ГЛАВА 2. ИНТЕРНАЦИОНАЛИЗАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ КОНТРАКТОВ И ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО

2.1 Понятие "интернационализация" и его значение применительно к международным инвестиционным контрактам

Принимая во внимание, отличительные черты международных инвестиционных контрактов в нефтедобывающей сфере, двойственный статус государства как участника таких контрактов, иностранные нефтедобывающие компании, в большинстве случаев, стремятся избежать рассмотрения споров, возникающих из международных инвестиционных контрактов в государственных судах государства, принимающего иностранные инвестиции, а также применения национального права принимающего государства. В этой связи, в правовой доктрине и практике разрешения инвестиционных споров постепенно возникает так называемая концепция "интернационализации" международных инвестиционных контрактов.

Следует отметить, что в настоящее время существует множество способов разрешения споров, возникающих между иностранными инвесторами и государствами, принимающими иностранные инвестиции. Подробнее о проблематике способов разрешения инвестиционных споров см.: Bishop D., Crawford J., Reisman W. Foreign Investment Disputes: Cases, Materials, and Commentary. Kluwer Law International, 2005. P.- 317 et seq.; Klein N, Klein S. N. Litigating International Law Disputes: Weighing the Options. Cambridge University Press, 2014. Douglas Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge University Press, 2009; Dimsey M. The Resolution of International Investment Disputes: Challenges and Solutions. Eleven International Publishing, 2008. В самом общем виде, можно выделить такие способы как:

1) дипломатическая защита;

2) рассмотрение споров смешанными комиссиями (mixed claims commissions);

3) международный арбитраж и др. Начиная с 50-ых гг. XX в. все большую популярность как способ разрешения инвестиционных споров занимает международный арбитраж. Однако следует разграничивать международный арбитраж как способ разрешения инвестиционных споров, который закреплен в международном договоре и международный арбитраж, который вытекает из автономии воли сторон, и предназначенный для разрешения международных коммерческих споров. Данное различие является чрезвычайно важным, поскольку встает принципиальный вопрос о самой возможности применять таким арбитражным трибуналом нормы международного права либо иной "внешней" системы права, отличной от национального права принимающего государства. Применение норм международного права к спору между иностранным инвестором и принимающим государством возможно, только если инвестиционный контракт тем или иным образом "связан с международным правопорядком". Voss J. Op.cit. P.- 25

Разрешение инвестиционных споров и применение норм международного права (либо иной "внешней" правовой системы) арбитражным трибуналом, компетенция которого вытекает из автономии воли сторон, возможно в силу "интернационализации" международных инвестиционных контрактов. Дж. Восс отмечает, что концепция "интернационализации" является ключевым звеном для международных арбитражных разбирательств как способа защиты иностранных инвестиций. Ibid.

Как отмечает И. Алвик (Alvik I.) контрактные положения того или иного международного контракта, которые "интернационализируют" контракт, восходят к практике, применяемой западными нефтяными компаниями в развивающихся странах в первой половине XX вв. Alvik I. Contracting with Sovereignty: State Contracts and International Arbitration. Bloomsbury Publishing, 2011. P.- 30 Согласно существующим на то время взглядам, частная компания, осуществляющая инвестиции на территории иностранного государства, "оказывает милость будущей политике, идеологии и интересам этого иностранного государства". Ibid. В этой связи, западные нефтяные компании, добывающие углеводородные минеральные ресурсы на территории иностранного государства, буквально "вписывали" применение норм международного права в свои международные инвестиционные контракты. В частности, в международный инвестиционный контракт включали арбитражную оговорку, а также оговорку о применимом праве, в качестве которого выбирали международное право, и стабилизационную оговорку, т.е. обязательство государства, принимающего иностранные инвестиции, не менять свое национальное законодательство, которое применяется к этому международному инвестиционному контракту. Alvilk I. Op. cit. P.- 30

Первым международным инвестиционным контрактом, в котором использовалась такой договорной механизм, считается концессионное соглашение, заключенное между компанией Lena Goldfields Company и правительством СССР в 1925 г. Ibid. P.-32 В статье 89 указанного концессионного соглашения указывалось, что "стороны основывают свои отношения, вытекающие из настоящего соглашения, на принципе доброй воли и добросовестности, а также на разумном толковании условий настоящего соглашения". Ibid. После того, как в 1928 г. правительство СССР провело национализацию собственности иностранных компаний, компания Lena Goldfields Company инициировало арбитражное разбирательство в Лондоне в отношении СССР на основании статьи 90 концессионного соглашения. Арбитражный трибунал, руководствуясь указанной 89 статьей концессионного соглашения, применил статью 38 Статута Постоянного палаты международного правосудия, которая среди источников международного права, называла "общие принципы права, признаваемые цивилизованными народами".

Следует отметить, что большинство ученых в области международного права того времени отрицало возможность применения норм международного права между частным лицом и государством. Именно такой подход отражен, в частности, в решении Постоянной палаты международного правосудия по делу палестинских концессий Мавроматиса, а также в решении по делу о сербских займах. Permanent Court of International Justice. Case of the Mavrommatis Palestine Concessions. Publications of the Permanent Court of International Justice. Series A - No 2, 1924. P.- 12; Permanent Court of International Justice. Case concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France (France v. Serbia). Publications of the Permanent Court of International Justice. Series A No. 20, 41. По сути, именно решение арбитражного трибунала по делу Lena Goldfields Company стало отправной точкой для применения норм международного права арбитражными трибуналами в других решениях. Так, В.В. Видер (Veeder V.V.) комментируя решение арбитражного трибунала по делу Lena Golfields, отметил, что мнение представителя компании Lena Golfields о применимости норм международного права, которое ему удалось отстоять в рамках арбитражного разбирательства, является "гигантским шагом для всего международного арбитража, почти равноценному открытию огня пещерными людьми". Veeder V.V. The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas'. 47 International & Comparative Law Quaterly 747, 1998. P.- 772. В последствии, возможность применения норм международного права в частных взаимоотношениях между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции, была широко воспринята и отражена в различных решениях международных арбитражных трибуналов.

