Размещено на http://www.Allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• Глава 1. Предпосылки и условия формирования концепции lex petrolea
• 1.1 Особенности правового регулирования деятельности иностранных инвесторов в нефтяной отрасли в контексте международного инвестиционного права
• 1.2 Понятие и значение международного инвестиционного контракта между иностранным инвестором и государством как инструмента защиты прав иностранного инвестора
• 1.3 Эволюция международных инвестиционных контрактов в нефтедобывающей сфере
• Глава 2. Интернационализация международных инвестиционных контрактов и применимое право
• 2.1 Понятие "интернационализация" и его значение применительно к международным инвестиционным контрактам
• 2.2 Доктринальные подходы к концепции "интернационализации международных инвестиционных контрактов"
• Глава 3. Источники lex petrolea. Правовая природа источников lex pterolea
• 3.1 Возникновение концепции lex petrolea
• 3.2 Обычай как источник lex petrolea
• 3.2 Международный инвестиционный контракт как источник lex petrolea
• 3.3. Общие принципы права, применяемые международными арбитражными трибуналами, как источник lex petrolea
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• СПИСОК ИСТОЧНИКОВ
• ВВЕДЕНИЕ
• Основным двигателем современной мировой экономики была и продолжает оставаться энергия, вырабатываемая из различных видов полезных ископаемых, таких как нефть, газ, уголь. Общая тенденция природопользования в области минеральных ресурсов состоит в росте объемов добычи полезных ископаемых, в особенности топлива. Среднедушевое мировое потребление энергии за последние 200 лет удваивалось в среднем каждые 60 лет и примерно с такой же периодичностью доминирующие энергоресурсы сменяли друг друга.Основы экономики природопользования: Учебник для вузов (под редакцией Холина В.Н.) СПб.:Питер, 2005. С.- 496Непрерывный рост спроса на минеральные ресурсы требует расширения минерально-сырьевой и производственной базы добывающей промышленности, что возможно при условии увеличения инвестиций. Так согласно оценке Международного энергетического агентства общий объем инвестиций в энергетическом секторе до 2030 г. будет составлять 26 триллионов долларов, из которых 52% необходимо вложить для развития сектора электроэнергетики, 24% - для развития нефтяной промышленности, 21% - для развития газовой промышленности, 3% - для развития угольной промышленности и менее 1% - для развития промышленности в сфере освоения иных биологических энергоносителей.International Energy Agency. World Energy Outlook, 2008.
• В структуре мирового производства электроэнергии, минеральное топливо составляет 64 процента. Согласно отчету Международного энергетического агентства, в настоящее время наблюдается тенденция ко все большему увеличению спроса на углеводородное сырье - в 2015 г. спрос вырос до самого высокого уровня за последние пять лет и достиг 1.8 мегабаррелей в день.Oil Market Report Template.Однако государства в различной мере обеспечены энергетическими ресурсами и необходимыми для их преобразования в энергию технологическими, транспортными и производственными средствами, поэтому государство может передать право на разведку и разработку месторождения минеральных ресурсов международной либо национальной нефтяной компании.Park P. International Law for Energy and the Environment. CRCPress, Second Edition, 2013. P.- 95
• Следует отметить, что деятельность частных лиц в сфере добывающей промышленности связана с повышенными рисками. Право собственности на природные ресурсы, в большинстве случаев, принадлежит государству. Освоение и переработка природных ресурсов имеет столь важное значение для экономики государств, что государства, прямым или косвенным образом, будут играть в указанных процессах ведущую роль, в качестве регулятора и, во многих случаях, в качестве оператора. Эта особая роль государства придает инвестициям в энергетическую и добывающую промышленности особую подверженность рискам самого различного рода.
• Именно становление и развитие отношений между государством и зарождающимися нефтяными компаниями в первой половинеXX в. дало толчок к дальнейшему развитию международного инвестиционного права. В указанный период появились первые концессионные соглашенияПервая концессия в нефтяной отрасли- концессия Д'Арси появилась в 1901 году в Персии. См.: Берлин С.И. Мировая практика финансово-правового регулирования в нефтяной промышленности. Современные наукоемкие технологии №3, 2005 г.С.-20; , а также первые споры, связанные с защитой прав иностранного инвестораDugan С.,Wallace D., Rubins N., Sabahi B. Investor-StateArbitration. Oxford University Press USA, 2011. P.- 11. В дальнейшем, уже во второй половине XXв. именно споры, связанные с экспроприацией иностранных инвестиций в нефтедобывающую отрасль, в частности, решение арбитража по делу Petroleum Development (TrucialCoast) Ltd. and the Sheikh of Abu DhabiPetroleum Development (Trucial Coast) Ltd. and the Sheikh of Abu Dhabi.Award of Lord Asquith of Bishopstone, 1951 in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 1, Issue 02, April 1952. Pp.- 247-261, Saudi Arabia vs. Arabian American Oil Company (Aramco)Saudi Arabia vs. Arabian American Oil Company (Aramco), 1958. 27 International Law Materials 117 и др., послужили толчком для становления инвестиционного арбитража как основного средства разрешения таких споров. В настоящее время, согласно статистике Международного центра по разрешению инвестиционных споров (далее - МЦУИС), споры между иностранными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции (англ.: hoststate) в сфере добычи минеральных ресурсов составляют 26% от общего количества рассматриваемых споров.ICSID Caseload - Statistics, 2015.P.- 1
• Стремление иностранных инвесторов и принимающих государств максимально обезопасить свои интересы привело к возникновению концепции lex petrolea - совокупности обычных норм, распространяющихся на участников нефтедобывающей отрасли и вытекающих из практики и обыкновений, распространенных среди участников данной отрасли. Впервые, возможность существования lex petrolea была отмечена в решении арбитражного трибунала по делу Kuwait v AminoilGovernment of the State of Kuwait v American Independent Oil Co (AMINOIL), Award of 24 May 1982, (1982) 21 International Legal Materials (ILM) 976 в 1982 г. и, с момента упоминания данной концепции, правовая природа lex petrolea в силу своей неопределенности, а также непосредственное содержание ее норм, вызывает многочисленные дискуссии и споры в академической среде.
• Темой данного исследования является концепция lex petrolea в инвестиционном праве. Объектом данной работы являются отношения субъектов международного инвестиционного права в области освоения и эксплуатации углеводородных ресурсов.
• Предметом работы является комплекс норм, регулирующих отношения между субъектами, возникающие в связи с разведкой и разработкой минеральных ресурсов.
• В настоящей работе мы поставили себе в качестве основной цели исследование и раскрытие правового регулирования отношений, возникающих между иностранным инвестором и принимающим государством в ходе освоения и эксплуатации углеводородных ресурсов в контексте международного инвестиционного права.
• Непосредственными задачами данного исследования являются:

· проанализировать основные теоретические подходы к понятию lex petrolea в международном инвестиционном праве;

· исследование состава и правовой природы источников lex petrolea, а также их взаимосвязи с международным правом, а также национальным правом государств;

· сопоставление и анализ национального законодательства различных государств, связанных с правовой природой нефтяных контрактов;

· анализ положений типовых контрактов и типовых условий контрактов, принятых в нефтедобывающей отрасли;

· анализ применения норм lex petrolea в практике разрешения инвестиционных споров.

При написании исследования использовал методы сравнительного правоведения, догматической обработки и толкования национального законодательства различных государств, решений международных арбитражных трибуналов, а также исторический, логический, системно-структурный методы. На основе доступных автору источников в работе проведен анализ законодательства, в частности - Азербайджана, Туркменистана, Кувейта, Саудовской Аравии, Эквадора и др., а также практики разрешения инвестиционных споров и научной доктрины.

ГЛАВА 1. ПРЕДПОСЫЛКИ И УСЛОВИЯ ФОРМИРОВАНИЯ КОНЦЕПЦИИ LEX PETROLEA

1.1 Особенности правового регулирования деятельности иностранных инвесторов в нефтяной отрасли в контексте международного инвестиционного права

С момента возникновения нефтедобывающей промышленности в США в 1859 г.Wawryk A. Petroleum regulation in an international context: The universality of petroleum regulation and the concept of lex petrolea in Regulation of the Upstream Petroleum Sector: A Comparative Study of Licensing and Concession Systems (Tina Hunter, ed.), Edward Elgar Publishing, 2015. P.-9 и по настоящее время, огромную роль в данной отрасли экономики играют международные нефтяные компании. Как отмечают исследователи, до пер. половины XX в.Hossain K. Law and Policy in Petroleum Development. Frances Pinter (Publishers), Nichols Publishing Company, London, New York, 1979. международная нефтяная индустрия практически полностью контролировалась семью международными компаниями (так называемые "семь сестер"): Standard Oil of New Jersey, Standard Oil of California, Chevron, Gulf, Texaco, British Petroleum (BP), Royal Dutch Shell.Wawryk A. Ibid. Однако, начиная с 70-ых гг. XXв. значительную роль в нефтяной индустрии начали играть национальные нефтяные компании, многие из которых являются государственными, например: Statoil (Норвегия), Petrobras (Бразилия), Роснефть (Российская Федерация) и др.

Деятельность данных компаний в большинстве случаев является независимой и направлена на получение прибыли, однако в ряде случаев, они могут представлять интересы своего государства. Деятельность национальных нефтяных компаний сперва была ориентирована на добычу и эксплуатацию месторождений внутри государства, в котором инкорпорирована та или иная нефтяная компания. Однако постепенно многие национальные нефтяные компании стали осуществлять разработку и эксплуатацию месторождений на территории иностранных государств.Duval C. International Petroleum Exploration and Exploitation Agreements: Legal, Economic & Policy Aspects. Barrows, 2009. P.- 52 Таким образом, в настоящее время, в качестве иностранных инвесторов могут выступать как международные, так и национальные нефтяные компании, осуществляющие разработку и эксплуатацию месторождений на территории иностранных государств.

