В других решениях арбитражных трибуналов, несмотря на отсутствие прямой ссылки к концепции lex petrolea, арбитры также отмечали о возможности применения обычаев и практики международной нефтяной индустрии в случае наличия пробелов в применимом праве, регулирующим существо отношений между государством и иностранным инвестором. Так в арбитражном решении по делу Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (ARAMCO) (далее по тексту - Saudi Arabia v. ARAMCO), арбитражный трибунал отметил, что в случае наличия пробелов в праве Саудовской Аравии, частью которого является концессионное соглашение, заключенное между правительством Саудовской Аравии и Концессионером, он будет руководствоваться общераспространенными обычаями и практиками, принятыми в нефтяной индустрии. Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (ARAMCO), Award of 23 August 1958 (1963) 27 International Law Materials 117. Однако сам арбитражный трибунал в своем решении указал на то, что такие "общераспространенные обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии" ему не известны.

По мнению Дж. Баумана, к такой общераспространенной практике и обычаям, принятым в нефтяной индустрии, арбитражные трибуналы относили возможность применения к инвестиционным контрактам общих принципов договорного права. Bowman J. LEX PETROLEA: Sources and Successes of International Petroleum Law. Данная точка зрения была высказана указанным автором со ссылкой на решение по делу Deutshe Schachtbau - und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R'as Al Khaimah (United Arab Emirates) and Rakoil, в котором арбитражный трибунал пришел к выводу, что применение общих принципов договорного права, регулирующих договорные отношения, стало обычной практикой (прим.- ведено автором) при разрешении споров в международных арбитражах, особенно в сфере споров, связанных с концессионными соглашения в области на бурения нефтяных скважин, и особенно в арбитражных разбирательствах, расположенных в Швейцарии. Deutsche Schachtbau v R'As al-Khaimah National Oil Co (RAKOIL) (1989) XIV YCA 117, paras 17, 18 and 19; (1987) 2 Lloyd's Rep

Однако указанное решение, по нашему мнению, в корне отличаются от аргументов и выводов, приведенных в решении по делу Kuwait v. Aminoil. Аргумент правительства Кувейта является, скорее, уникальным примером в практике разрешения международных инвестиционных споров, в котором была проведена попытка представить позицию о том, что нормы lex petrolea могут регулировать отношения, которые могут быть урегулированы исключительно международным публичным правом. Использованный правительством Кувейтом, вряд ли может быть использован в дальнейшем, так как, по сути, он может привести к нарушению, в том числе, международного публичного права, что представляется совершенно недопустимым. В частности, упоминавшийся ранее А. Хисус отмечает, что нормы lex petrolea являются дополнительным источником правового регулирования нефтедобычи наряду с национальным законодательством того или иного государства. Alfredo De Jesъs O. Op. cit. P.45-47

Ссылки на "обычаи и практику, принятую в нефтяной индустрии" также встречаются в стандартных международных инвестиционных контрактах, принятых тем или иным государством, заинтересованным в привлечении иностранных инвесторов для целей разработки и освоения нефтяных месторождений. Под практикой/практиками, принятыми в международной нефтяной индустрии, следует понимать те или иные практики и методы разработки и освоения месторождений, которые расцениваются повсеместно в качестве безопасных, экономически оправданных, т.е., по сути, способствующих росту и укреплению экономики принимающего государства. А. Хисус рассматривает такие практики нефтяной промышленности в качестве источников lex petrolea. Ibid.

Среди первых известных нам инвестиционных контрактов, содержащих ссылку на "практику, принятую в нефтяной индустрии" можно отметить указанное выше концессионное соглашение между правительством Кувейта и компанией Aminoil. В статье 8(6) данного соглашения в редакции 1961 г. указывалось: "...Компания не должна начинать производство любого месторождения либо скважины до момента проведения испытания и основательного изучения скважины, позволяющего удостовериться в том, что скважина надлежащим образом подготовлена в соответствии с добросовестной практикой освоения нефтяных месторождений...". Hunter M., Sinclair A. Aminoil revisited: Reflections on a story of changing circumstances, in: Weiler, Todd (ed.), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties, and Customary International Law, London 2005. P. - 375. В дальнейшем, по мере внесения правок и изменений в концессионное соглашение между правительством Кувейта и компанией Aminoil, указанное положение было существенным образом детализировано. В частности, параграф 5 части 1 Приложения 1 к Концессионному соглашению содержал следующие положения: "Компания должна проводить свои работы на предоставленной территории надлежащим и квалифицированным образом, соответствующим научным методом соответствии с добросовестной практикой освоения нефтяных месторождений и должна принять все разумные меры для предотвращения пожаров, попадания воды в нефтеносные пласты, загрязнения моря, а также должен забурить все непродуктивные и заброшенные скважины. Компания должна информировать Орган надзора над концессией о процессе и результатах работ, при этом, такая информация должна рассматриваться как конфиденциальная и хранится Уполномоченным органом для целей разрешения споров между сторонами". Ibid.

Однако указанные положения вызывает вопрос о том, какие именно практики добросовестного освоения нефтяных месторождений подразумевались сторонами. Для целей толкования указанных положений концессионного соглашения необходимо провести определенный анализ взаимоотношений и ожиданий сторон концессионного соглашения.