Однако сам термин "интернационализация" впервые был введен в правовую науку Ф.А Манном (Mann F.A) в 1973 г.Mann F.A. Studies in International Law. Oxford University Press, 1972. Chapter 2. При этом, термин "интернационализация" является синонимом по отношению к таким терминам как "транснационализация" ("transnationalisation"), "делокализация" ("delocalisation"), "денационализация" ("denonationalisation"). Erkan M. International Energy Investment Law: Stability Through Contractual Clauses. Kluwer Law International, 2011. P.- 114 Необходимо отметить, что термин "интернационализация", используемый в доктрине международного инвестиционного права не имеет однозначного определения. В частности, Дж. Кууси определяет интернационализацию как "применение международного права к международным инвестиционным соглашениям". Вместе с тем, такое определение не позволяет определить саму природу интернационализации международных инвестиционных контрактов. В решении по делу Texaco Overseas Petroleum Co. v. Government of the Libyan Arab Republic, дается более развернутое объяснение понятия "интернационализация", в частности, указывается: "контракт между государством и иностранным частным лицом может быть "интернационализированным", в том смысле, такой контракт может быть подчинен только одному известному нам правопорядку, а именно - международному праву. Это не означает и никогда не означало, что государственный контракт должен рассматриваться в качестве договора (международного договора - прим. автора) либо регулироваться международным правом также, как и договоры между государствами. Это означает, что стороны, выбирая то или иное применимую правовую систему, могут при указать международное право". Однако, даже приведенное определение, содержащееся в решении по делу Texaco v Libya, не позволяет отразить все многообразие подходов и многоаспектность анализируемого термина.

2.2 Доктринальные подходы к концепции "интернационализации международных инвестиционных контрактов"

Ключевой идеей всех теорий, описывающих концепцию интренационализации, является применение к международным инвестиционным контрактам не только национального права государства, принимающего иностранные инвестиции, но также, а в некоторых случаях - исключительно тех либо иных норм внешних правовых систем, т.е. норм международного права, транснационального права ("а-национального права"), "общих принципов права, признаваемых цивилизованными народами". Voss J. Op.cit. P.- 25 В свою очередь, в доктрине отмечают, что интернационализация международного инвестиционного контракта возможна:

1) посредством непосредственного применения норм международного права (так называемая "прямая интернационализация");

2) посредством отсылки к нормам международного права на основании предварительного использования коллизионных норм (так называемая "косвенная интернационализация"). Ibid. P. - 28

Теория "прямой интернационализации" подразумевает, что инвестиционный контракт, заключенный между иностранным инвестором и принимающим государством, без применения национального законодательства (в том числе - коллизионных норм), регулируется иными материальными нормами, отличными от материальных норм права того или иного государства. Сторонники теории "прямой интернационализации" инвестиционного контракта, вопреки устоявшемуся мнению, полагают, что инвестиционный контракт является аналогичным по своему правовому эффекту с международным договором либо, по крайней мере, схож с ним. Среди сторонников данной теории можно назвать: К. Бокстиегел (Bцckstiegel K.H.) Bцckstiegel K.H. Der Staatals Vertragspartnerauslдndischer Privatunternehmen, 1971. П. Фишера (Fisher P.) Fisher P. Die internationale Konzession. Theorie and Praxis der Rechtsinstitute in den Internationalen Bezeighungen. Wien Springer,1974. P.-159 et seq. Так К. Бокстиегел (Bцckstiegel) предлагал признать международный статус международного инвестиционного контракта при условии наличия следующих обстоятельств:

1) инвестиционный контракт заключен от имени государства соответствующим учреждением, уполномоченным заключать международные договоры;

2) содержание инвестиционного контракта регулирует поведение государства, в том числе, возможность осуществления государством его исключительных (суверенных) прав. Bцckstiegel K. H. Der Staatals Vertragspartnerauslдndischer Privatunternehmen,1971. P.- 368, 379

В случае, если оба условия соблюдены, то, по мнению указанного автора, государства, заключая инвестиционный контракт с иностранной компанией, имплицитно признает компанию в качестве субъекта, обладающего полномочиями на заключения международного соглашения. Ibid. Придание юридическому лицу такой ограниченной международной правоспособности вытекает из международной правоспособности самого принимающего государства, и ограничивается исключительно правоотношениями между конкретным инвестором и этим принимающим государством, возникающими из такого инвестиционного контракта. При этом, в случае нарушения тех обязательств государством, такое нарушение рассматривается влечет международно-правовую ответственность государства. Данный подход нашел отражение в решениях международных арбитражных трибуналов. Так в решении по делу Sapphire v. NIOC, арбитр отметил, что квазимеждународный характер инвестиционного контракта подразумевает исключение из конкретной правовой системы. Sapphire International Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Co. (1967) 35 ILR 136, 173 К аналогичным выводам пришли арбитры в решении по делу In the Matter of Revere Copper and Brass, Inc In the Matter of Revere Copper and Brass, Inc. (1980) 56 ILR 258.