Разработка и эксплуатация месторождений национальной либо международной нефтяной компанией (так называемые "upstream operations"), вне всякого сомнения, попадают под определение понятия "инвестиции". Следует отметить, что существуют различные определения понятия "инвестиции" в рамках международного инвестиционного права. Например, исходя из положенийп.п.5 и 6 ст.1 Договора Энергетической хартии можно вывести определение анализируемого понятия: любой вид активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, связанных с экономической деятельностью, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже энергетических материалов и продуктов.Договор об Энергетической Хартии [он-лайн] [просмотрено 27 января 2015 года]. Любой вид активов подразумевает, в том числе:

a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую, собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;

c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с инвестиями;

d) интеллектуальная собственность;

e) доходы;

f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе.

Вашингтонская конвенция о разрешении инвестиционных споров не содержит определения понятия "инвестиция", однако ограничивает юрисдикцию МЦУИС спорами, возникающими "непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором сообщено Договаривающимся государством Центру) и лицом другого Договаривающегося государства.Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами: Однако критерии понятия "инвестиции" были определены решением международного арбитража по делу Fedax NV v Republic of Venezuela.Fedax NV v Republic of Venezuela. DecisiononJurisdiction, 11 July1997 В своем решении арбитраж указал, что под инвестицией следует понимать существенное вложение в развитие государства, принимающего иностранные инвестиции, в течение определенного временного промежутка, связанное с получение дохода и прибыли, которое подразумевает определенную долю риска.Ibid. Указанный подход к определению понятия "инвестиции" был также применен арбитражем в решении по делу Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco. В частности, палата арбитров выделила 5 основных критериев:

1) определенная регулярность получения прибыли;

2) определенная длительность;

3) подразумеваемое наличие риска как со стороны иностранного инвестора, так и со стороны государства, принимающего иностранные инвестиции;

4) существенность вложений;

5) экономическая деятельность должна вносить существенный вклад в развитие государства, принимающего иностранные инвестиции.Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco. Decisionon Jurisdiction, 23 July2001

Однако в иных решениях, палаты арбитров Международного центра по разрешению инвестиционных споров не следовали выделенным критериям для определения понятия "инвестиции".Напр.: Saipem SpA v Bangladesh. Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, ICSID Case No ARB/05/07 Helnan International Hotels A/S v The Arab Republic of Egypt. Decision on Objection to Jurisdiction. ICSID Case No ARB/05/19

Таким образом, на основании проведенного анализа, можно сделать вывод о том, что, несмотря на некоторую неопределенность и отсутствие единообразия в подходах к определению понятия "инвестиции", деятельность нефтяных компаний по освоению и эксплуатации нефтяных месторождений подпадает под определению понятия "инвестиции" вне зависимости от используемого подхода, что распространяет основные стандарты защиты иностранных инвесторов, выработанные в международном инвестиционном праве. Необходимо отметить, что инвестиции, осуществляемые международными и национальными нефтяными компаниями в сфере добычи углеводородных минеральных ресурсов обладают целям рядом специфических особенностей:

· необходимость значительных финансовых вложений в течение длительного временного промежутка (более 5 лет);

· высокая степень интернационализации; Laird I.A, Sabahi B., Sourgens F.A.,Weiler T.J. Investment Treaty Arbitration and International Law - Volume 7. Juris Publishing, Inc., 2014. P.- 8

· высокий уровень политических рисков;Cameron P. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. OUP, 2010. P. 4; Wawryk A. Op. cit. P.: 8-19; Laird I.A, Sabahi B.,Sourgens F.A.,Weiler T.J. Op.cit. P. 9-10

· возрастающая необходимость увеличения стандартов защиты окружающей среды;

· ориентированность на инновационные технологии, используемые в процессе освоения и эксплуатации углеводородных природных ресурсов;Cameron P. Op.cit. P.- 12

· высокие судебные издержки и предъявляемые суммы исков в случае возникновения споров.Laird I.A, Sabahi B., Sourgens F.A., Weiler T.J. Op.cit. P.- 11

Именно данные особенности предопределяют содержание и структуру нефтяных контрактов, заключаемых между иностранной нефтяной компанией и государством, принимающим иностранные инвестиции, а также общие подходы применяемые арбитражными трибуналами в рамках разрешения инвестиционных споров между государством, принимающим иностранные инвестиции и иностранными нефтяными компаниями. Хотелось бы подробнее, остановиться на таких отличительных особенностях как: высокий уровень политических рисков и высокий уровень интернационализации инвестиций, в виду их особой значимости.

Интернационализация, т.е. вовлеченность в развитие одного инвестиционного проекта множества компаний из различных стран является отличительной чертой инвестиций в нефтедобывающую отрасль экономики. В качестве примера можно привести контракт о разработке месторождений «Азери», «Чираг», «Гюнешли», находящихся в территориальных водах Азербайджана (так называемый "Контракт века"). В «Контракте века» участвовало 13 компаний из 8 стран.Ibid. P.- 8 Вовлеченность множества иностранных инвесторов из различных государств в разработку и освоение того или иного месторождения вынуждает к детальному договорному регулированию отношений между иностранными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции, а в некоторых случаях - полностью исключает применение национального правопорядка того или иного государства.

Традиционно, в контексте международного инвестиционного права в качестве политических рисков рассматриваются: национализация и экспроприация, пересмотр условий инвестиционных контрактов, а также увеличение налогообложения.Cameron P. Op.cit.P.10; В рамках настоящего исследования мы позволим себе ограничиться лишь общей характеристикой и примерами из недавней практики.