Следует отметить, что правительство Кувейта критиковало неисполнение компанией Aminoil обязательств по изучению практик добросовестного освоения нефтяных месторождений, в частности, за нежелание нести бремя расходов по приведению бурильных установок компании в соответствие с международно-признанными стандартами. В период деятельности компании Aminoil на территории Кувейта, наиболее прогрессивной технологией добычи нефти являлось закачивание воды в стратегических точках для сбора нефти в подземные «бассейны», которые можно было бы под давлением поднять вверх по скважинам на поверхность. Hunter M., Sinclair A. Op. cit. P.- 377 В рамках данной технологии было чрезвычайно важно контролировать поток воды с целью избегания попадания воды в определенные участки нефтяного резервуара. Основной метод предотвращения коррозии и перекрестного загрязнения нефти водой в процессе бурения нефтяной скважины и последующего извлечения нефти, состоял в изоляции оболочки скважины от окружающей породы слоем цемента в соответствии с определенной методикой. Ibid. P.- 378

Однако в рамках арбитражного разбирательства, правительство Кувейта настаивало на том, что компания Aminoil пренебрегает использованием таких технологий, в противоречие принятым на себя обязательствам в рамках концессионного соглашения, что являлось одним из оснований для расторжения концессионного соглашения. Данное заявление правительства Кувейта оспаривалось компанией Aminoil посредством экспертных заключений. В своем решении, арбитражный трибунал не принял во внимание аргументы правительства Кувейта. Government of the State of Kuwait v American Independent Oil Co (AMINOIL). Par. - 136

Следует отметить, что примеры ссылок на "практики добросовестного освоения нефтяных месторождений" встречаются и в настоящее время в различных инвестиционных контрактах. Так, в частности, в соглашении о разделе продукции Кашганского нефтяного месторождения (Казахстан), указывается обязанность Подрядчика (иностранного инвестора - прим. автора) нести "ответственность за все работы, проводимые подрядчиком независимо от того, осуществляются ли они непосредственно Подрядчиком или Субподрядчиком, выполнять их старательно, безопасно и эффективно в соответствии с Международной Практикой Добросовестного Освоения Нефтяных Месторождений, руководствуясь самыми высокими разумными международными природоохранными и экологическими стандартами, необходимыми для защиты особых экологических условий Каспийского моря".Bowman J. LEX PETROLEA: Sources and Successes of International Petroleum Law. При этом, само соглашение о разделе продукции дает следующее определение используемого термина "Международная Практика Добросовестного Освоения Нефтяных Месторождений": "обыкновения и практики, используемые на соответствующий момент, и рассматривающиеся в международной нефтяной индустрии как добросовестные, безопасные, экономичные и эффективные при разработке, эксплуатации, переработке и транспортировке нефти". Ibid.

Аналогичные положения, содержащие отсылку к международной добросовестной практике разработки месторождений содержатся в типовых также в соглашениях о разделе продукции, принятых в Индии. В частности, указывается, что Подрядчик обязуется выполнять обязательства в соответствии с "Добросовестными Практиками, принятыми в Международной Нефтяной Индустрии". Представляет особый интерес положение соглашения о разделе о разделе продукции, о том, что в случае, невозможности урегулирования вопроса между членами Управляющего комитета о том, что составляет "Добросовестную Практику, принятую в Международной Нефтяной Индустрии", правительство Индии будет разрешать этот вопрос посредством привлечения Генерального директора по углеводородам или организаций/лиц, рекомендованных Генеральным директором по углеводородам, решение которого является обязательным для правительства Индии. Таким образом, в рамках принятых в Индии соглашений о разделе продукции, содержат механизм, посредством которого эти отраслевые практики становятся законом.

Среди иных примеров, международных инвестиционных контрактов, используемых в нефтедобывающей промышленности, в которых использовалась отсылка к "обычаях и практике, принятым в нефтедобывающей отрасли", также можно назвать типовой контракт Омана 1981 г., в котором содержится следующее положение: "...должны применяться широко распространенные обычаи и практика, принятые в нефтяной индустрии". Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International Oil Contracts. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 6, No. 2, 2013. P.- 140

Схожие положения содержатся в пункте 7.1.5 типового сервисного контракта на разведку и эксплуатацию углеводородов, принятого в Эквадоре в 1982 году. В указанном пункте содержится обязательство для нефтяной компании применять «передовую международную практику». Ibid Типовые контракты на разработку и освоение минеральных ресурсов, принятые в Ливии в 2005 г., в частности статьи 1.1 и 38, 5.5, 8, 13.2.2 и 20.1 (ст.1.33), определяют "обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии" как "общепринятые практики, методы, стандарты и процедуры, которые должны соблюдаться разумными, прилежными, умелыми и опытными операторами в области нефтедобычи, разведки, разработки и производства, и которые как ожидается на момент возникновения того или иного вопроса, при вынесении разумных суждений и в свете фактов, известных на момент принятия решения, приведут к достижению желаемых результатов и целей". Ibid

Нельзя не отметить, что ссылки на "обычай и практику, признанные в нефтяной индустрии" встречается также в национальном законодательстве некоторых государств, в частности, в законодательстве Бразилии. В статье 44 VI Закона о нефти Бразилии №89687, 1997 г. дается отсылка к международным практикам нефтяной индустрии, для установления должного стандарта поведения, которому должны соответствовать стороны. Понятие "международные практики нефтяной индустрии" определяются как: "практики и процедуры, которые используются по всему миру в нефтяной индустрии разумными и добросовестными операторами в аналогичных условиях или обстоятельствах, проверенные, с точки зрения того или иного аспекта или аспектов работ, и направленные на обеспечение:

