Необходимая оборона

И тем не менее, как указывается в Постановлении, необходимая оборона может быть признана правомерной независимо от того, отвечает ли признакам субъекта посягавшее лицо или же нет (например, в случае защиты от посягательства лица в состоянии невменяемости или лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность). При этом не имеет значения, осознавало ли обороняющееся лицо указанные причины, по которым исключается уголовная ответственность посягающего лица.

Но нужно не забывать о возрасте, с которого лица подлежат уголовной ответственности за убийство, совершённое при превышении пределов необходимой обороны и за причинение тяжкого вреда при превышении пределов необходимой обороны Согласно ч.1 ст.20 УК РФ: «Уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста». К преступлениям, перечисленным в ч.2 ст.20 УК РФ, за совершение которых наступает уголовная ответственность с четырнадцати лет, убийство, совершённое при превышении пределов необходимой обороны, не относится.

В «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2012 года" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2012) приведён пример уголовного дела с ошибочным привлечением к ответственности за убийство, совершённое при превышении пределов необходимой обороны, лица, не достигшего возраста уголовной ответственности.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ №42-ДП12-3 от 21 августа 2012 года:

«С учетом внесённых в приговор изменений Ш. признан виновным в убийстве, совершённом при превышении пределов необходимой обороны, и осуждён по ч. 1 ст. 108 УК РФ.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора Российской Федерации просил отменить приговор и последующие судебные решения, а уголовное дело прекратить ввиду недостижения Ш. на момент совершения преступления возраста, с которого наступает уголовная ответственность.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации удовлетворила надзорное представление, указав следующее.

Согласно ст. 20 УК РФ уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 108 УК РФ, подлежит лицо, достигшее ко времени его совершения шестнадцатилетнего возраста.

Как следует из материалов дела, убийство потерпевшего при превышении пределов необходимой обороны Ш. совершил в возрасте 15 лет 11 месяцев.

Таким образом, Ш. на момент причинения потерпевшему смерти не достиг возраста уголовной ответственности за это деяние, поэтому в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 108 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 27 УПК РФ уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации отменила приговор и последующие судебные решения в отношении Ш., прекратила уголовное дело на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления и признала за ним право на реабилитацию» Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвёртый квартал 2012 г., утверждённый Президиумом Верховного Суда РФ 10 апреля 2013 г. // "Бюллетень Верховного Суда РФ", 2013, N 4. // СПС «КонсультантПлюс»..

В последнее время всё больше исследований, посвящённых не вопросам необходимой обороны вообще, а необходимой обороны от конкретных видов общественно опасных посягательств. Такая тенденция в вопросах исследования необходимой обороны представляется правильной. В зависимости от специфики посягательства можно более точно определить и возможные границы правомерных оборонительных действий. Конечно, речь не идёт о детальной регламентации оборонительных действий, но приблизительные схемы не общего характера, а с учётом специфики конкретных посягательств могли бы помочь как на этапе предварительного расследования, так и на этапе окончательной квалификации в суде. А в конечном итоге это могло бы послужить хорошим ориентиром для лиц, которые потенциально могут оказаться в состоянии необходимой обороны.

Практические направления решения этой проблемы видятся такие.

Имело бы смысл, например, выявить из всего массива случаев необходимой обороны, какие посягательства чаще всего приводят к причинению вреда при обороне от них, каково соотношение случаев правомерной обороны и превышения её пределов в зависимости от того, от каких посягательств совершалась оборона, каков процент необоснованно привлечённых к уголовной ответственности при обороне от каждого вида посягательств, при обороне от каких посягательств меньше всего судебных ошибок.

В теории обоснованно ставится вопрос о том, что оценка посягательства как не опасного для жизни, и наоборот, как опасного для жизни должна даваться не на основе сиюминутной (в момент начала посягательства) опасности, но и с учётом прогноза развития событий, исходя из всей совокупности обстоятельств посягательства.

По мнению Н.А. Егоровой, С.А. Гордейчик, опасность насилия для жизни обороняющегося или другого лица надлежит устанавливать исходя не из характера насилия в момент посягательства, но и с учётом типичной и (или) реально возможной динамики умысла виновных при совершении посягательств определённого вида и столь же типичных (реально возможных) сценариев поведения посягающего, а также типичных (реально возможных, хотя и не включаемых в конструкцию основных составов) последствий подобных преступлений Егорова Н.А., Гордейчик С.А. Новое постановление Пленума Верховного Суда РФ о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление // Законность. 2013. №2. С.15-20.. Эта рекомендация мне представляется верной.

Оценить допустимые пределы обороны от насилия, не опасного для жизни, представляется задачей весьма непростой. Для целого ряда общественно опасных посягательств, которые начинаются с применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, предсказать их конечный итог не представляется возможным. Если буквально толковать ч.2 ст.37 УК РФ, то причинение смерти при похищении человека, захвате заложников, изнасиловании не может рассматриваться однозначно как правомерный вред в состоянии необходимой обороны. Если же будет установлено, что реальной угрозы жизни обороняющегося в момент нападения не было, то весьма велика вероятность, что и причинение смерти будет рассматриваться как превышение пределов необходимой обороны.

Следует согласиться и очень внимательно изучить с практической точки зрения при сопоставлении опасности посягательства и интенсивности обороны такое обстоятельство, как возможное прогнозируемое развитие событий. И давать оценку опасности посягательства в том числе и с учётом динамики возможного сценария.