И.В. Мингазова отмечает, что под национализацией в самом широком смысле понимается акт государства, в силу которого частная собственность становится государственной.Мингазова И.В. Право собственности в международном праве. ВолтерсКлувер, 2007. С.- 44 В течение XX в. правительства многих государств производило национализацию имущества иностранных нефтяных компаний, осуществлявших освоение и эксплуатацию месторождений на территории этих государств. Среди недавних примеров национализации можно привести, например, принятие Национальным Конгрессом Аргентинской Республики закона, провозгласившего достижение национальной "самодостаточности" в сфере освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, а также производства, транспортировки и коммерциализации и нефтепродуктов, является национальным интересом и приоритетной целью Аргентины, а также проведение экспроприации имущества отдельных иностранных компаний.Karl J. FDI in the Energy Sector: Recent Trends and Policy Issues in Foreign Investment in the Energy Sector: Balancing Private and Public Interests (Brabandere E., Gazzini T., ed.), Nijhoff International Investment Law, 2014. P.- 17 Национальная Ассамблея Венесуэлы в 2010 г. также приняла закон о национализации активов ряда национальных и иностранных нефтяных компаний, кроме того, было национализировано имущества таких нефтяных компаний как Exxon Mobil и ConocoPhillips.Karl J. Op. cit. P.17 Ряд стран в период 2010-2014 гг. приняли законы либо иные нормативно-правовые акты об увеличении налогов и иных пошлин в отношении иностранных нефтяных компаний, осуществляющих освоение и эксплуатацию месторождений на своих территориях. Ibid. P. 18. Так в частности, правительство Ганы увеличило налоговую ставку в отношении добывающих компаний с 25% до 35%. Ibid. P. 18.

Еще одной разновидностью политических рисков, связанных с иностранными инвестициями в нефтедобывающую отрасль экономики является пересмотр условий инвестиционных контрактов. Так, в частности, в 2011 г. правительство Эквадора приняло закон о пересмотре договорных условий контрактов, заключенных с частными нефтяными компаниями и о замене договоров о разделе продукции на контракты.

Таким образом, принимая во внимание указанные риски и особенности инвестиций в нефтедобывающую отрасль экономики, основным интересом и иностранного инвестора и государства, принимающего иностранные инвестиции в рамках освоения и эксплуатации нефтяных месторождений на территории того или иного государства, принимающего иностранные инвестиции будет являться минимизация указанных рисков и получение максимальной свободы действий посредством тех или иных договорных моделей (контрактов) и механизмов, которые заключаются между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции.

1.2 Понятие и значение международного инвестиционного контракта между иностранным инвестором и государством как инструмента защиты прав иностранного инвестора

Понятие "международный инвестиционный контракт" и определение данного понятия вызывает многочисленные споры в правовой доктрине. В частности, предлагаются самые различные термины для обозначения рассматриваемого правового явления: "государственный контракт" (англ.: "state contract"), "соглашение об экономическом развитии" (англ.: "Economic Development Agreement"), "международное инвестиционное соглашение" (англ.: "international investment agreement") либо просто "инвестиционный контракт". Voss J. The impact of investment treaties on contracts between host states and foreign investors. MartinusNijhoff Publishers, 2010. P.- 15 Следует отметить, что в отечественной доктрине отсутствует устоявшийся термин для обозначения данного явления. Так в частности, М.М. Богуславский использует термин "международное инвестиционное соглашение". Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М.: Издательство БЕК, 1996. С.- 32 И.З. Фартхудинов употребляет термин "инвестиционное соглашение". Фартхудинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001. С.- 42 Однако мы полагаем, что термин "международный инвестиционный контракт" наиболее удачен, так как позволяет избежать возможной путаницы и отделить его от понятия "двухсторонний инвестиционный договор" (сокр.: ДИД) либо "двухстороннее инвестиционное соглашение" (сокр.: ДИС) которые используются в отечественной доктрине для обозначения международного договора как источника норм международного публичного права. Принимая во внимание существование и появление новых многосторонних международных договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций, например, Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА, англ. North American Free Trade Agreement, NAFTA) или Договора к Энергетической Хартии, унификация в терминологии становится все более и более актуальной.

Однако несмотря на терминологические различия, имеется единое мнение о субъектах и существу описываемого понятия. Конференция ООН по торговле и развитию (далее - ЮНКТАД) предлагает следующее определение понятия "государственный контракт": "государственный контракт - это контракт, заключенный между иностранным юридическим либо физическим лицом и государством или государственной компанией". UNCTAD. International Investment Agreements Issues Paper Series. State Contracts. Geneva 2004. P.-13 Известный специалист в области международного инвестиционного права профессор М. Сорнараджах определяет инвестиционный контракт как "контракт, заключенный между государством или государственным образованием, обладающим монополистическим контролем сектора над тем или иным сектором экономики государства, и иностранным предприятием, которое преследует цель создать долговременные взаимоотношения с государством или государственным образованием". Sornarajah M. International Commercial Arbitration - The Problem of State Contracts. Singapore, 1990. P.- 3