а) сохранности ресурсов нефти и газа, что подразумевает использование методов и процессов, направленных на извлечение максимального количества ресурсов наиболее надежным и экономически оправданным способом, при соблюдении соответствующего контроля за сокращением запасов и минимизацией потерь при добыче;

б) производственной безопасности, что использование методов и процессов, гарантирующих безопасность работ и предотвращение несчастных случаев;

в) защиту окружающей среды, что определяет применение тех методов и процессов, которые минимизируют воздействие работ на окружающую среду. Carmen Otero Garcia-Castrillon. Op.cit. P.- 146

Нельзя не отметить, что "практики, принятые в нефтяной индустрии", фактически, представляют собой технические нормы, которые направлены на добросовестное исполнение своих обязательств международными нефтяными компаниями при освоении и эксплуатации нефтяных месторождений. Однако встает вопрос о том, применяются ли эти нормы, только если они инкорпорированы в международный инвестиционный контракт, либо могут применяться вне зависимости от инкорпорации. Мы полагаем, что такие практики могут быть применены в качестве норм права только при наличии соответствующего положения в международном инвестиционном контракте, так как, в противном случае, нарушается принцип правовой определенности между сторонами, что дестабилизирует отношения между иностранным инвестором и принимающим государством. Закрепление таких стандартов требует от иностранного инвестора повышенного внимания к постоянно меняющимся стандартам и процедурам, используемым в нефтедобывающей промышленности, и закрепляют повышенный стандарт ответственности за проводимые работы.

3.2 Международный инвестиционный контракт как источник lex petrolea

Международный инвестиционный контракт, заключенный между государством, принимающим иностранные инвестиции и иностранной нефтедобывающей компаний, рассматривается в правовой доктрине в качестве источника lex petrolea. Так например, Фуад Рухани в 1962 г. первый Генеральный секретарь ОПЕК, отметил, что национальное законодательство определяет общие принципы, на которых могут заключаться соглашения, а также описывает отношения, которые могут возникнуть между сторонами, однако с момента подписания соглашения и его последующего одобрения правительством в соответствии с национальным правом, нормы национального права отступают, так как международный инвестиционный контракт является "надлежащим и достаточным законом". Bowman J. LEX PETROLEA: Sources and Successes of International Petroleum Law.

Указанный подход о том, что международный инвестиционный контракт является основным источником правового регулирования для участвующих в нем сторон, нашел свое отражение в практике разрешения международных инвестиционных споров. Так в решении по делу Petroleum Development Ltd. v. Sheik of Abu Dhabi арбитражный трибунал отметил следующее: "Было бы фантастично предположить, что в этом очень примитивном регионе существует какой-либо установленный свод правовых принципов, применимых к построению современных коммерческих инструментов". Petroleum Development Ltd. v. Sheik of Abu Dhabi К схожим выводам арбитражный трибунал в упоминавшемся ранее деле Saudi Arabia v. ARAMCO было отмечено следующее: "...Концессионное соглашение является основным законом Сторон, и Арбитражный трибунал обязан признать его особое значение в силу того, что оно восполняет пробел в правовом регулировании нефтяной промышленности в Саудовской Аравии". Saudi Arabia v. ARAMCO

На первый взгляд, принимая во внимание давность этого высказывания и указанных, можно сделать вывод о том, что такой подход не применим в современных условиях, поскольку национальное законодательство развивающихся государств прошло длительный путь в регулировании нефтедобывающей отрасли, которая представляет для них первостепенную значимость. Однако в законодательстве ряда государств, например, в законодательстве Азербайджана, Катара, закрепляется, по сути, автономный статус международных инвестиционных контрактов, заключенных между правительствами и иностранными нефтедобывающими компаниями. Bowman J. Op. cit.

В этой связи, особый интерес для анализа представляет собой правовой режим соглашений о разделе продукции, заключенных между правительством Азербайджана и иностранными нефтяными компаниями. В частности, в Приложении V "Гарантии и обязательства правительства Азербайджанской Республики" к так называемому "Договору Века" указывается следующее обязательство правительство Республики Азербайджан: "Правительство в течение всего срока действия соглашения не вступит в какие-либо договоры, межправительственные соглашения или любые другие договоренности, которые каким либо образом уменьшают, нарушают, аннулируют или умоляют права и интересы Подрядчика по Соглашению...". Садыгов А. Международные нефтяные контракты Азербайджанской Республики в системе международного энергетического права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Баку, 2003. С.- 18 Нельзя не отметить, что положения соглашений о разделе продукции прямо закрепляют приоритет соглашений о разделе продукции над национальным законодательством Азербайджанской Республики: "После утверждения Соглашения Парламентом АР (Азербайджанской Республики - прим. автора) оно становится законом АР, и превалируют над любым действующим законом АР (или его частью), положения которого не соответствуют или противоречат каким-либо положениям Соглашения (Приложение V)". Ibid. При этом, как отмечает А. Садыгов, исключительное право на использование недр гарантируется Подрядчику самим соглашением, в частности, в "Договоре Века" отмечается, что это Соглашение предоставляет исключительные права Подрядчику со стороны Государственной Нефтяной Компании Азербайджанской Республики в соответствии с условиями этого Соглашения, следовательно, акт лицензирования обладает скорее регистрирующим, чем правоудостоверяющим характером. Ibid. С.-19