Но обязанность дать оценку опасности посягательства следует возложить не на обороняющегося, который находится в экстремальной ситуации и не имеет реальной возможности трезво и холодно прогнозировать динамику посягательства, а на законодателя или Верховный Суд РФ, которые могут включить в число посягательств, потенциально представляющих угрозу для жизни, например, похищение человека или изнасилование (при определённых обстоятельствах) и иные преступления Молчанов Д.М. Актуальные проблемы уголовного права. Общая часть: учебное пособие. - Москва: Проспект, 2014. С.133..

Заслуживают внимания предложения тех учёных, которые видят возможный путь изменения сложившейся судебной практики (привлечения к уголовной ответственности лиц, которые правомерно причинили вред в состоянии необходимой обороны) в использовании «так называемой перечневой (казуальной) системы, сущность которой заключается в построении перечня возможных объектов защиты и выработке критериев определения пределов возможного причинения вреда» Каримов Т.У. Круг объектов необходимой обороны и дифференциация критериев определения её пределов (постановка проблемы) // Российский юридический журнал. 2010. №6 // СПС «КонсультантПлюс»..

Следовало бы попробовать это в практическом применении, тем более что некоторый положительный опыт регулирования вопросов необходимой обороны по такой схеме имеется в зарубежных странах. Имеется и небольшая теоретическая база изучения этого зарубежного опыта Миронов С.И. Необходимая оборона по уголовному праву Англии и США: особенности регулирования // Государство и право. 2002. №6.. Следовало бы расширить и российскую теоретическую базу изучения конкретных плюсов и минусов зарубежного опыта и предпринять конкретные практические шаги к реализации этих предложений на уровне рекомендаций постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам обороны от конкретных видов общественно опасных посягательств.

С учётом того, что при необходимой обороне причинение любого вреда, кроме тяжкого вреда здоровью и смерти потерпевшего, признаётся правомерным, в теории ставится вопрос об ограничении круга тех объектов, посягательство на которые даёт право на необходимую оборону Алексеев И. Применение условного осуждения при превышении пределов необходимой обороны // Уголовное право. 2005. №1. - С. 4-6.. Уголовное право с точки зрения возможной противоправности и общественной опасности действий в состоянии необходимой обороны интересует только причинение преступнику тяжкого вреда здоровью или смерти. Любой иной вред при правомерной обороне ненаказуем.

В связи с этим (для целей дальнейшего совершенствования института необходимой обороны) могут показаться обоснованными такие вопросы. Есть ли такие объекты посягательства, для защиты которых причинение тяжкого вреда здоровью или смерти всегда будет превышением пределов необходимой обороны? Есть ли такие объекты, защищая которые, неправомерным будет причинение любого вреда здоровью? Нельзя ли на этом основании вообще исключить определённые объекты из числа тех, посягательство на которые даёт право на оборону?

Представляется, что при существующем положении в практике применения норм о необходимой обороне, при том количестве судебных ошибок вследствие именно недооценки характера и степени общественной опасности посягательства теоретическая постановка таких вопросов преждевременна. Первоочередной задачей является максимальное приближение норм о необходимой обороне (в том объёме прав на оборону, которое на сегодняшний день гарантируется законодательством) к возможности их практической реализации.

Сокращение числа судебных ошибок, связанных с недооценкой опасности посягательства, до уровня простой статистической погрешности позволит говорить о необходимости совершенствования института необходимой обороны в направлении ограничения прав на оборону в зависимости от объекта посягательства. Попытки совершенствования закона и практики одновременно в двух противоположных направлениях вряд ли приведут к положительному практическому результату. Скорее же всего, породят дополнительную путаницу и неразбериху для правоприменителей. А этой путаницы и неразберихи и так достаточно.

Главное направление в совершенствовании норм о необходимой обороне и практики их применения на сегодняшний день таково: сделать право на необходимую оборону реальным правом, гарантированным законом и практикой его применения, а не декларативной вывеской.

2. Наличность посягательства

Этот признак устанавливает пределы посягательства во времени - начало и конец. Под наличным посягательством понимается такое, которое уже началось, происходит, но ещё не окончилось. Не подлежит также никакому сомнению, что состояние необходимой обороны возникает не только в момент осуществления посягательства, но и тогда, когда начало его настолько очевидно, что охраняемые законом права и интересы поставлены в непосредственную опасность, т.е. при наличии непосредственной (реальной) угрозы посягательства. В настоящее время в ч.1 ст.37 УК РФ прямо указано, что необходимая оборона возможна не только с момента начала посягательства, но и момента возникновения реальной угрозы его начала. В п.3 Постановления указано, что «состояние необходимой обороны возникает не только с момента начала общественно опасного посягательства, не сопряжённого с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, но и при наличии реальной угрозы такого посягательства, то есть с момента, когда посягающее лицо готово перейти к совершению соответствующего деяния. Суду необходимо установить, что у обороняющегося имелись основания для вывода о том, что имеет место реальная угроза посягательства» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 N 19 "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление" // СПС «Консультант Плюс»..