Выделяются несколько отличительных особенностей, которые характеризуют международные инвестиционные контракты и отличают их от коммерческих договоров, в частности:

1) вовлеченность государства;

2) применение к ним норм публичного права;

3) длительность взаимных обязательств. Faraque Al A. The Rationale and Instrumentalities for Stability in LongTerm State Contracts - The Context for Petroleum Contracts. The Journal of World Investment & Trade, Volume 7, Issue 1, 2006. P.- 85, 90

Некоторые авторы, например, А. ель Фарак (A.Al Faraque) особо подчеркивают значимость указанных отличительных особенностей применительно к инвестиционным контрактам в нефтедобывающей отрасли. Ibid Однако Дж. Восс (Voss J.) отмечает, что в большинстве случаев, указанные черты применимы и по отношению к инвестиционным контрактам в других сферах экономики. Voss J. Op. cit. P.- 16 Кроме того, предполагается, что международные инвестиционные контракты регулируют заключаются в тех сферах, которые являются особо значимыми для общественных интересов государства, принимающего иностранные инвестиции, в частности: разработка и освоение минеральных ресурсов, построение и развитие инфраструктуры и т.д. Кроме того, международные инвестиционные контракты не регулируются исключительно национальным правом, принимающего государства, но к ним также применяются нормы международного права/ транснационального права. См. Главу 2 Правовая природа международного инвестиционного контракта является предметом длительных споров в правовой доктрине: одни исследователи классифицируют такие контракты как публичные, другие - отмечают частноправовую природу международных инвестиционных контрактов. Однако нам представляется, что международные инвестиционные контракты можно определить как смешанные. Смешанная природа международного инвестиционного контракта вытекает из того, что такой контракт одновременного одновременно регулируется нормами, как частного, так и публичного права: коммерческие аспекты международного инвестиционного контракта (например, отказ от прав, понятия "нарушение" и "ущерб", "понесенные расходы" и др.) регулируются нормами частного права Chiati A.Z. El. Protection of Investment in the Context of Petroleum Agreement in Collected Courses of the Hague Academy of International Law (Volume 204). Brill Nijhoff, Leiden | Boston, 1987. P.- 9, 27-38 et seq., в то время как предмет договора, гарантии иностранного инвестора подпадают под сферу действия публичного права. Cattan H. The Law of Oil Concessions in the Middle East and North Africa. Oceana Publications, 1967.

До момента возникновения в начале 90-х гг. XX в режима двухсторонних инвестиционных соглашений, обеспечивающих защиту прав иностранного инвестора, международные инвестиционные контракты, заключаемые между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции, являлись основным инструментом защиты прав иностранного инвестора. В течение 20-ого столетия содержание инвестиционных контрактов претерпело значительные изменения. В настоящее время, инвестиционные контракты между инвестором и принимающим государством заключаются по широкому кругу вопросов и имеют различные правовые формы. В частности, такими инвестиционными контрактами регулируются права и обязанности иностранных инвесторов и принимающего государства в сфере строительства крупных инфраструктурных проектов таких как, как строительство автомобильных дорог, мостов, аэропортов и электростанций, предоставление банковских услуг и услуг телерадиовещания и т.д.

Однако, несмотря на все свои преимущества, инвестиционный контракт не может обеспечить защиту от целого ряда рисков, прежде всего - политических, которые были описаны нами выше. Во многом это обусловлено особым статусом государства как участника международных отношений в широком понимании этого термина. Государство, принимающее иностранные инвестиции, выступает одновременно и стороной инвестиционного контракта, оставаясь, в тоже время, субъектом международного права, наделенного суверенитетом, и как следствие, правом на законодательную власть. Кроме того, нельзя не отметить отсутствие единства интересов у участников инвестиционного контракта: иностранный инвестор стремится к обеспечению коммерческих интересов, Leben C. Contrat d'Etat et droit international des investissements, RdC 302 (2003), 201 et seq в то время как государство, напротив, подчеркивает публичный аспект такого контракта и его направленность на удовлетворение общественных интересов Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes (2004). P.- 264. Указанные противоречия привели к постепенному возникновению специального режима защиты прав иностранных инвесторов, основанному на двухсторонних инвестиционных договорах, которые являются международными договорами по смыслу Венской конвенции о праве международных договоров 1965 г.

Таким образом, в настоящее время, параллельно существуют 2 типа инструментов защиты прав иностранных инвесторов: международные инвестиционные контракты и международные двухсторонние договоры, которые находятся в тесном взаимодействии друг с другом. По существу, связь между инвестиционными контрактами и двухсторонними инвестиционными договорами или, если быть точнее, взаимосвязь между инвестиционным арбитражем как главным способом разрешения инвестиционных споров и инвестиционными контрактами играет решающую роль для таких контрактов. В частности, во многим именно двухсторонние инвестиционные договоры определяют право, регулирующее права и обязанности как иностранного инвестора так и государства, принимающего иностранные инвестиции, а также способ разрешения споров, вытекающих из международных инвестиционных контрактов.