В качестве применимого права, соглашения о разделе продукции Азербайджанской Республики допускают применение не только национального права той или иной стороны по соглашению, но также общих принципов права, свойственных праву принимающего государства и праву иностранной нефтяной компании, а также общих принципов международного права. Так, в Соглашении о совместном освоении и разделе продукции месторождений Азер и Чируг, а также глубоководного участка месторождения Гюнашли, расположенной азербайджанском секторе Каспийского моря дается следующая формулировка положений о применимом праве: "соглашение регулируется и толкуется в соответствии с принципами права, общими для права Азербайджанской Республики и права Англии, а в случае отсутствия таких принципов, в соответствии с принципами общего права Альберты, Канада. Данное соглашение также подчинено международному правовому принципу pacta sunt servanda". Cameron P. Op. cit. P.-328

Садыгов И., анализируя правовую природу нефтяных контрактов, выделяет 3 основных свойства:

1) обладают правоустанавливающим качеством и автономностью по отношению как к национальному законодательству, так и к международным соглашениям;

2) регулируются общеправовыми принципами национального и международного права;

3) являются источником права sui generis. Садыгов И. Указ. соч. С.-19.

Анализируя важнейшее качество нефтяных контрактов- автономность по отношению к национальному законодательству и международным соглашениям, а также применение к этим контрактам принципов международного права, азербайджанский ученый Садыговым Афсаром Иса Оглы приходит к выводу о том, что нефтяные контракты подчиняются принципам lex petrolea. Садыгов А. Указ. соч. С.-17

Основным источником lex petrolea автор называет интернационализированные и стандартизированные проформы нефтяных контрактов и/или их отдельные положения. Автор, приводит мнение Д. Карро Д. и П. Жюйар, которые отмечали, что: "Влияние третьего правопорядка (внегосударственного регулирования- прим. автора) на экономические отношения достигло такого уровня, что можно сделать очевидный вывод о своеобразии источников международного экономического права по сравнению с источниками международного права. Благодаря соглашению между основными американскими и европейскими нефтяными компаниями (известными как "Семь сестер"), появился lex petrolea, который в течение трех десятилетий регулировал в глобальном масштабе вопросы эксплуатации и поставок углеводородов". Ibid. С.- 17

Однако нельзя не отметить, что другие авторы, анализируя правовой режим соглашений о разделе продукции Азербайджанской Республики, приходят к другим выводам. В частности, Н. Мустафаев отмечает, что правовой режим, устанавливаемый соглашениями о разделе продукции Азербайджанской Республики представляет собой правовую аномалию, и прямо противоречит действующей конституции Азербайджанской Республики и нормам международного публичного права, так как ограничивает суверенные права государства на регулирование тех или иных отраслей промышленности. Mustafayev N. Production-sharing agreements in the petroleum industry of Azerbaijan. Journal of World Energy Law and Business, 2015, Vol. 8, No. 4. P.- 366

Приведенное выше положение "Договора Века" о том, что правительство Азербайджанской Республики обязуется не вступать в какие-либо договоры, межправительственные соглашения или любые другие договоренности, которые каким либо образом уменьшают, нарушают, аннулируют или умоляют права и интересы иностранного инвестора, представляют собой стабилизационную оговорку. Такие стабилизационные оговорки повсеместно используются при заключении международных инвестиционных контрактов в сфере разработки и освоения нефтяных месторождений. Например, в статье 16 соглашения о разделе продукции между индонезийской компанией Pertamina и иностранным инвестором Agip SpA, было включено следующее положение: "данный контракт не может быть отменен, аннулирован, или изменен в каких либо случаях, за исключением случаев согласия обеих сторон, выраженного в письменной форме". Emeka N. T. Anchoring Stabilization Clauses in International Petroleum Contracts. The International Lawyer,Vol. 42, No. 4 (WINTER 2008). P.-1321

Другим примером стабилизационной оговорки, могут являться положения статьи 25 концессионного соглашения между компаний Petroleum Concessions и Султаном Муската и Омана, которое гласило: "Султан обязан не отменять либо аннулировать настоящее Соглашение посредством издания норм общего либо специального законодательства, либо тех или иных административных мер... Какие либо правки не могут быть внесены в настоящее Соглашение..., за исключением случаев, когда Султан и Компания достигли обоюдного согласия на внесения правок к их взаимному интересу...". Ibid Во многом аналогичные положения содержатся в других типовых контрактах, например, в статье 34 Модельного соглашения об освоении и разделе продукции Катара, Ibid в 43 статье Модельного соглашения о разделе продукции, утвержденного Курдским региональным правительством. Ibid Таким образом, при сравнении приведенных примеров с контрактными положениями, включенными в соглашения о разделе продукции Азербайджанской Республики, можно сделать вывод, что различия не столь существенны, и по сути, состоят в том, что в соглашения о разделе продукции Азербайджана также включено положение о невозможности изменения прав иностранного инвестора, вступлением в силу того или иного межправительственного соглашения (международного договора). Встает вопрос о соответствии такого положения нормам международного права.