Ожидать «начала посягательства», «первого удара» - это значит оказаться безоружным перед преступником, пострадать от него и не быть в состоянии защитить охраняемые интересы. Как указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. №19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление», о непосредственной угрозе применения насилия опасного для жизни обороняющегося или другого лица, могут свидетельствовать, в частности, высказывания о намерении немедленно причинить обороняющемуся или другому лицу смерть или вред здоровью, опасный для жизни, демонстрация нападающим оружия, взрывных устройств, если с учётом конкретной обстановки имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

В литературе были высказаны различные мнения по возможности необходимой обороны на стадии приготовления к преступления. Здесь следует отметить, что судебная практика не связывает возникновение состояния необходимой обороны с той или иной стадией преступной деятельности. Реальная угроза начала посягательства может иметь место на любой из них, и с момента возникновения такой угрозы возможна и необходимая оборона, вместе с тем далеко не все случаи приготовления к преступлению создают реальную угрозу начала посягательства. Следовательно, необходимая оборона на этапе приготовления к преступлению возможна, если имеется реальная угроза немедленного начала посягательства.

Наличность определяет не только начальный, но и конечный моменты существования у лица права на необходимую оборону. Начавшееся посягательство должно быть признано наличным вплоть до своего фактического окончания или иного завершения (например, в силу добровольного отказа от его продолжения). Действия оборонявшегося, причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершёнными в состоянии необходимой обороны, если вред причинён после того, как посягательство было предотвращено или окончено и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этом случае ответственность наступает на общих основаниях.

На практике бывает чрезвычайно сложно определить момент окончания посягательства. Будет ошибкой считать посягательство оконченным в случае, если обороняющемуся лицу удалось отобрать у нападающего оружие, с применением которого совершалось посягательство. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к обороняющемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства. Такой переход оружия может оцениваться как обстоятельство, свидетельствующее об окончании посягательства, только в совокупности с другими обстоятельствами дела.

Если общественно опасное посягательство носит длящийся или продолжаемый характер (например, незаконное лишение свободы, захват заложников, истязание и т.п.), то право на необходимую оборону сохраняется до момента окончания такого посягательства. В случае несовпадения юридического и фактического момента окончания посягательства, право на необходимую оборону сохраняется до момента его фактического окончания (п.5 Постановления).

Согласно ст.29 УК РФ преступление признаётся оконченным, если в совершённом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного законом. Поэтому некоторые авторы предлагают связывать окончание посягательства с выполнением состава преступления.

С.В. Землюков верно заметил, что «фактическое окончание преступления определяется достижением поставленной субъектом цели (или одной из целей) в умышленном преступлении либо наступлением преступного последствия в неосторожном деянии. Фактическое окончание преступления совпадает с нарушением объекта посягательства» Землюков С.В. Уголовно-правовые проблемы преступного вреда. Новосибирск. 1991. С.61..

Определение длящегося преступления дано в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 года «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1963 года № 1):

«…под длящимися понимаются преступления, которые характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния. Длящееся преступление начинается с какого-либо преступного действия или с акта преступного бездействия и прекращается вследствие действия самого виновного, направленного к прекращению преступления, или наступления событий, препятствующих совершению преступления»Постановление 23 Пленума Верховного Суда СССР от 04.03.1929 (ред. от 14.03.1963) "Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям" // СПС «Гарант»..

В ряде научных работ высказаны суждения, что моменты окончания длящегося преступления и прекращения преступного состояния не совпадают Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. - М., 1961. - С.369.. Однако, как отмечает П. Яни, «у длящегося преступления нет момента окончания в том смысле, как он понимается применительно к простым преступлениям. Длящееся преступное деяние не окончено, пока не прервано, но, будучи прервано в любой момент после начала выполнения состава, расценивается как оконченное» Яни П. Длящееся преступление с материальным составом. К вопросу о квалификации преступного уклонения от уплаты налогов // Российская юстиция. 1999. №1. С.40-42..

Н.Ф. Мурашов отмечает, что «при длящихся преступлениях исполнитель всё время находится как бы в непрерывном общественно опасном состоянии до момента своего выхода (или «изъятия») из преступного состояния Преступление: вопросы и ответы (по Уголовному кодексу РФ): Научно-практическое пособие. - М., 2001. С.67..

В научной литературе высказаны различные критерии выделения длящихся преступлений. А.А. Пионтковский выделяет длящиеся преступления, где раз осуществлённый состав преступления непрерывно продолжает существовать впредь до наступления обстоятельств, его устраняющих Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. - М., 1961. С.632-633.. М.Д. Шаргородский критерием «длящегося» преступления называл непрерывность осуществления преступного деяния Шаргородский М.Д. Вопросы общей части уголовного права. - М., 1955. С.236.. Н.Ф. Кузнецова считает основанием выделения «длящихся» преступлений протяжённость во времени и пространстве ущерба Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. - М., 1958. С.128.. И. Звечаровский, не соглашаясь с Н.Ф. Кузнецовой, находит особенность длящегося преступления в сроке исполнения обязанности, которая лежит на виновным Звечаровский И. Момент окончания преступлений, связанных с уклонением от уплаты обязательных платежей // Российская юстиция. 1999. №9. С.42..

Примером длящегося преступления выступает захват заложников (ст.206 УК РФ), выполнение объективной стороны которого начинается с момента совершения одного из действий, указанных в диспозиции статьи (захват или удержание лица в качестве заложника), и длящимся в течение всего времени, пока заложники не будут освобождены. Именно длящийся характер данного преступления позволяет говорить о наличности данного посягательства и, следовательно, о возможности применения норм о необходимой обороне.