1.3 Эволюция международных инвестиционных контрактов в нефтедобывающей сфере

Абсолютное доминирование группы компаний "семь сестер" в начале XX в. в сфере нефтедобывающей промышленности находило отражение в соглашениях, заключаемых данными компаниями с государством, принимающим иностранные инвестиции. Являясь представителями государств, в правовых системах которых преобладает гражданско-правовая (договорная) система недропользования, эти компании постарались перенести в инвестиционные соглашения с принимающими государствами привычную для них модель освоения и эксплуатации минеральных ресурсов.Wawryk A. Op.cit.: 8-19.

Первые взаимоотношения между государством, принимающим иностранные инвестиции и формирующимися международными нефтяными компаниями зародились в начале XX в. и носили форму концессии.Берлин С.И.Указ. соч. С.20; Известный специалист в области горного права Г. Барроуз дает следующее определение концессии: «концессия представляет собой сделку, в силу которой нефтяная компания получает право, при условии осуществления всех затрат и уплаты установленных налогов, производить поиск нефтяного месторождения, а в случае его открытия - добывать и продавать нефть и газ».Перчик А.И. Горное право. Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. - М.: Издательский Дом «ФИЛОЛОГИЯ ТРИ», 2002. С.- 279

Первая концессия в нефтяной отрасли появилась в 1901 году в Персии (концессия Д'Арси).Берлин С.И.Указ. соч. С.20; Как отмечает С.И. Берлин.: "Открытие месторождения нефти в рамках данной концессии, охватывающей более половины территории современного Ирака, привело к созданию в 1909 году Anglo-Persian Oil Company, позднее переименованную в British Petroleum".Ibid. Следует отметить, что такая "традиционная" форма концессии была распространена в большинстве нефтедобывающих стран Азии, Африки, Южной Америки и Австралии вплоть до нефтяного кризиса в нач.70-ых гг. XXв.Перчик А.И. Указ. соч. С.: 279

Общими чертами концессионных соглашений пер. пол. XXв. являлись:

1) исключительный контроль международных нефтяных компаний над обширными территориями в течение длительного времени (в некоторых случаях, длительность заключаемых контрактов составляла 100 летEl-Kosheri A.S. Le rйgime juridiquecrйй par les accords de participation dans le domainepйtrolier, in Recueil des cours, Collected courses of the Hague Academy of International Law, 1975 IV, Tome 174.Sijthoff&Noordhoff, The Hague, 1978. P. -347);

2) нефтяным компаниям предоставлялись квазисуверенные функции в пределах оговоренных территорий, включая создание и поддержание инфраструктуры, строительство госпиталей и образовательных учреждений, строительство и управление гаванями;Voss J. The impact of investment treaties on contracts between host states and foreign investors.MartinusNijhoff Publishers, 2010. P.:18-19.

3) отсутствие каких-либо обязательств международной нефтяной компании по освоению и эксплуатации предполагаемых нефтяных месторождений на предоставленной им территории, какие-либо обязательства по способу освоения также отсутствовали;

4) право собственности на добытую нефть принадлежало иностранной нефтяной компании;

5) отсутствие прав у государства, принимающего иностранные инвестиции, участвовать в принятии тех или иных решений, связанных с управлением территории, предоставленной международной нефтяной компании.

6) в большинстве случаев, платежи концессионера принимающему государству состояли только из роялти - платы за право пользования недрами, которая рассчитывалась исходя из оговоренной суммы за тонну либо баррель добытой нефти (либо была абсолютной, т.е. фиксированной), а также фиксированной выплаты за подписание соглашения.Duval C. International Petroleum Exploration and Exploitation Agreements: Legal, Economic & Policy Aspects. Barrows, 2009. P.: 59-62.Smith E. Materials on International Petroleum Transactions. Denver: Rocky Mountain Mineral Law Foundation, 1993. P.- 297

В качестве примера таких концессионных соглашений можно привести упомянутое выше концессионное соглашение между Вильямом Д'Арси и шахом Персии, в рамках которого Д'Арси на получил эксклюзивные права освоение и эксплуатацию нефтяных месторождений в пределах области равной 500000 квадратных миль в течение следующих 60 лет.Smith E. Op. cit. P.- 298 Плата за данный контракт состояла из: выплаты 100 000 долларов США, предоставления шаху Персии акций в компании Д'Арси на сумму 100 000 долларов США, а также выплаты роялти в размере 16%.Ibid.

Аналогичным примером, является концессионное соглашение между Standard Oil of California и Королем Саудовской Аравии, заключенное в 1933 г. В рамках данного соглашения компании Standard Oil of California были предоставлены эксклюзивные права на освоение и эксплуатацию нефтяных месторождений в пределах области примерно равной той, что была предоставлена Д'Арси в течение следующих 66 лет, плата за данное соглашение составляла 50 000 фунтов золота.Ibid.

После Второй мировой войны, условия таких концессионных соглашений были пересмотрены либо принимающие государства произвели национализацию. В этой связи, иностранные инвесторы стали искать иные правовые инструменты, обеспечивающие стабильность договорных отношений, что привело к возникновению новых форм контрактов, используемых в нефтедобывающей индустрии, в частности: соглашений о разделе продукции и сервисных/риск-сервисных соглашений. Во многом это было обусловлено развивающейся в указанный временной промежуток тенденцией признания неотъемлемого суверенитета государств над природными ресурсами.