Следует отметить, что течение длительного времени, правовая природа стабилизационных оговорок, включенных в международные инвестиционные контракты в области освоения и разработки нефтяных месторождений, является предметом доктринальных дискуссий. Некоторые авторы отстаивали мнение о том, что такая говорка является недействительной так как нарушает принципы международного права, в частности принцип неотъемлемости суверенитета государства на своими природными ресурсами. Bernardini P. The renegotiation of Investment Contracts. 13 ICSID Review 2, 1998. pp. 324- 325 Однако в международном праве отсутствует норма, которая запрещала бы государству тем или иным образом ограничивать свой суверенитет, и само по себе заключение международного инвестиционного контракта также является проявлением суверенитета. По мнение А. Фарака (Abdula Al Faraque), стабилизационная оговорка представляет собой "временное самоограничение государством своего суверенитета, которое ни в коем случае, не может рассматриваться в качестве абсолютного запрета на проявление государством свои законодательных полномочий". Принимая во внимание указанный подход о том, что стабилизационная оговорка является проявлением ограничения своего суверенитета самим государством, нельзя согласится с мнением Н. Мустафаева о том, что закрепленная в Договоре века стабилизационная оговорка нарушает основополагающие принципы международного права. Более того, сама стабилизационная оговорка не закрепляет приоритета норм международного инвестиционного контракта над международными договорами и предусматривает, что в случае нарушения указанного положения инвестиционного контракта, Государственная Нефтяная Компания Азербайджанской Республики возместит все потери, которые понесет иностранный инвестор в случае ухудшения его положения. Однако нельзя не отметить, что правовой режим соглашений о разделе продукции Азербайджанской Республики является во многом уникальным и не находит поддержки в законодательстве других государств, которые стремятся избежать столь явного ограничения своего государственного суверенитета.

Разработанные типовые положения международных инвестиционных контрактов во многом схожи и встречаются почти повсеместно в различных типах международных инвестиционных контрактах, принятых в области разработки и освоения углеводородных минеральных ресурсов. Примером таких типовых положений могут являться: оговорки о применимо праве, оговорки о разрешении споров, вытекающих из таких контрактов, стабилизационные оговорки. Типичность контрактных положений послужила основанием для рассмотрения таких оговорок и положений в качестве источника lex petrolea. В частности, Т. Мартин, в своей статье "Lex Petrolea в международном праве" указывает, что lex petrolea представляет собой общие положения типовых инвестиционных контрактов и проформ, заключаемых между принимающим государством и иностранными инвесторами и/или нефтяными компаниями, а также опубликованные решения арбитражных трибуналов по спорам между участниками нефтедобывающей отрасли, основанные на применении общих принципов права. Martin T. Lex Petrolea in International Law in Ronnie King (ed), Dispute Resolution in the Energy Sector: A Practitioner's Handbook. Globe Law and Business, London, 2012. Схожих взглядов придерживаются также Талус Ким, Лупер Скотт, Оттилар Стивен, Talus K., Looper S., Otillar S. Lex Petrolea and the Internationalization of Petroleum Agreements: Focus on Host Government Contracts. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 5, No. 3, 2012. P. 181-193 а также Гарсия-Кастриллон Кармен. Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International Oil Contracts. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 6, No. 2, 2013. P. 129-162

По мнению Т. Мартина, типовые контракты, обслуживающие потребности и отражающие специфику нефтедобывающей индустрии, не разрабатываются и не устанавливаются в рамках какой-либо национальной правовой системы, но разрабатываются такими профессиональными ассоциациями как Ассоциация международных нефтяных переговорщиков (англ.: Association of International Petroleum Negotiators; AIPN), Международная ассоциация буровых подрядчиков (International Association of Drilling Contractors; IADC) и другими.Martin T. Lex Petrolea in International Law in Ronnie King (ed.), Dispute Resolution in the Energy Sector: A Practitioner's Handbook. Globe Law and Business, London, 2012. Типовые контракты, разрабатываемые такими организациями, используются повсеместно и рассматриваются как обычай или обыкновения, однако, их исполнение таких контрактов, по мнению Мартина Т., зависит от национального права. Мартин Т. также отмечает, что источником lex petrolea являются нормы международных договоров, регулирующие защиту окружающей среды и прав человека.

Гарсия-Кастриллон Кармен придерживается схожей точки зрения, рассматривая lex petrolea как часть или вид lex mercatoria, и которое представляет собой "самостоятельно выработанные профессиональные нормы, регулирующие коммерческие сделки".Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International Oil Contracts. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 6, No. 2, 2013. P.- 140 Она считает, что lex petrolea применяется непосредственно, в случаях, когда такие нормы включаются или упоминаются в контрактах, договорах и/или национальных правовых системах, и в случаях, когда они рассматриваются как нормы международного обычного права. Нормы lex petrolea также могут быть признаны таковыми в решениях международных арбитражных трибуналов.

По мнению Гарсия-Кастриллон К., основными источниками lex petrolea являются:

· типовые контракты, разработанные профессиональными ассоциациями;

· общие принципы контрактного права, кодифицированные в тех или иных источниках, например, Принципах Унидруа;

· принципы, стандарты и рекомендации, издаваемые теми или иными международными межправительственными или неправительственными организация общего либо специального характера, в том числе, в сфере защиты прав человека и защиты окружающей среды.

С нашей точки зрения, остается необоснованной идея автора о необходимости рассмотрения общих принципов контрактного права в качестве источника lex petrolea. А. Хисус подчеркивает, что те или иные нормы могут рассматриваться в качестве норм lex petrolea, только если специально приспособлены под особенности и нужды нефтедобывающей промышленности, что делает невозможным рассмотрение в качестве норм lex petrolea общих кодификаций договорного права, например, принципов Унидруа, по крайней мере до тех пор, пока та или иная норма из принципов Унидруа, например, не будет признана таковой арбитражным трибуналом либо иным образом не будут адаптированы под стандарты и обыкновения, принятые в нефтедобывающей индустрии.