Захват заложников, будучи общественно опасным посягательством, вызывает состояние необходимой обороны как у заложников, так и у сотрудников правоохранительных органов, которые обязаны освободить заложников. Сотрудники правоохранительных органов, защищая жизни заложников, их права и другие охраняемые интересы общества или государства, обязаны отразить посягательство путём причинения вреда нападающим (лицам, захватившим заложников). Задержание лиц на месте совершения им захвата заложников, как правило, совпадает с пресечением посягательства со стороны преступников и поэтому не выходит за рамки необходимой обороны. Аналогично решается вопрос и в том случае, если лица, захватившие заложников, оказывают сопротивление сотрудникам правоохранительных органов. Иное самостоятельное решение рассматриваемого вопроса требуется в случаях, когда состояние необходимой обороны отсутствует, так как задерживаемые лица уже не являются активной нападающей стороной, а пытаются уклониться от задержания. Таким образом, момент фактического прекращения посягательства лишает возможности правоохранительные органы применять в отношении преступников необходимую оборону.

Захват заложников как общественно опасное посягательство порождает право на действия в состоянии необходимой обороны либо на причинение вреда при задержании лица, совершившего захват заложников.

Состояние необходимой обороны возникает у сотрудников правоохранительных органов в ходе выполнения задачи по нейтрализации преступников. Однако данная задача не является первоочередной, в отличие от задачи освобождения заложников. При этом вынужденное причинение вреда заложникам сотрудниками правоохранительных органов оценивается по правилам крайней необходимости. Поэтому факт совершённого захвата заложников не исключает применения как необходимой обороны, так и крайней необходимости Гафурова Э.Р. Применение крайней необходимости и иных обстоятельств, исключающих преступность деяния при освобождении заложников: Монография. - Ижевск: Ижевский филиал Нижегородской академии МВД России, 2008. - С.17, 37..

Действия не могут быть признаваться совершёнными в состоянии необходимой обороны, если вред посягавшему лицу причинён после того, как посягательство было предотвращёно, пресечено или окончено и в применении мер защиты явно отпала необходимость, что осознавалось оборонявшимся лицом. В таких случаях в зависимости от конкретных обстоятельств дела причинение посягавшему вреда может оцениваться по правилам ст.38 УК РФ либо оборонявшееся лицо подлежит ответственности на общих основаниях.

Таким образом, не может считаться необходимой, правомерной оборона как от возможного, подготавливаемого, но ещё не реализованного хотя бы в создании опасности посягательства, так и оборона от уже закончившегося посягательства.



3. Действительность посягательства

Посягательство признаётся действительным, если оно реально существует, т.е. происходит в объективной действительности. Против кажущегося, только воображаемого нападения, созданного в сознании лица, оборона недопустима. Ошибочное представление лица о якобы совершаемом нападении, которого в действительности не было, и предпринятые им меры по пресечению воображаемого нападения образуют понятие мнимой обороны.

Мнимая оборона имеет место в тех случаях, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства.

От верного разграничения необходимой обороны и мнимой обороны зависит правильная квалификация действий оборонявшегося во избежание нарушения прав и законных интересов граждан.

При наличии мнимой обороны вопрос об ответственности «обороняющегося» решается не по правилам о необходимой обороне, а исходя из правил о фактической ошибке. При решении этого вопроса, как отмечается в п.16 Постановления, возможны два основных варианта:

1. В тех случаях, когда вся обстановка происшествия давала лицу достаточные основания полагать, что имеет место реальное посягательство, и оно не осознавало и не могло осознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершённые в состоянии необходимой обороны. Если при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях реального посягательства, не сопряжённого с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, или с непосредственной угрозой применения такого насилия, оно подлежит ответственности за превышение пределов необходимой обороны.

2. В случае если лицо, действующее в состоянии мнимой обороны, не сознавало, что в действительности посягательства нет, но по обстоятельствам дела должно было и могло это осознавать, ответственность за причинение вреда наступает по статьям УК РФ, предусматривающим ответственность за преступления, совершённые по неосторожности.

Если же будет установлено, что вся обстановка происшествия не давала лицу никаких оснований заблуждаться относительно происходящего, оно подлежит ответственности на общих основаниях как за умышленное преступления. В этих случаях вред потерпевшему причиняется не в связи с действиями, принятыми за посягательство, а исключительно вследствие чрезмерной, ничем не оправданной (а страх нельзя считать оправданием) подозрительности виновного.

Можно выделить две проблемы уголовно-правовой оценки действий в состоянии необходимой обороны. Во-первых, надо исследовать обстановку на предмет наличия оснований «полагать, что совершается реальное общественно опасное посягательство», и установить, что лицо, «применившее меры защиты, не осознавало и не могло осознавать отсутствие такого посягательства». Во-вторых, рекомендация Пленума Верховного Суда РФ о квалификации действий лица, находящегося в состоянии необходимой обороны, когда оно «не осознавало, но по обстоятельствам дела должно было и могло осознавать отсутствие реального общественно опасного посягательства», противоречит законодательному определению видов неосторожной формы вины.

Что касается извинительной ошибки обороняющегося в оценке факта посягательства, думается, рекомендация Пленума выглядит вполне обоснованной, учитывая в том числе и тот факт, что прежнее постановление Пленума давало аналогичную рекомендацию и многолетней практикой применения закона эта рекомендация апробирована.