Однако, следуя данной логике, иностранная компания также должна нести международно-правовую ответственность, что нарушает общепризнанные нормы международного права о международной ответственности, согласно которым, только государство является субъектом международно-правовой ответственности.

Другие авторы, в частности Ведросс А., считают, что инвестиционные контракты, не регулируются ни национальным, ни международным правом.Verdross A. Die Sicherung von auslдndischen Privatrechtenaus Abkommenzurwirtschaftlichen Entwicklungmit Schiedsklauseln. Heidelberg Journal of International Law Volume 18 (1957/1958). P.-635 et seq.; Bourquin M. Arbitration and Economic Development Agreements. Business Lawyer, Volume 15, 1959/1960. P.-860 et seq.; Kipp H. Vertrдgezwischenstaatlichen und nichtstaatlichenPartnern. Berichte der DeutschenGesellschaftfьr Volkerrecht,1964. P.-133 et seq. Согласно мнению Ведросса А., воля сторон инвестиционного контракта порождает автономную правовую систему- lex contractus, и, таким образом, автономия воли сторон играет первостепенное значение. Какая-либо взаимосвязь с той или иной существующим правовой системой, будь то международное право либо национальное право того или иного государства, не требуется.Verdross A. Op.cit. P.- 640. Ведросс полагает, что обязательность исполнения сторонами инвестиционного контракта проистекает из принципа pacta sunt servanda и иных общих принципов права, регулирующих заключение, исполнение и действительность договоров.

Другие авторы предлагают несколько иной подход, отмечая, что инвестиционные контракты регулируются автономным транснациональным правопорядком, который не относится ни к международному, ни к национальному правопорядку.Jessup P. Transnational Law. New Haven: Yale University Press, 1956; Rengeling H.W. Privatvцlkerrechtliche Vertrдge. Zum Rechtscharaktereines Vertrageszwischeneinem Staat und einerauslдndischen Privatperson (odereinemnichtstaatlichen Verband). Duncker&Humblot GmbH,1971; Borchers K.G.Vertrдge von Staatenmitauslдndischen Privatpersonen (1966), 56 et seq.; Zemanek K. Ьber das dualistischeDenken in der Vцlkerrechtswissenschaft, inVцlkerrecht und Rechtliches Weltbild, Festschrift fьr A. Vedross,Vienna 1960, 321-337.; Amerasinghe C.F. State Responsibility for Injuries to Aliens. Oxford, Clarendon Press. 1967. P.- 118-119;Аналогичная основополагающая идея лежит в основе концепции lex mercatoria.Goldmann B. The Applicable Law: General Principles of Law - The Lex Mercatoria, in: J. Lew (ed.), Contemporary Problems in International Arbitration. Springer Netherlands, 1986. P.- 113 et seq.; Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, International & Comparative Law Quaterly, 34,1985. P.- 747 et seq Более детальный анализа данной теории применительно к международным инвестиционным контрактам в нефтедобывающей отрасли будет представлен далее.

В свою очередь, косвенная интернационализация инвестиционных контрактов предусматривает применение методов международного частного права для определения материального права, применимого к международному инвестиционном контракту. Сторонники теории косвенной интернационализации считают, что иностранный инвестор и принимающее государство прямо либо подразумеваемо подчиняют инвестиционный контракт той или иной правовой системе, в том числе нормам международного права или иной внешней правовой системе.

Впервые, теория о возможности применения коллизионного метода в отношении международных инвестиционных контрактов была высказана французским исследователем А.Ф. Манном, который считал, что поскольку международные инвестиционные контракты, в силу своей природы, имеют международный характер, то такой характер сам по себе является достаточным основанием для применения к ним норм международного права. Mann A.F. The Law Governing State Contracts. 21 British Yearbook of International Law, 1944. P.-11; Mann A.F. State Contracts and State Responsibility. The American Journal of International Law, Vol. 54, No. 3 (Jul., 1960), pp. 572-591; Mann A.F. The Theoretical Approach towards the Law Governing State Contracts between States and Private Persons. 11 Revue Belge de Droit International, 1975. P.- 564 et seq. По мнению А.Ф. Манна, такой подход позволит сделать контракт независимым по отношению к национальному законодательству государства, принимающего иностранные инвестиции.

Нельзя не отметить, что теория косвенной интернационализации международных инвестиционных контрактов, сформулированная А.Ф. Манном, была в своем большинстве воспринята в практике разрешения международных инвестиционных споров и положена в основу международной или транснациональной концепции автономии воли. Так, в решении по делу Overseas Petroleum Co. v. Government of the Libyan Arab Republic, арбитры отметили, что стороны международного инвестиционного контракта могут, в качестве применимого права, выбрать любое право или правовую систему и подчинить ему(ей) свои отношения. Overseas Petroleum Co. v. Government of the Libyan Arab Republic. Para 25 При этом, в решении подчеркивается, что "все без исключения правовые системы применяют принцип автономии воли сторон к международным контрактам". Ibid. Такая международная или транснациональная концепция автономии воли сторон обычно рассматривается как "общий принцип коллизионного права" или "принцип обычного международного права. Maniruzzaman M. F.A. State Contracts and Arbitral Choice-of-Law Process. J. Int'l Arb. 15 (1998), 65 et seq.; Maniruzzaman M. F.A. State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies, European Journal of International Law 12, 2001. P.- 309 et seq.;