3.3 Общие принципы права, применяемые международными арбитражными трибуналами, как источник lex petrolea

Иную точку зрения о правовой природе и содержании lex petrolea отстаивает Председатель Института Транснационального Арбитража, Председатель правления директоров Американской Арбитражной Ассоциации Д. Бишоп (Bishop D). Согласно мнению Бишопа, lex petrolea представляет собой принципы права, применяемые международными арбитражными трибуналами в сфере разрешения споров между участниками нефтедобывающей индустрии.Bishop D. International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea. XXIII Y.B. COM. ARB. 1131 (1998) Рассмотренные указанным автором арбитражные решения затрагивают те или иные процессуальные аспекты международных арбитражных разбирательств, а также специфические особенности споров, связанных с экспроприацией имущества нефтяных компаний правительством принимающего государства.

Теория Д. Бишопа оказала влияние на его последователя Т. Чайлдса (Childs Thomas), который проанализировал ключевые решения арбитражных трибуналов по спорам, связанным с освоением и эксплуатацией углеводородных ресурсов, опубликованных после 1998 г. Childs T. Update on Lex Petrolea: The Continuing Development of Customary Law Relating to Oil and Gas Exploration and Production. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 4, No. 3, 2011. P. 214-259 По мнению Чайлдса Т., решения международных арбитражных трибуналов являются основой lex petrolea или обычного права, содержащего в себе правовое нормы, адаптированные к природе и особенностям нефтедобывающей промышленности. Ibid. P.-214

В своей статье Т. Чайлдс. проанализировал основные тенденции в разрешении споров между участниками нефтедобывающей индустрии. Автор отмечает, что начиная с 1998 г. постепенно изменилась правовая природа рассматриваемых споров: до 1998 г. большинство споров между участниками нефтедобывающей индустрии вытекало из нарушения инвестиционных контрактов, заключенных между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции, в то время как после 1998 г. большинство споров связано с толкованием положений двухстороннего инвестиционного договора. Ibid. Кроме того, до 1998 г. значительное количество споров в процентном соотношении было связано с экспроприацией собственности нефтяных компаний, в то время как после 1998 г. большинство споров связано с односторонним изменением фискального/налогового режима. Т. Чайлдс также отмечает и некоторые иные изменения в общих тенденциях.

В соответствии с позицией, отстаиваемой Д. Бишопом и Т. Чайлдсом, lex petrolea как отдельный правовой режим развивается посредством решений арбитражных трибуналов по спорам, возникающих между участниками нефтедобывающей индустрии, для разрешения которых, международным трибуналом применяются общие принципы международного права. "Общие принципы международного права", по мнению указанных авторов, вытекают из таких источников международного публичного права как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, положения норм международных договоров и обычно-правовых норм либо сравнительно-правового изучения национального законодательства различных государств.

Однако, нельзя не отметить критику, которая высказывалась в отношении такого подхода. В частности, по мнению Мартина Т., решения международных арбитражей не являются главным источником lex petrolea, так как зачастую решения арбитражей не публикуются в силу условия о конфиденциальности разбирательства. Следовательно, определение содержания норм lex petrolea возможно посредством отсылки к деловой практике, принятой в нефтедобывающей отрасли, находящей отражение в типовых контрактах, комментариях и руководствах по их применению.

Таким образом, в настоящее в время в правовой доктрине и практике разрешения международных инвестиционных споров, признается возможность применения к отношениям между иностранным инвестором и принимающим государством, вненациональной ("а-национальной") правовой системой. В правовой доктрине отсутствует единое мнение относительно содержания и источников lex petrolea, а также правовой природе. На основании анализа различных доктринальных источников и практики разрешения международных инвестиционных споров можно выделить несколько источников норм lex petrolea. По нашему мнению, в качестве таких источников с большей или меньшей степенью достоверности можно выделить:

1) международные обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии;

2) общие положения типовых инвестиционных контрактов и проформ, заключаемых между принимающим государством и иностранными инвесторами в области освоения и разработки месторождений.

По нашему мнению, такие нормы могут рассматриваться в качестве обязывающих правовых норм, только в случае их инкорпорации в текст инвестиционного контракта, так как в противном случае, возникает высокий правовой неопределенности в отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, можно сделать вывод о том, что инвестиции, осуществляемые международными нефтяными компаниями в сфере добычи углеводородных минеральных ресурсов обладают целям рядом специфических особенностей. Среди таких специфических особенностей инвестирования в нефтедобывающую отрасль того или государства можно выделить следующие

· необходимость значительных финансовых вложений в течение длительного временного промежутка (более 5 лет);

· высокая степень интернационализации;

· высокий уровень политических рисков;

· возрастающая необходимость увеличения стандартов защиты окружающей среды;

· ориентированность на инновационные технологии, используемые в процессе освоения и эксплуатации углеводородных природных ресурсов;

· высокие судебные издержки и предъявляемые суммы исков в случае возникновения споров.