В частности, на международном уровне были принято несколько резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, закреплявших данный принцип международного права:

· резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «Рекомендации относительно международного уважения права народов и наций на самоопределение»1314 (XIII) от 12 декабря 1958 г., где принцип суверенитета государств над природными ресурсами рассматривается в качестве «основного элемента права на самоопределение»; Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1314 (XIII) «Рекомендации относительно международного уважения права народов и наций на самоопределение» от 12 декабря 1958 г. [он-лайн] [просмотрено 7 марта 2017 года]

· резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1803 «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами» от 24 декабря 1962 г.

· Декларации о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств (пункт «b» статья 2). Декларация о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств

Необходимо отметить целый ряд решений международных судебных органов и арбитражных трибуналов. В частности, арбитр в деле Texaco Overseas Petroleum Company, etal. v. Libian Arab Republic указал на то, что Резолюция 1803 является авторитетным свидетельством обычного международного права, так как за нее проголосовали все страны, представляющие все географические районы и экономические системы мира. Texaco Overseas Petroleum Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, Ad Hoc Award of January 19, 1977

Аналогичный вывод был сделан в решении по делу Libyan American Oil Company v. Government of Libyan Arab Republic. Libyan American Oil Company v. Government of Libyan Arab Republic Международный суд ООН также отмечал в своих решениях значимость резолюции ГА ООН «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами». Например в решении по делу о вооруженной деятельности на территории Конго, Международный суд прямо установил, что принципы, закрепленные в Резолюции 1803 являются номами обычного международного права. Armed Activities on the Territory of the Congo(Democratic Republic of the Congo v. Uganda),

Judgment of 19 December 2005, ICJ Reports 2005. P. - 168, para. 18. Кроме того, данный вывод также косвенно подтверждается в ряде консультативных заключений: консультативное заключение о Намибии, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970). Advisory Opinion. ICJReports, 1971. P.- 16 консультативное заключение по некоторым вопросам, касающимся Западной Сахары, Western Sahara, Advisory Opinion. ICJ Reports, 1975. P. - 12 консультативное заключение относительное правовых последствий строительства стены на оккупированной Палестинской территории Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, ICJ Reports 2004.P.- 136..

В качестве отличительных особенностей указанных новых форм нефтяных контрактов можно выделить следующее:

1) право собственности на добытую нефть принадлежит государству, а не иностранному инвестору;

2) такие контракты, как правило, заключаются иностранным инвестором не непрямую с правительством того или иного государства, а с государственной компанией.

Не вызывает сомнения, что ни одна из анализируемых договорных моделей не может рассматриваться в качестве идеальной и наделена теми или иными недостатками.

Начиная с 1960 г.в. соглашениях о разделе продукции предусматривалось, Прим.: первое соглашение о разделе продукции было заключено в Индонезии,в октябре 1960 г. В указанное время, в Индонезии нефть и газ были объявлены богатством нации, и контроль за ними был возложен на государство, делегировавшее полномочия государственным предприятиям. На сегодняшний момент единственным нефтяным предприятием, действующим в интересах государства, является компания Pertamina. Впоследствии такая форма сотрудничества между иностранными инвесторами и государствами (с некоторыми изменениями) была принята многими странами, в частности, Перу, Египтом, Ливией, Сирией, Китаем, Филиппинами, Анголой и др. См. подробнее: Кирдина Р.Ш. Взаимодействие между государством и компанией-инвестором. Анализ существующих моделей СРП с участием российских компаний // Вестник Казанского технологического университета, вып. 3, 2009. С. 170-174 что государственная компания уполномочивает иностранного инвестора на проведение поисково-разведочных работ и эксплуатацию в пределах определенной области в соответствии с условиями соглашения.

Таким образом, контролем над производством нефти и правом собственности на добытую нефть обладает государственная компания, полномочия которой основываются или на владении исключительной лицензией, предоставленной в соответствии с нормами действующего законодательства, регулирующего операции с нефтью или на общем исключительном разрешении (и обязанности) проводить операции с нефтью на всей территории страны без определенных обязательств.Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes. Kluwer Law International, 2000.P.- 134-135; Smith E. Materials on International Petroleum Transactions. Denver, 1993. P.- 300; Когда нефть добыта из недр, иностранная компания получает определенный процент от добытой нефти, тем самым покрывая свои расходы, связанные с геологоразведочными, а также иными работами, связанными с добычей нефти.Smith E. Materials on International Petroleum Transactions. Denver, 1993. P.- 300

Нельзя не отметить, некоторые авторы указывают на особую правовую природу и характер соглашений о разделе продукции, так как сфера применения такого типа соглашений практически полностью ограничена нефтедобывающей промышленностью.Voss O. J. The Impact of Investment Treaties on Contracts between Host States and Foreign Investors. MartinusNijhoffPublishers, 2011. P.-21 Соглашения о разделе продукции широко восприняты законодательством многих нефтедобывающих государств. Так согласно анализу, проведенному Barrows Company в 1995 г., из 116 проанализированных государств, в 52 странах применяются соглашения о разделе продукции, в 62 - концессии/лицензии.Берлин С.И. Мировая практика финансово-правового регулирования в нефтяной промышленности.// Современные наукоемкие технологии №3, 2005 г. С.-21;