Идеи А.Ф. Манна была воспринята в правовой доктрине, в частности, идеи Манна были поддержаны такими авторами как П. Вейлом (Weil P.)Weil P. Droit International et Contratsd'Etat, in: P. Bardonnet (ed.), Mйlanges offerts а Paul Reuter--le Droit International: Unitй et Diversitй. A. Pedone, Paris, 1981. P.- 549, 568 et seq. , Ч. Лебеном (Leben C.) Leben C. L'Йvolution de la Notion de Contrat d'Йtat. Revue de l'arbitrage, 2003. P.629-646; Leben C. La thйorie du contrat d'Etat et l'йvolution du droit international des investissements. Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 2003 (vol. 302), p.197-386; Leben C. Retour sur la notion de contrat d'Йtat et sur le droit applicable а celui-ci » in Mйlanges offerts au professeur H. Thierry. Pedone, Paris, 1998. P. 247-280. В частности, Чарльз Лебен отмечает, что существует тесная взаимосвязь между международными инвестиционными контрактами и международным правом. Ч. Лебен указывает, что международный инвестиционный контракт является предметом регулирования международного права, в случае, если государство заключает его с иностранным инвестором, выступая, при этом, в качестве субъекта международного публичного права. Согласно мнению Ч. Лебена, основными "индикаторами", того, что государство заключает контракт, действуя как субъект международного права, является:

1) наличие арбитражной оговорки, исключающей юрисдикцию государственных судов этого государства;

2) оговорка о применимом праве, которая исключает применение норм национального права этого государства.Leben C. La thйorie du contrat d'Etat et l'йvolution du droit international des investissements. Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 2003 (vol. 302). P.-212

Таким образом, можно сделать вывод о том, что ключевым аспектом интернационализации является явно выраженное намерение сторон интернационализировать международный инвестиционный контракт, то есть исключить применение норм национального права государства. Правовой эффект такого намерения сторон, будет зависеть от двух предпосылок:

1) установление применимых коллизионных норм;

2) установление применимого права на основании коллизионных норм, в подавляющем большинстве случаев, на основании автономии воли сторон.

Нельзя не отметить, что теория косвенной интернационализации подвергается определенной критике. В частности Дж. Восс, отмечает, что ответ на вопрос о том, какой правовой порядок содержит коллизионные нормы, применимые к спорам, касающимся государственных контрактов в международных арбитражных трибуналах, не находит последовательного ответа у ученых-юристов и в практике разрешения инвестиционных споров. Voss J. Op. cit. P.- 38 Основная причина отсутствия ответа на указанный вопрос, состоит, также, в самой природе международного арбитража. В настоящее время, в правовой доктрине продолжаются споры о том, обязан ли арбитраж, при определении применимого права, руководствоваться коллизионными нормами права той страны, в которой происходит арбитражное разбирательство (law of the seat). Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet & Maxwell, 2004. Paras. 1-01, 2-27

В этой связи, выделяются две теории:

1) теория локализации арбитража, согласно которой, арбитражный трибунал связан коллизионными нормами права страны, в которой происходит арбитражное разбирательство (law of the seat, lex loci arbitri) и, противоречащая ей, теория делокализации арбитража, в соответствии с которой, арбитражный трибунал не связан коллизионными нормами права страны, по месту проведения арбитражного разбирательства. Оба подхода были восприняты арбитражными трибуналами при разрешении инвестиционных споров. В частности, в одних случаях арбитры руководствовались коллизионными нормами, при определении права, применимого к международному инвестиционному контракту BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Libyan Arab Republic, 1979. 53 International Law Report 297 , в других случаях, арбитры не принимали такие коллизионные нормы во внимание, отмечая, что арбитражное разбирательство регулируется международным публичным правом. Alsing Trading Co. Ltd. v. The Greek State, 1956. 23 International Law Report 633. Кроме того, неизбежно возникает вопрос, связанный с ограничением воли сторон, теми либо иными нормами, например, для целей защиты слабой стороны договора и др. См. подробнее: Voss J. Op. cit. P. 38 -39

Однако, главным вопросом, который ставит под сомнение возможность применение теории косвенной интернационализации, является сама возможность сторона выбрать международное право в качестве применимого права. В частности Дж. Столл отмечал, что международное право, в принципе, не предполагает регулирования отношений между частными лицами. Voss J. Op. cit. P.- 44

Такая позиция противоречит теории А.Ф. Манна, который отмечал в своих работах, что стороны могут выбрать, в качестве применимого права, у правовую систему, субъектами которой они не являются. Mann A.F. The Theoretical Approach towards the Law Governing State Contracts between States and Private Persons. 11 Revue Belge de Droit International, 1975. P.- 564 et seq. Вместе с тем, применение норм международного публичного права как права, регулирующего существо отношений сторон, на основании коллизионных норм, не противоречит друг другу и не влечет возникновения у частных лиц не свойственной им правосубъектности. Применение норм международного права влечет за собой лишь применение иного правопорядка, но не приводит к новому статусу субъектов. Аргумент о том, что выбор сторонами международного публичного права недействителен, поскольку это повлечет за собой международную ответственность государства, независимо от того, что частная сторона не обладает правоспособностью, также далек от истины. Применение международного права к международным инвестиционным контрактам означает лишь, что договорные обязательства определяются в соответствии с международным правом. Однако международный инвестиционный контракт не образует норм международного публичного права, он подчиняется нормам международного права, в отличие от международного договора, должен быть подчинен императивным нормам международного публичного права, при этом, сам международный договор также является источником. Kischel U. State Contracts. Stuttgart, Boorberg, 1994. P. 290-292