Вместе с тем среди учёных предлагаемый вариант оценки воспринимается не столь однозначно. «Для оценки содеянного как совершённого в ситуации необходимой обороны (с соблюдением всех условий правомерности причинения вреда либо с превышением пределов необходимой обороны) нет никаких оснований, так как общественно опасного посягательства нет и необходимая оборона объективно не существует. В первом случае (т.е. когда обстановка давала основания полагать, что совершается реальное общественно опасное посягательство, и лицо, применившее меры защиты, не осознавало и не могло осознавать отсутствие такого посягательства) имеет место невиновное причинение вреда (ст.28 УК РФ)» Егорова Н.А., Гордейчик С.А. Новое постановление Пленума Верховного Суда РФ о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление // Законность. 2013. №2. С.15-20..

С этой позицией можно было бы согласиться при условии, что мнимая оборона была осуществлена в тех пределах, которые предполагало бы посягательство, будь оно реальным. В таком случае не столь важно, по какому основанию лицо не будет привлечено к уголовной ответственности: вследствие невиновного причинения вреда (ст.28 УК РФ) (что, надо признать, будет более точной юридической оценкой ситуации), либо вследствие признания его действий причинением вреда в состоянии правомерной необходимой обороны (ст. 37 УК РФ) (что нельзя признать точной юридической оценкой, а следует отнести к числу юридических фикций). Однако, как только мы сталкиваемся с превышением пределов такой мнимой обороны, предложение квалифицировать содеянное в соответствии со ст.28 УК РФ представляется невыполнимым. Поскольку причинённый вред уже не укладывается в рамки невиновно причинённого.

Условием применения ч.1 ст.28 УК РФ является то, что лицо «не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий». Пределы применения данной нормы в случае с мнимой обороной соответствуют пределам правомерного причинения вреда в состоянии реальной обороны, которая могла бы иметь место при аналогичных реальных обстоятельствах. Поскольку лицо не может «осознавать общественной опасности своих действий» до тех пор, пока интенсивность его оборонительных действий становится явно не соответствующей характеру и степени общественной опасности мнимого посягательства. Иными словами, границы извинительной ошибки определяются тем, как при данных обстоятельствах могут быть оценены характер и степень общественной опасности мнимого посягательства. Если, например, у мнимо обороняющегося есть все основания полагать, что совершается грабёж, то и его дальнейшие оборонительные действия должны находиться в пределах этой ошибки. И только в этом случае можно утверждать, что обороняющийся не может осознавать общественной опасности своих действий. Как только он совершает действия, явно не соответствующие «характеру и опасности посягательства» (хотя бы и мнимого), у нас нет оснований говорить о том, что обороняющийся не может осознавать общественной опасности своих действий. Напротив, и может осознавать, и должен осознавать, и безусловно осознаёт общественную опасность своих действий, точно так же, как осознаёт общественную опасность своих действий при превышении пределов необходимой обороны от реального посягательства.

А значит, юридическая оценка его действий будет наиболее обоснованной в рамках юридической фикции: признания его действий реальной обороной с превышением её пределов.

Главная проблема заключается не в том, применить ли ст.37 или 28 УК РФ, а в том, чтобы верно определить соотношение объективного и субъективного: установить факт, что данные обстоятельства давали право на извинительную субъективную ошибку (объективная составляющая), и установить, что обороняющийся действительно ошибался (субъективная составляющая).

При установлении объективной составляющей, конечно же, тоже появится элемент субъективной интерпретации. Поскольку констатировать тот факт, что имелись объективные основания для извинительной ошибки, можно, лишь субъективно интерпретировав известные факты, экстраполировав данную ситуацию применительно к возможным действиям самого оценивающего (как бы он сам поступил в таких обстоятельствах), а также применительно в возможному поведению среднестатистического субъекта (основывая данный вывод исключительно на основе личного жизненного опыта).

Но затем надо перейти к оценке субъективной составляющей и выяснить, действительно ли данный конкретный субъект должен был допустить в данной ситуации извинительную ошибку, поскольку в данной конкретной ситуации его способности и знание определённых обстоятельств и прочие индивидуальные характеристики соответствуют аналогичным параметрам среднестатистического субъекта.

И вполне может оказаться, что ошибка, которая была извинительной для среднестатистического субъекта, вовсе не является извинительной для данного конкретного человека, который по причине наличия у него специальных познаний, навыков, умений, профессиональной подготовки был обязан оценить ситуацию с учётом своих специфических индивидуальных качеств Молчанов Д.М. Актуальные проблемы уголовного права. Общая часть: учебное пособие. - Москва: Проспект, 2014. - С.137..

Таким образом, может оказаться, что объективное условие выполнено: «обстановка давала основания полагать, что совершается реальное общественно опасное посягательство», а субъективное условие отсутствует, поскольку лицо, применившее меры защиты, могло осознавать отсутствие такого посягательства.

Более того, нельзя исключать возможности того, что обстановка, дающая основание для извинительной ошибки, была смоделирована.

Индустриальным районным судом г. Ижевска 12 сентября 2014 г. вынесен приговор по делу №1- 213/14 в отношении С., который совершил умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (извлечение):

«12 декабря 2013 г. в период с 20.00 до 20.52 у букмекерской конторы, расположенной по адресу: г. Ижевск, ул. 9 Января, д.211, между малознакомыми С. и О. на почве внезапно возникших личных неприязненных отношений возникла ссора. При этом, О. попытался нанести удар неустановленным предметом, держа его в руке, по голове С.

