриваемой темы автором будет изучены роль нотариальных органов при удостоверении договоров дарения только недвижимого имущества.

Передача дара осуществляется посредством его вручения, символической передачи (вручение ключей и т.п.) либо вручения правоустанавливающих документов См. Гатин А.М. Гражданское право: учебное пособие. / А.М. Гатин. - М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К», 2008. С. 251..

3.2 Роль нотариусов при удостоверении договоров дарения недвижимого имущества

Всегда для признания договора дарения должно присутствовать намерение дарителя увеличить имущественную сферу одаряемого или предотвратить ее уменьшение. Это намерение подтверждается волеизъявлением дарителя. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что присутствие в действиях дарителя намерения подарить недвижимое имущество одаряемому обязательно. В противном случае такие договоры дарения признаются недействительными, и суд применяет последствия недействительной сделки.

Так Лапина обратилась в суд с иском к Рыжову о признании недействительным договора дарения квартиры и применении последствий недействительности сделки, указав, что зарегистрирована и проживает в квартире по адресу г. Пенза вместе с сыном Рыжовым. Проверяя почту, она обнаружила сообщение из Управления Федеральной Регистрационной Службы по Пензенской области о том, что в отношении её квартиры ведется регистрация договора дарения. Лапина подала в суд исковое заявление о признании данного договора дарения недействительным. В обоснование иска указала, что такого договора не подписывала и не имела намерений подарить своему сыну Рыжову квартиру в которой сама же и проживает. Судом была проведена почерковедческая экспертиза подписи на договоре и допрошены соседи истицы. Из полученных доказательств стало ясно, что договор дарения Лапина не подписывала, соседи пояснили, что Лапина никогда не изъявляла желания подарить квартиру сыну. На основании этого суд признал договор дарения недействительным и отменил его государственную регистрацию См. Определение Пензенского областного суда от 17 апреля 2007 г. по делу № 33-678 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

Подобной ситуации вполне можно было бы избежать установи законодатель обязательное нотариальное удостоверение договоров дарения недвижимого имущества. Однако здесь можно установить обязательное нотариальное удостоверение договора дарения не всего недвижимого имущества, а только жилых помещений, ибо мошенников, по вполне понятным причинам, в большей степени привлекает жилье, особенно в крупных городах. В этом случае, нотариус, в силу возложенных на него законом обязанностей должен был бы поинтересоваться у дарителя имеет ли он намерение безвозмездно передать квартиру другому лицу, а также объяснить последствия совершения такого действия. Однако в настоящее время Гражданский кодекс РФ не содержит таких требований и в новостных программах мы каждый день слышим сообщение о мошеннических действиях с жильем.