Согласно наиболее распространенной в настоящее время точке зрения, стороны международного инвестиционного контракта, изначально, не связаны тем или иным национальным правом, что позволяет им выбрать любое право (правовую систему) в качестве применимого. Так, в статье 2 резолюции Института международного права от 11 сентября 1979 г. "Право, регулирующее существо отношений сторон в соглашениях между государством и иностранным частным лицом", указывается следующее:

"Стороны могут, в частности, в качестве выбрать право, регулирующее существо отношений сторон контракта, одну или несколько национальных правовых систем, либо общие для таких правовых систем принципы права, либо общие принципы права, либо принципы, применяемые в международных экономических отношения, либо международное право, либо сочетание таких источников права". Institut de Droit International. The Proper Law of the Contract in Agreements Between a State and a Foreign Private Person. Athens, 1979

Несмотря на продолжающиеся доктринальные споры о возможности и особенностях применения норм международного права, практика различных арбитражных трибуналов в сфере разрешения международных инвестиционных споров недвусмысленно допускает возможность применения норм международного публичного права, а также иных "внешних" правовых систем. При этом, в преобладающем большинстве случаев, регламенты тех или иных международных арбитражных институтов прямо и недвусмысленно допускает использование тех коллизионных норм, которые арбитражный трибунал сочтет применимыми для целей определения применимого права. Так, например, арбитражный регламент ЮНСИНТРАЛ в редакции 2012 г. в статье 35 "Применимое право, дружеские посредники" прямо закрепляет: "Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтет уместным" (прим.- выделено автором). Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотрен в 2010 году) При арбитражный регламент ЮНСИНТРАЛ в редакции 1976 г. содержал несколько иную формулировку, так в одноименной статье (статья 33) указывалось: "Арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми" (прим.- выделено автором). Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотрен в 1977 году) Аналогичные формулировки содержатся практически во всех международных центрах по разрешению международных споров, например, в арбитражном регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Международной Торговой Палате также указывается: "Стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такого соглашения состав арбитража применяет нормы права, которые сочтёт подходящими". Статья 27 арбитражного регламента Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (редакция 2012 г.)

Статья 42 Вашингтонская конвенция о разрешении инвестиционных споров предоставляет сторонам достаточную степень свободы и прямо указывает, что "арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон". Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами При этом, следует подчеркнуть, что в статье речь идет именно о "нормах права", а не о конкретном правопорядке, т.е. национальном либо международном правопорядке. Banifatemi Y. The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration in Arbitration under International Investment Agreements 191 (K. Yannaca-Small ed.), Oxford University Press, 2010. P.- 196 По мнению И. Банифатеми, выражение "нормы права" позволяют арбитрам применять любую национальную правовую систему, в том числе "право государства, принимающего иностранные инвестиции, отдельные нормы права этого государства, право третьего государства, общие правила, имеющиеся в определенных правовых системах, общие принципа права, lex mercatoria, международное право". Ibid. Аналогичной точки зрения придерживается И. Алвик, который отмечает применительно к любым международным арбитражным трибуналам, что "арбитражные трибуналы имеют право не только определять и применять национальное право того или иного государства, в качестве применимого, но также вненациональные источники права, такие как принципы Унидруа, практику международных коммерческих арбитражей, общие обычаи, свойственные той или иной индустрии, общие принципы права, или так называемое lex mercatoria и, даже, международное право". Alvik I. Arbitration in Long-Term international Petroleum Contracts: the internationalization of the applicable law in Yearbook on International Investment Law & Policy 2011-2012 (Sauvant P. K. ed.), Oxford University Press, 2013. P.- 396

Анализ решений арбитражных трибуналов также позволяет сделать вывод о возможности применения транснационального права в рамках взаимоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором. Так, например, в нескольких доступных нам решениях международных арбитражных трибуналов, арбитры применяли те или иные правовые нормы, отличные от норм международного права либо национального права.

В правовой доктрине также допускается возможность применения норм транснационального права в рамках рассмотрения международных инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что международные инвестиционные контракты, в силу своей особой природы и участвующих в них субъектах, могут регулироваться нормами международного права либо иными нормами, отличными от норм национального права того или иного государства. В доктрине международного права выделяются 2 основных подхода к интернационализации международных инвестиционных контрактов: 1) прямая интернационализация и 2) косвенная интернационализация.

Каждый из этих подходов не лишен целого ряда недостатков и подвергается серьёзной критике. Однако, несмотря на продолжающиеся споры в правовой доктрине, международные арбитражные трибуналы при разрешении международных споров, возникающих между иностранными инвесторами и государствами, принимающими иностранные инвестиции, используют нормы международного права либо иных внешних правопорядков, в частности, нормы lex mercatoria. Нельзя не отметить, что в этой связи, в доктрине появились мнения о том, что международные инвестиционные контракты в нефтедобывающей отрасли, регулируются особыми нормами, которые, в совокупности, представляют собой lex petrolea. Дальнейший анализ данной концепции будет представлен в рамках 3 главы.