Однако, подсудимый, защищая себя от общественно опасного посягательства, совершённого О., желая причинить ему тяжкий вред здоровью, опасный для жизни, нанёс потерпевшему не менее одного удара по лицу, после которого О. присел на землю.

Не смотря на это, С. нанёс потерпевшему ещё удар рукой по голове, явно не соответствующий характеру и опасности посягательства, поскольку О., присев на землю прекратил свои агрессивные действия, тем самым подсудимый допустил превышение пределов необходимой обороны.

В результате преступных действий подсудимого С. потерпевшему О. причинены сильная физическая боль и, согласно заключения эксперта, повреждения характера закрытой черепно-мозговой травмы в виде тяжёлого ушибы головного мозга с массивным кровоизлиянием под мягкую мозговую оболочку и желудочки головного мозга, кровоподтёка на лице, которая, как единый комплекс повреждений в области головы, причинила тяжкий вред здоровью по признаку опасности для жизни.

Подсудимый С. в судебном заседании пояснил, что 12 декабря 2013 г. в вечернее время между ним и его знакомым О. перед входом в помещение букмекерской конторы возникла ссора, при этом подсудимый внезапно увидел, что потерпевший замахивается на него рукой, в которой, как ему показалось, был какой-то предмет, поэтому С. сразу же нанёс удар кулаком по голове О., отчего тот присел. Через некоторое время подсудимый осмотрел место, где произошёл конфликт и обнаружил лежащий нож, в связи с чем решил, что у потерпевшего был нож. Кроме того, С. Показал, что ранее 2 года занимался боксом. Он признаёт свою вину, что причинил тяжкий вред здоровью при превышении пределов необходимой обороны, в содеянном раскаивается.

Потерпевший О. данные события не помнит, указал, что в тот вечер употреблял спиртное с Н.

Свидетели - брат потерпевшего П. и Н. показали, что видели через монитор камеры видеонаблюдения, что С. нанёс сильный удар рукой в область виска О., который от этого присел, после чего, подсудимый ещё два раза ударил потерпевшего рукой сверху вниз по голове и ушёл. О. пытался встать, но упал. У О. была при себе пачка сигарет, которую П. видел лежащей на снегу.

Отсутствуют основания полагать, что потерпевший пытался нанести подсудимому удар именно ножом, учитывая показания потерпевшего О., свидетелей, показания подсудимого С., что он видел в руке О какой-то предмет и только после обнаружения ножа подумал, что потерпевший замахивался на него ножом, выводы по дактилоскопической экспертизе, из которых следует, что на ноже не обнаружены следы рук потерпевшего О.

Вина С. в совершении умышленного причинения тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны установлена совокупностью имеющихся в деле доказательств.

Органом предварительного следствия действия подсудимого С. квалифицированы по ч.1 ст.111 УК РФ - умышленное причинение тяжкого вреда здоровью.

Государственный обвинитель, учитывая, что причиной противоправных действий С. являлось неожиданность посягательства, при котором он не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения, реальность угрозы для его жизни, исходившей от действий потерпевшего, который попытался ударить имевшимся у него предметом подсудимого, в связи с чем, в соответствии со ст.14 ч.3 УПК РФ все сомнения в виновности толкуются в пользу подсудимого, поскольку не могут быть устранены в порядке, установленном в УПК РФ, считает, что подсудимый умышленно причинил вред здоровью О. при превышении пределов необходимой обороны, не согласился с квалификацией действий С., данной органом предварительного следствия, и квалифицировал действия подсудимого по ч.1 ст.114 УК РФ.

С учётом мнения государственного обвинителя об изменении обвинения в сторону смягчения, установленных по делу обстоятельств совершения преступления совокупность доказательств позволяет суду квалифицировать действия подсудимого по ч.1 ст.114 УК РФ - умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны.

Подсудимый С. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренного ч.1 ст.114 УК РФ «умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны», ему назначено наказание в виде 8 месяцев лишения свободы» Приговор Индустриального районного суда г. Ижевска по делу №1- 213/14 // Архив Индустриального районного суда г. Ижевска..

В конкретном случае обстановка происшествия давала С. достаточные основания полагать, что имеет место реальное посягательство - О. пытался нанести удар по голове С. неустановленным предметом. С. не осознавал ошибочность своего предположения, вследствие неожиданности посягательства, при котором он не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения, реальность угрозы для его жизни, исходившей от действий потерпевшего, который попытался имевшимся у него предметом ударить подсудимого. Действия С. были расценены как превышение пределов необходимой обороны, поскольку С. превысил пределы защиты, допустимой в условиях реального посягательства, не сопряжённого с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, или с непосредственной угрозой применения такого насилия. Превышение пределов защиты выразилось в нанесении С. неоднократных ударов по голове О. уже после того, как он сел на землю, и прекратил свои агрессивные действия. Об отсутствии же реального посягательства свидетельствует то, что в руках нападавшего находилась пачка сигарет, а не нож, обнаруженный подсудимым С. на месте нападения.