Принимая во внимание вышеуказанные риски, международное нефтяное сообщество, а именно международные нефтяные компании и государства, заинтересованные в развитии нефтедобывающей промышленности выработали ряд инструментов, среди которых можно выделить инвестиционный контракт, который заключается между правительством государства либо уполномоченным им лицом и иностранной нефтедобывающей компанией. Правовая природа таких контрактов является предметом длительных доктринальных споров: одни исследователи классифицируют их как публичные договоры, другие склоняются к частноправовой природе международных инвестиционных контрактов. Однако с нашей точки зрения, такие соглашения имеют смешанную правовую природу. Смешанная природа международного инвестиционного контракта вытекает из того, что такой контракт одновременного одновременно регулируется нормами как частного, так и публичного права: коммерческие аспекты международного инвестиционного контракта (например, отказ от прав, понятия "нарушение" и "ущерб", "понесенные расходы" и др.) регулируются нормами частного права, в то время как предмет договора, гарантии иностранного инвестора подпадают под сферу действия публичного права.

Всего выделяются несколько типом международных инвестиционных контрактов, применяемых в области освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, в частности:

1. Концессионные соглашения;

2. Соглашения о разделе продукции;

3. Сервисные и риск-сервисные соглашения.

Каждая из указанных договорных моделей обладает специфическими характеристиками, которые во многом влияют на права и обязанности как иностранной нефтедобывающей компании, так и государства, принимающего иностранные инвестиции. Однако несмотря на те или иные различия, несмотря на наличие существенных отличий в указанных контрактных моделях, используемых между иностранным инвестором и принимающим государством для освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, в большинстве случаев, в таких договорных моделях используются весьма типичные договорные положения, структура, оговорки.

В процессе накопления опыта, основные участники нефтедобывающей отрасли выработали общие положения контрактов, которые применяются с учетом особенностей освоения того или иного месторождения, а также иных обстоятельств. Такой стандартный "набор" контрактных положений в различных договорных моделях, во многом, обусловлен стремлением отразить зачастую противоположные интересы принимающего государства и иностранного инвестора. В виду значимости энергетического сектора в экономике любого государства, правительства принимающих государств стремятся максимально контролировать деятельность иностранных инвесторов, максимальным образом задействовать свои национальные нефтяные компании, развить свои технологии и достичь стабильного экономического и экологического развития. В свою очередь, иностранный инвестор стремятся отразить в инвестиционном контракте максимальный уровень доступа к освоению и эксплуатации того или иного месторождения, а также "выторговать" себе наиболее низкий уровень налогов, правовую определенность и максимальную степень защиты от различного рода политических рисков.

Особый статус субъектов, являющихся сторонами таких международных инвестиционных контрактов, и особая роль, которую играют международные инвестиционные контракты, регулируя значимые для принимающего государства, отношения, наделяет указанные инвестиционные инструменты рядом специфических черт. Речь идет о таком специфическом свойстве международных инвестиционных контрактов как интернационализированность, то есть, их правовое регулирование не сводится исключительно к национальному праву государства, принимающего иностранные инвестиции, а подразумевает, в том числе, применение норм международного права и/или норм иных "внешних правовых систем", в частности норм lex mercatoria, а применительно к нефтедобывающей отрасли - lex petrolea.

На основании анализа различных доктринальных источников и практики разрешения международных инвестиционных споров можно выделить несколько источников норм lex petrolea. По нашему мнению, в качестве таких источников с большей или меньшей степенью достоверности можно выделить:

1) международные обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии;

2) общие положения типовых инвестиционных контрактов и проформ, заключаемых между принимающим государством и иностранными инвесторами в области освоения и разработки месторождений.

По нашему мнению, такие нормы могут рассматриваться в качестве обязывающих правовых норм, только в случае их инкорпорации в текст инвестиционного контракта, так как в противном случае, возникает высокий правовой неопределенности в отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором.

В настоящее время, нельзя сделать вывод о том, что нормы lex petrolea являются автономными по отношению к нормам национального и международного права. Практика арбитражных трибуналов в области разрешения международных инвестиционных споров, возникающих между иностранными нефтяными компаниями и государствами, последовательно отвергает такую автономность. Любые известные нам проявления автономности норм lex petrolea по отношению к нормам национального правопорядка либо международного правопорядка должны рассматриваться, скорее, в качестве исключения из общего правила, которые объясняются теми либо иными историческими особенностями развития. Следует отметить, что теория автономности lex petrolea не получила должной поддержки и в правовой доктрине.

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ

Международные договоры и резолюции международных организаций

1. Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами [он-лайн]

2. Договор об Энергетической Хартии [он-лайн].Доступ через Интернет

3. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1314 (XIII) «Рекомендации относительно международного уважения права народов и наций на самоопределение» от 12 декабря 1958 г. [он-лайн]. Доступ через Интернет

4. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (XVIII) «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами» от 24 декабря 1962 г. [он-лайн] [просмотрено 7июня 2016 года]

5. Декларация о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств. [он-лайн] [просмотрено 21июня 2013 года]

6. Permanent Court of International Justice. Case of the Mavrommatis Palestine Concessions. Publications of the Permanent Court of International Justice. Series A - No 2, 1924;

7. Permanent Court of International Justice. Case concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France (France v. Serbia). Publications of the Permanent Court of International Justice. Series A No. 20, 41.

8. International Court of Justice.North Sea Continental Shelf Cases. Judgment. ICJ Reports 1969.

9. International Court of Justice. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, ICJ Reports 1971. International Court of Justice.Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta). Judgment. ICJ Reports 1985.