правовой инвестиционный международный lex petrolea

ГЛАВА 3. ИСТОЧНИКИ LEX PETROLEA. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИСТОЧНИКОВ LEX PTEROLEA

3.1 Возникновение концепции "lex petrolea"

Впервые идея о наличии автономного регулирования отношений между участниками нефтегазовой индустрии (принимающими государствами и иностранными инвесторами) была высказана египетским профессором Ахмедом Садеком Ель-Кашери (Ahmed Sadek El-Kosheri) в рамках лекций о транснациональном регулировании нефтяных контрактов в Гаагской академии международного права в 1975 г. Тема его лекции носила название "Le rйgime juridique1crййparlesaccordsdeparticipationdansledomaine pйtrolier" ("Правовой режим, созданный нефтяными соглашениями").El-Kosheri A.S. Le rйgime juridiquecrйй par les accords de participation dans le domaine pйtrolier, in Recueil des cours, Collected courses of the Hague Academy of International Law, 1975 IV, Tome 174, Sijthoff&Noordhoff, The Hague, 1978. P. 217 - 405

В данном исследовании Ель-Кашери постарался проследить эволюцию традиционных концессионных соглашений в сфере освоения нефтегазовых месторождений и построить общую теорию правового регулирования нефтегазовых контрактов, основанную на принятой в нефтегазодобывающей отрасли практике. Первая глава была направлена на изучение "внутренних механизмов договорного саморегулирования" между участниками нефтяных контрактов, исследование правового режима совместного предприятия и выделение основных свойств таких соглашений- гибкости и мобильности. Вторая глава анализировала "механизмы обращения к внешнему юридического порядку". В рамках данной главы профессор Ель-Кашери отметил "самодостаточность" и возможный транснациональный характер нефтяных контрактов, т.е. их неподчинение тому или иному правопорядку.

Однако в заключении своего двухсот страничного исследования, он указывает, что несмотря на свои уникальные особенности, нефтяные контракты остаются "привязанными" к тому или иному правопорядку, который гарантирует обязательность их исполнения и предоставляет те или иные источники правовой защиты. Тем не менее, именно "правопорядок регулирующий тот или иной нефтяной контракт,- по мнению Ель-Кашери,- позволяет установить определенную "транснационализацию", т.е. обращение к тем или иным правовым техникам, которые создаются практикой индустрии и решениями арбитражных трибуналов. В этом контексте, мы можем отметить часто обращение к "общим принципам" и постепенную выработку действительного lex petrolea, транснационального по своей природе."

Противоречивость концепции lex petrolea, неопределенность доктринальной дефиниции, юридического содержания вызывает многочисленные дискуссии в научных кругах. На основании обзора доктринальных источников и арбитражных решений, можно сделать вывод о том, что сторонники концепции lex petrolea выделяют 4 основных источника норм:

1) национальное законодательство государств в области освоения и эксплуатации углеводородных минеральных ресурсов,

2) международные инвестиционные контракты в сфере освоения и эксплуатации минеральных ресурсов,

3) обычай и практика, принятая в нефтяной индустрии,

4) арбитражные решения международных трибуналов по спорам, связанным с освоением и эксплуатацией углеводородных ресурсов.

3.2 Обычай как источник lex petrolea

Развитие концепции lex petrolea в международном инвестиционном праве, было обусловлено знаменитым решением арбитража по делу Kuwait v Aminoil Government of the State of Kuwait v American Independent Oil Co (AMINOIL), Award of 24 May 1982, (1982) 21 International Legal Materials 976 (далее - Kuwait v Aminoil), в котором в 1982 г., впервые, в опубликованном арбитражном решении было употреблен сам термин lex petrolea. Данное решение является чрезвычайно значимым для дальнейшего развития международного инвестиционного права, так как в нем затрагивались такие вопросы как:

1) выплата инвестору компенсации за "законную" экспроприацию принимающим государством имущества иностранного инвестора;

2) определение применимого права, регулирующего арбитражное разбирательство и существо спора и др. Следует отметить, что во многом на правовую позицию правительства Кувейта, представленную им ходе арбитражного разбирательства, повлияла теория профессора Ель-Кашери, который указывается в самом арбитражном решении в качестве представителя со стороны правительства Кувейта. Kuwait v Aminoil. P.- 976

Арбитражное решение касалось расторжения концессионного соглашения, которое было заключено между правительством Кувейта и Американской Независимой Нефтяной Компанией (American Independent Oil Company - Aminoil) в 1948 г. В соответствии с Конституцией Кувейта, принятой в 1962 г., в частности со статьей 21 Конституции Кувейта, все природные богатства и ресурсы являются собственностью государства. Fisher D. Legal Reasoning in Environmental Law: A Study of Structure, Form and Language. Edward Elgar Publishing, 2013. P.- 82 Кроме того, в соответствии со статьей 152 Конституции Кувейта 1962 г., любое концессионное соглашение, целью которого является разработка и эксплуатация природных ресурсов и/или организация коммунальной службы может быть заключено только на основании закона и на определенный период времени.

19 сентября 1977 г. правительство Кувейта издало декрет-закон №124, в соответствии с которым:

1. Концессионное соглашение, заключенное с Американской Независимой Нефтяной Компанией является расторгнутым с даты издания соответствующего декрета.

2. Все активы компании переходят в собственность государства.Kuwait v Aminoil. Par. XXVI, XXXV

Однако концессионное соглашение содержало стабилизационную оговорку, в соответствии с которой, правительство Кувейта не имело права отменять концессионное соглашение посредством тех или законодательных мер, либо мер административного характера. Компания Aminoil не согласилась с решением правительства Кувейта и инициировал арбитражное разбирательство ad hoc.