Вторая обозначенная проблема касается рекомендации Пленума (п.16 Постановления) относительно квалификации действий обороняющегося при неизвинительной ошибке. Пленум предлагает две альтернативы:

1) в тех случаях, когда лицо не осознавало, но по обстоятельствам дела должно было и могло осознавать отсутствие реального общественно опасного посягательства, его действия подлежат квалификации по статьям Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающим ответственность за преступления, совершённые по неосторожности;

2) если общественно опасного посягательства не существовало в действительности и окружающая обстановка не давала лицу оснований полагать, что оно происходит, действия лица подлежат квалификации на общих основаниях.

Первый случай, вероятно, надо понимать следующим образом: окружающая обстановка давала основания для ошибки, но именно этот субъект в данном конкретном случае имел возможность разобраться в действительном положении вещей. Иными словами, для другого субъекта такая ошибка, возможно, и была бы извинительной, но для данного субъекта не является таковой.

Во втором же случае, видимо, окружающая обстановка такова, что права на ошибку не имеет никто. Оценка действий в этом случае вполне понятна, и спорить здесь не с чем.

В отношении же первого случая существует серьёзное противоречие рекомендации Пленума с ч.3 ст.26 УК РФ, где определён такой вид неосторожности, как небрежность. По всей вероятности, Пленум должен иметь в виду именно небрежность, поскольку легкомыслие предполагает стремление к предотвращению общественно опасных последствий, а следовательно, должна осознаваться общественная опасность своего поведения. Мнимо обороняющийся же при неизвинительной ошибке, очевидно, не осознаёт опасности своих оборонительных действий, считая их, напротив, общественно полезными.

Если при совершении таких мнимо полезных действий «посягающему» причиняется вред по небрежности (в буквальном смысле слова: когда «обороняющийся» не предвидел, хотя должен был и мог предвидеть наступление, например, смерти), то в данном случае можно сказать, что квалификация такого причинения вреда будет даваться на общих основаниях (безо всякого учёта неизвинительной ошибки при мнимой обороне). Такую квалификацию вполне можно поддержать, но она могла бы вполне укладываться в рекомендацию такого рода: при неизвинительной ошибке ответственность должна наступать на общих основаниях.

Если же предположить, что рекомендация Пленума относится к тем случаям, когда имеет место неизвинительная ошибка (лицо заблуждается, несмотря на то, что могло бы и разобраться в ситуации), и «обороняющийся» желает причинить, например, смерть «нападающему», непонятно, как такое желание можно уложить в рамки уголовно-правовой оценки причинённого вреда как неосторожного. Какой из видов неосторожности может быть, если лицо желает определённых действий? Молчанов Д.М. Актуальные проблемы уголовного права. Общая часть: учебное пособие. - Москва: Проспект, 2014. - С.139.

Представляется, что наиболее оптимальной рекомендацией Пленумом правил квалификации при любом виде неизвинительной ошибки могло быть предложение оценивать содеянное на общих основаниях. В противном случае мы неизбежно столкнёмся с серьёзными ошибками в правоприменительной практике.



ГЛАВА 3. ПРЕВЫШЕНИЕ ПРЕДЕЛОВ НЕОБХОДИМОЙ ОБОРОНЫ И ВОПРОСЫ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

1. Условия, относящиеся к акту защиты (обороны)

Право на защиту самого себя от общественно опасного посягательства является естественным, от рождения присущим каждому человеку правом. Государство не только юридически оформляет право на так называемую самооборону, но и допускает необходимую оборону интересов (благ) других лиц, подвергшихся нападению, а также интересов общества и государства.

Необходимая оборона - это право гражданина, а не его обязанность. Лицо вправе само решать, следует ли ему обороняться всеми доступными и нравственно приемлемыми способами, воздержаться ли от обороны и предоставить преступнику возможность самому отказаться от антиобщественных намерений и прекратить посягательство, или позвать на помощь.

Нельзя требовать, чтобы граждане каждый раз оказывали отпор нападающим, так как это зачастую может привести к тяжёлым последствиям. Отпор одних преступников останавливает, а других заставляет действовать с большей жестокостью и перейти, допустим, от грабежа или побоев к убийству. Подобное требование со стороны законодателя было бы весьма неразумным, хотя и оправданным с точки зрения морали. Кроме того, далеко не все граждане имеют физическую и психологическую возможность осуществлять самозащиту против внезапного нападения. Действующее законодательство значительно ограничивает права граждан в отношении хранения и ношения оружия, а самооборона с помощью приёмов спортивных и боевых систем рукопашного боя в условиях реальной схватки с преступником далеко не всегда может быть успешной; это отмечают и сами мастера единоборств Тарас А.Е. Боевая машина: Руководство по самозащите. М., 2000, с. 17-18..

Не менее неразумным было бы заставлять гражданина воздержаться от обороны лишь потому, что он мог убежать или позвать на помощь полицию. Здесь наиболее убедительными аргументами являются следующие. Во-первых, нет гарантии, что при попытке скрыться человек не будет вторично найден или настигнут, и тогда так или иначе защищаться придётся, но уже в менее выгодных для подвергшегося нападению человека условиях. Во-вторых, полиция может не успеть прийти на помощь, так как зачастую при нападении все решают секунды.