10. International Court of Justice. Western Sahara, Advisory Opinion, ICJ Reports, 1975.

11. International Court of Justice.Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits. Judgment. ICJ Reports 1986.

12. International Court of Justice.Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, ICJ Reports 2004.

13. International Court of Justice.Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, ICJ Reports 2005.

14. Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. and the Sheikh of Abu Dhabi. Award of Lord Asquith of Bishopstone, 1951in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 1, Issue 02, April 1952

15. Alsing Trading Co. Ltd. v. The Greek State, 1956. 23 International Law Report 633.

16. Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (ARAMCO), Award of 23 August 1958 (1963) 27 International Law Materials 117

17. BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Libyan Arab Republic, 1979. 53 International Law Report 297

18. Sapphire International Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Co, 1967. 35 International Law Report

19. Texaco Overseas Petroleum Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, Ad Hoc Award of January 19, 1977.[он-лайн] Доступ через Интернет: <http://translex.uni-koeln.de/touch/document.php?docid=261700>

20. Government of the State of Kuwait v American Independent Oil Co (AMINOIL), Award of 24 May 1982, (1982) 21 International Legal Materials 976

21. Deutshe Schachtbau - und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R'as Al Khaimah (United Arab Emirates) and Rakoil (Award, 1982),

22. International Centre for Settlement Of Investment Disputes. Fedax NV v Republic of Venezuela. Decisionon Jurisdiction, 11 July 1997. [он-лайн]

23. International Centre for Settlement Of Investment Disputes. Salini Costruttori SpA and ItalstradeSpA v Kingdom of Morocco. Decisionon Jurisdiction, 23 July 2001

24. International Centre for Settlement Of Investment Disputes. SaipemSpA v Bangladesh, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures

25. International Centre for Settlement Of Investment Disputes.Helnan International Hotels A/S v The Arab Republic of Egypt. Decision on Objection to Jurisdiction, ICSID Case No ARB/05/19

26. Mondev International Ltd v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award, 11 October 2002, 42 International Law Materials 85 (2003)

27. Waste Management v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/03, Final Award, 30 April 2004, 43 International Law Materials 967 (2004).

28. Claims Gold Ltd v. United States, Award, 8 June 2009, UNCINTRAL.

29. H. Watkins-Johnson Company and Watkins-Johnson Limited v. Islamic Republic of Iran and Bank Saderat Iran, Case No. 370, Award of 28 July 1989, 22 Iran-US Cl. Trib. Rep. 218 (1989)

30. ICC Case No. 5713, Final Award of 1989

31. Generation Ukraine, Inc v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9. Award, 16 September 2003, 44 International Law Materials 404 (2005)

Монографии, периодические издания

32. Берлин С.И. Мировая практика финансово-правового регулирования в нефтяной промышленности. Современные наукоемкие технологии №3, 2005 г.

33. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М.: Издательство БЕК, 1996.

34. Перчик А.И. Горное право. Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. - М.: Издательский Дом «Филология Три», 2002.

35. Йоханнес Р. Соглашение о разделе продукции: анализ правового регулирования отношений в сфере реализации в Российской Федерации. Волтерс Клувер,2008.

36. Кирдина Р.Ш. Взаимодействие между государством и компанией-инвестором. Анализ существующих моделей СРП с участием российских компаний. Вестник Казанского технологического университета, вып. 3, 2009. С.: 170- 174

37. Мингазова И.В. Право собственности в международном праве. Волтерс Клувер, 2007.

38. Садыгов Афсар Иса Оглы. Международные нефтяные контракты Азербайджанской Республики в системе международного энергетического права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Баку, 2003.

39. Фартхудинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001.

40. Alfredo De Jesъs O. Prodigious Story of the LexPetrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society. TPLI Series on Transnational Petroleum Law, Vol I, no 1, 2012

41. Amerasinghe C.F. State Responsibility for Injuries to Aliens. Oxford, Clarendon Press. 1967.

42. Alvik I. Contracting with Sovereignty: State Contracts and International Arbitration. Bloomsbury Publishing, 2011.

43. Banifatemi Y. The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration in Arbitration under International Investment Agreements 191 (K. Yannaca-Small ed.), Oxford University Press, 2010

44. Bhala R. Applying Equilibrium Theory and the FICAS Model: A Case Study of Capital Adequacy and Currency Trading. 41 ST. Louis U. L.J. 125, 205-06 (1996).

45. Bishop D. International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea.XXIII Y.B. COM. ARB. 1131 (1998)

46. Bishop D., Crawford J., Reisman W. Foreign Investment Disputes: Cases, Materials, and Commentary. Kluwer Law International, 2005.

47. Bцckstiegel K.H. Der Staatals Vertragspartnerauslдndischer Privatunternehmen, 1971.

48. Bourquin M. Arbitration and Economic Development Agreements. Bus. Law. 15 (1959/1960).

49. Childs T. Update on LexPetrolea: The Continuing Development of Customary Law Relating to Oil and Gas Exploration and Production. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 4, No. 3, 2011. P. 214-259

50. Cameron P. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. OUP, 2010

51. Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International Oil Contracts. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 6, No. 2, 2013.

52. Dimsey M. The Resolution of International Investment Disputes: Challenges and Solutions. Eleven International Publishing, 2008.

53. Dumberry P. The Last Citadel! Can a State Claim the Status of Persistent Objector to Prevent the Application of a Rule of Customary International Law in Investor -State Arbitration? 23 Leiden Journal of International Law, 2010.

54. Dugan С., Wallace D., Rubins N., Sabahi B. Investor-State Arbitration. OUP USA, 2011.

55. Douglas Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge University Press, 2009