Наиболее противоречивым и неопределенным аспектом анализируемого решения, является отсылка арбитражного трибунала к позиции правительства Кувейта. Правительство Кувейта указывало, что определение выплаты иностранным инвесторам компенсации в размере первоначальной стоимости активов за вычетом накопленной амортизации, приобрело "обычный и международный характер", применительно к нефтяной индустрии" - "lex petrolea". Kuwait v Aminoil. Par. 155. P.- 1036. Правительство Кувейта также отмечало, что lex petrolea является "в какой-то мере специальной ветвью (отраслью) общего универсального lex mercatoria". Ibid.

В качестве подтверждения существования такой нормы и ее обычно-правового характера, правительство Кувейта ссылалось на результаты проведения переговоров между правительствами ряда ближневосточных государств и иностранными инвесторами о выплате компенсации за проведенную национализацию, в ходе которых между участниками была достигнута договоренность о выплате иностранным инвесторам компенсации, сумма которой рассчитывалась по формуле "первоначальная стоимость активов за вычетом накопленной амортизации". Ibid.

Арбитражный трибунал, однако, не согласился с данной аргументацией, отметив, что:

1) имеются основания сомневаться в существовании такой нормы;

2) даже, если принять во внимание возможность существования такой нормы, то указанная норма не применима к обстоятельствам спора. Ibid.

В обоснование своего решения арбитражный трибунал указал на то, что фактическая ситуация, сложившаяся между правительством Кувейта и компаний Aminoil существенным образом отличается от той сложившейся практики переговоров, имевшей место между иностранными инвесторами и правительствами ближневосточных государств, на которую ссылается правительство Кувейта. В частности, арбитражный трибунал отметил, что отношения между правительством Кувейта и компанией Aminoil полностью прекращены, в то время как в иных случаях, между правительствами и иностранными инвесторами сохранились взаимоотношения в той или иной форме. Кроме того, в отличие от ситуации, сложившейся между правительством Кувейта и компанией Aminoil, иностранные инвесторы помимо получения компенсации, также получили те или иные привилегии, в частности, с ними были заключены долгосрочные контракты на поставку нефтепродуктов либо сервисные контракты.

Кроме того, в обоснование своего решения о том, что предлагаемый Кувейтом метод определения размера компенсации не является международным обычаем, арбитражный трибунал привел практику Международного суда ООН. В частности, ссылаясь на решение Международного суда ООН по делу о континентальном шельфе, палата арбитров отметила, что даже принимая во внимание имеющуюся практику, "необходимо, чтобы данная практика подкреплялась "opinio juris", для того, чтобы рассматривать ее в качестве международно-правового обычая.

Кроме того, арбитражный трибунал также указал, что согласие иностранных инвесторов на определение, подлежащей им выплате, компенсации в размере первоначальной стоимости активов за вычетом накопленной амортизации, было получено под сильным политическим и экономическим давлением, что, в свою очередь, означает невозможность рассмотрения данного инвесторами согласия в качестве одного из оснований для формирования правовой нормы, которые может быть применимо в иных случаях. Ibid. P.- 1037

Большинство исследователей в области международного инвестиционного права сходятся во мнении касательно того, что международный обычай как источник права в международном инвестиционном праве, является обычаем о смыслу статьи 38 Статута Международного суда ООН. Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes. Kluwer Law International, 2000.; Dolzer R., Schreur C. Principles of International Investment Law. Oxford University Press, 2012. P.- 17; Lim C. Alternative Visions of the International Law on Foreign Investment; Salacuse J. The Law of Investment Treaties. Oxford University Press, 2015. P.- 54 Общепризнано, что международно-правовой обычай как источник международного публичного права состоит из двух основополагающих элементов:

1) устоявшаяся, широко распространенная, последовательная практика государств;

2) признание такой практики в качестве права (субъективный элемент, известный как opinio juris sive necessitatis).North Sea Continental Shelf Cases. Judgment. ICJ Reports 1969. P.-44 (para 77); Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta). Judgment. ICJ Reports 1985. P.- 13 (para 27); Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits. Judgment. ICJ Reports 1986. P.- 14 (para 183 and 207).

Однако отсутствует единая точка зрения о том, какие именно нормы имеют статус обычных норм в международном инвестиционном праве. На основании анализа доступных доктринальных источников и практики арбитражных трибуналов можно сделать вывод о том, что в качестве обычных норм международного инвестиционного права рассматриваются:

1) минимальные стандарты защиты иностранных инвестиций;Tudor I. The Fair and Equitable Treatment Standard in International Foreign Investment Law. Oxford University Press, 2006. P. 61-62; Mondev International Ltd v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award, 11 October 2002, 42 International Law Materials 85 (2003), para. 121; Waste Management v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/03, Final Award, 30 April 2004, 43 International Law Materials 967 (2004). Para. 91. Claims Gold Ltd v. United States, Award, 8 June 2009, UNCINTRAL. Para 626-627

2) предоставление защиты от экспроприации и условия для проведения экспроприации государством; Generation Ukraine, Inc v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9. Award, 16 September 2003, 44 International Law Materials 404 (2005), para. 11.3; См. также Maclachlan C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration: Substantive Principles. Oxford University Press, 2007. P.-16.