Действие, совершённое в осуществление права необходимой обороны, не только не наказуемо, но и правомерно. Причинение вреда в состоянии необходимой обороны будет правомерным лишь при наличии определённых условий, именуемых в теории уголовного права "условиями правомерности необходимой обороны". Большинство авторов условия необходимой обороны делят на две группы: условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, и условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите. Необходимая оборона представляет собой единство двух противоположностей: посягательства и защиты. Каждая из этих противоположностей имеет свое свойство, которое определяется соответствующими условиями. Условия, относящиеся к посягательству, определяют возникновение состояния необходимой обороны, а условия, относящиеся к защите, определяют правомерность действий по защите нарушенного блага в состоянии необходимой обороны. Поэтому в данной и следующей главе я постараюсь рассмотреть сущность данных условий и подробно остановиться на их проблемных моментах.

Различные авторы выделяют различные условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите, которые далеко не всегда совпадают с перечисленными ниже.

1. Допустимость причинения вреда только посягающему, но не третьим лицам.

Оборонительные действия, предпринятые против общественно опасного посягательства, не должны быть направлены против третьих лиц, не причастных к созданию опасности. Причинение вреда третьим лицам рамками необходимой обороны не охватывается, но может осуществляться в состоянии крайней необходимости. Вред, причиняемый посягающему, может быть имущественным, физическим, он может выражаться и в лишении или ограничении посягающего свободы передвижения.

При этом социальный статус посягающего (близкий родственник, начальник, подчинённый, представитель власти) значения не имеет. Иного способа защиты, сопряжённого с причинением вреда не посягающему, а посторонним лицам (например, близким посягающего), закон не допускает.

Следует иметь ввиду, что при совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы. Поэтому, например, даже тем из участников вооружённого бандитского нападения, которые ведут себя относительно пассивно, обороняющийся вправе причинить самый серьёзный вред. Хотя исключается активная защита путём причинения вреда подстрекателю или пособнику, а не исполнителю общественно опасного посягательства.

2. Своевременность защиты

Своевременной признаётся только защита от наличного посягательства. Защита от посягательства до возникновения реальной угрозы его начала именуется преждевременной обороной, а защита от уже оконченного посягательства - запоздалой обороной. Вместе преждевременная и запоздалая оборона обозначаются термином «несвоевременная оборона» Севастьянов А.П. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. // Уголовное право. Общая часть: учебник / под. ред. А.Н. Тарбагаева. - М., 2011. С. 262.. И в том и другом случае совершённое деяние квалифицируется на общих основаниях в зависимости от направленности умысла. То есть если в ходе преждевременной или запоздалой обороны будет умышленно причинена смерть или тяжкий вред здоровью, соответствующее деяние будет квалифицировано соответственно как убийство или умышленное причинение тяжкого вреда здоровью без ссылок на нормы о необходимой обороне или превышении пределов необходимой обороны.

С вопросом о своевременности защиты связан вопрос о возможности использования технических средств, автоматически, без человеческого участия, причиняющих вред лицу, совершающему общественно опасное посягательство. Например, часто для защиты дачного участка от незаконного проникновения используются капканы, самострелы, устройства для поражения электрическим током и т.д. Недопустимость применения таких приспособлений нередко обосновывается тем, что на момент их установки отсутствует общественно опасное посягательство Галиакбаров Р.Р. Уголовное право. Общая часть: учеб. Краснодар, 1999. С. 265., т.е., по сути дела, не соблюдается условие о своевременности защиты. В настоящее время появилось много сторонников точки зрения о допустимости использования подобных устройств Звечаровский И.Э., Пархоменко С.В. Уголовно-правовые гарантии реализации права на необходимую оборону. Иркутск, 1997. С.113, 114; Тасаков С. Нравственные начала уголовного закона о необходимой обороне // Уголовное право. 2006. №5. С.83..

В новом Постановлении Пленума предпринята попытка разрешить ситуацию, связанную с применением средств защиты от общественно опасного посягательства в так называемом автономном режиме: «правила о необходимой обороне распространяются на случаи применения не запрещённых законом автоматически срабатывающих или автономно действующих средств или приспособлений для защиты охраняемых уголовным законом интересов от общественно опасных посягательств. Если в указанных случаях причинённый вред явно не соответствовал характеру и опасности посягательства, содеянное следует оценивать как превышение пределов необходимой обороны. При срабатывании (приведении в действие) таких средств или приспособлений в условиях отсутствия общественно опасного посягательства содеянное подлежит квалификации на общих основаниях» (п.17) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 N 19 "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление" // СПС «Консультант Плюс»..

По мнению Ю.А. Тимошенко, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, справедливо не согласился с существующим к данной проблеме подходом о недопустимости применения автоматически срабатывающих устройств: «В противном случае граждане были бы лишены права на защиту своего имущества в период их отсутствия. Тем более что сам факт установки различных приспособлений не представляет общественной опасности и не причиняет никому вреда. В данном случае расчёт на то, что устройство сработает именно в тот момент, когда будет осуществлено посягательство. Таким образом, все условия для необходимой обороны будут соблюдены» Тимошенко Ю.А. Необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации // Прокурор. 2013. N 1. С.42 // СПС «Гарант». С.45..

Однако правомерной такая защита может быть признана, как совершенно верно указано в п.17 Постановления, только в том случае, если будет причинён вред посягающему, а не иным лицам (например, проходящим мимо либо случайно зашедшим в дом и т.д.). Кроме того, при защите охраняемых уголовным законом интересов должны быть соблюдены условия соразмерности причинённого вреда Тимошенко Ю.А. Указ. соч. С.45..