3) отказ в правосудии (denial of justice). Dumberry P. Op.cit. P.- 384; Paulsson J. Denial of Justice in International Law. Cambridge University Press, 2005. P. - 59-67.

Анализируя положения решения арбитражного трибунала по делу Kuwait v Aminoil нельзя не согласиться с решением арбитражного трибунала о том, что определение компенсации в размере первоначальной стоимости активов за вычетом накопленной амортизации не является международным обычаем с точки зрения международного публичного права, так как не подпадает ни в одну из ука

Однако нельзя обойти вниманием то, что правительство Кувейта настаивало, что методика определения выплаты компенсации за проведенную национализацию является обычаем, который существует автономно от обычаев как источника международного публичного права и является проявлением третьего правопорядка - транснационального права, которое автономно по отношению к международному праву или национальному праву. Однако арбитражный трибунал оставил этот аргумент правительства Кувейта без внимания, и в решении не отображен какой либо анализ данного аргумента. Однако на основании имеющихся доктринальных источников, постараемся определить понятие "обычай" как источник lex petrolea, которая является частью lex mercatoria.

К сожалению в доктрине данный вопрос не получил широкого освещения. Среди немногочисленных работ, анализирующих обычай как источник lex mercatoria, можно отметить работу Бхала Р. (Bhala R.). Bhala R. Applying Equilibrium Theory and the FICAS Model: A Case Study of Capital Adequacy and Currency Trading. 41 ST. Louis U. L.J. 125, 205-06 (1996). Согласно мнению данного автора, обычай как источник lex mercatoria должен:

1. отражать условия рынка и его обыкновения;

2. существовать в течение достаточно длительного периода времени (т.е., быть постоянным и установленным);

3. применяться универсально;

4. не иметь объективного отражения (закрепления) в той или иной правовой системе;

5. cпособствовать максимальной выгоде основного большинства участников оборота. Ibid.

Следует отметить, что данный перечень критериев не является общепризнанным. В частности, другие авторы, в частности, Гайяр Э. отмечают, что обычай как источник lex mercatoria может не быть универсальным, так как может быть распространен в конкретном географическом регионе. Gaillard E. Op. cit. P.- 231.

При указанном подходе, методика определения размера компенсации, предложенная правительством Кувейта, может рассматриваться в качестве обычая. Однако ключевым вопросом остается вопрос о пределах автономности норм lex mercatoria, и норм lex petrolea как часть lex mercatoria.

В доктрине отмечается, что нормы lex mercatoria, а следовательно и lex petrolea, являются автономными и независимыми по отношению как международному публичному праву так и к национальному праву. Такой точки зрения придерживались, в частности, Б. Гольдман (Goldman B.), Goldman B. Lex Mercatoria. FORUM INTERNATIONALE NO. 3, Nov. 1983. P.- 22 О. Ландо (Lando O.), Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, 34 INT'L & COMP. L.Q. 747 (1985). P.- 752 М. Мустил (Mustill M.) Mustill M. The New Lew Mercatoria: The First Twenty-five Years, in LIBER AMICORUM FOR THE RT. HON. LORD WILBERFORCE 149, 174 n.82 (Maarten Bos & Ian Brownlie eds., 1987). P.- 151. . Аналогичная точка зрения была высказана Хисусом А. применительно к lex petrolea. Alfredo De Jesъs O. Prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society. TPLI Series on Transnational Petroleum Law, Vol I, no 1, 2012. P.- 21

Согласно позиции, отстаиваемой Альфредом де Хисусом, lex petrolea представляет собой автономный единый правопорядок, отличный от национального и международного права, обеспечивающий эффективную нормативную регламентацию отношений между участниками нефтедобывающей промышленности. По мнению указанного автора, lex petrolea черпает свою "законность" из согласия и использования норм lex petrolea "транснациональным нефтяным сообществом", независимо от той или иной национальной правовой системы и международного публичного права. Ibid.

Однако подобного рода идеи представляются во многом эфемерными и подвергаются жесткой критике. В частности, в доктрине указывается, что "lex mercatoria не является самодостаточной системой.... но представляет собой скорее источник права, состоящий из состоящий из обычая, практики, конвенций, прецедентов и многих национальных законов". Дж. Делауме отмечает: "В конечном счете, торговые обычаи и единообразие в определении торговых терминов и понятий, а также четкое определение прав и обязанностей сторон, являются ключевыми факторами для возникновения споров.... Однако они не исключают применение норм национального или международного права в качестве основного источника права, способного разрешить возникший спор". Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. N.Y., 1988. P.- 99

Таким образом, принимая во внимание, что lex petrolea представляет собой часть (ветвь) lex mercatoria, приведенная точка зрения справедлива и в отношении lex petrolea. В отсутствие норм национального права, а также норм международного права, lex petrolea вряд ли может рассматриваться в качестве самодостаточной правовой системы, которая исчерпывающим образом регулирует весь комплекс взаимоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором. Нельзя не привести мнение профессора Ф. Ригаукса, который был назначен в качестве эксперта в области права, со стороны компании Aminoil: "не существует какого-либо транснационального права как новой и автономной правовой системы, которые бы регулировала делокализованные правовые отношения. Можно наблюдать только случайные примеры либо частичное проявление транснациональности, которые в рамках международной правовой системы либо государственной правовой системы привели к возникновению новых правил поведения, во многих случаях, посредством применения принципов, позаимствованных из указанны двух правовых систем, возникновение которых обусловлено автономией воли".