При этом, среди несомненных преимуществ соглашений о разделе продукции можно выделить:

1) построение гибких и дружественных отношений между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции;

2) гибкость регулирования в случае изменения цен на нефть.Cameron P. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. OUP, 2010. P.- 39

Вместе с тем, нельзя не отметить и ряд недостатков, в частности: незначительная перспективность использования соглашений о разделе продукции для освоения и эксплуатации изведанных месторождений; кроме того, определенные трудности могут возникать в связи с определением процента от добытой нефти для покрытия иностранным инвестором своих расходов, связанных геологоразведочными, а также иными работами по добыче нефти, в случае, если месторождение является сложным для разработки.Ibid.

Содержание и структура риск-сервисных соглашений предусматривают, что иностранная нефтяная компания (подрядчик) предоставляет все необходимые инвестиции, необходимые для освоения и эксплуатации нефтяных месторождений. В случае, если геологоразведочные работы произведены успешно, правительство принимающего государства дает разрешение подрядчику на покрытие своих расходов посредством продажи нефти, а также выплачивает подрядчику плату, определяемую на основе процента от получаемых доходов.См. подробнее о риск-сервисных контрактах: Duval C. International Petroleum Exploration and Exploitation Agreements: Legal, Economic & Policy Aspects.Barrows, 2009. Johnston D.International Petroleum Fiscal Systems and Production Sharing Contracts. PennWell, 1994. P. 87-113 Выплаты подрядчику могут облагаться налогом. Вся полученная нефть является собственностью государства. Риск-сервисные соглашения применяются при освоении и эксплуатации нефтяных месторождений в Аргентине, Бразилии, Чили, Эквадоре, Венесуэле.Johnston D. International Petroleum Fiscal Systems and Production Sharing Contracts. PennWell, 1994. P.- 87 Необходимо отметить, что риск-сервисные контракты, несмотря на схожесть наименований, принципиальным образом отличаются от сервисных контрактов (pure service contracts), в которых иностранный инвестор (подрядчик) не несет рисков, связанных с вложением собственных капиталов в освоение либо разработку того или иного нефтяного месторождения.Mazeel M. Petroleum Fiscal Systems and Contracts. DiplomicaVerlag, 2010. P.- 26 Сервисные контракты используются в определенных случаях в Саудовской Аравии, Кувейте, Филиппинах.Ibid.

Кроме того, само содержание термина "концессия" также подверглось пересмотру. В частности, в странах Европы и США, а затем и в других нефтедобывающих странах распространились соглашения типа "роялти - налог на прибыль", которые предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых иных налогов. Некоторые авторы, например - Барроуз Г., продолжают применять к соглашениям типа "роялти - налог на прибыль" термин "концессия", оговаривая его условность, другие авторы, например - Хиггинс Д.Г., полностью отрицают возможность использования термина "концессия".См. подробнее: Перчик А.И. Горное право. Учебник. Изд. 2-е, перераб. идоп. - М.: Издательский Дом «Филология три», 2002. С.- 278-280; Берлин С.И. Мировая практика финансово-правового регулирования в нефтяной промышленности. Современные наукоемкие технологии №3, 2005 г. С.-20; Отличительной чертой соглашений типа "роялти - налог на прибыль" является: сохранение права собственности на добытую нефть за иностранным инвестором, а также уплата роялти и налога на прибыль, взимаемого с продажи нефти.

С точки зрения иностранного инвестора, основным преимуществом такого рода соглашений является значительная свобода действий и незначительный контроль со стороны государства. Однако в качестве недостатков можно выделить:

1) чрезмерно жесткую систему выплат инвестором, в результате использования которой, прибыль иностранного инвестора может оказаться незначительной, что привлечет к снижению привлекательности проекта по освоению и разработке месторождения;

2) низкий контроль со стороны государства над деятельностью иностранного инвестора;

3) сохранение права на добытую нефть за иностранным инвестором, что является недопустимым для законодательства некоторых государств, в законодательстве которых введен запрет на уровне конституции (напр., Иран).Cameron P. Op.cit. P.- 41

Как справедливо отмечается в доктрине, несмотря на наличие существенных отличий в указанных контрактных моделях, используемых между иностранным инвестором и принимающим государством для освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, в большинстве случаев, в таких договорных моделях используются весьма типичные договорные положения, структура, оговорки.Duval C. International Petroleum Exploration and Exploitation Agreements: Legal, Economic & Policy Aspects. Barrows, 2009. P.: 31-32 Талус К., Лупер С., Стивен О. отмечают: "Несмотря на то, что различные типы договорных моделей предусматривают различные концепции и разные уровни контроля, современные контракты представляют в итоге схожие результаты и выбор той или иной договорной модели, во многом, зависит от исторического развития той или иной страны.

Более того, по содержанию различные типы международных инвестиционных контрактов, используемые в нефтедобывающей отрасли, во многом схожи, потому что стороны контракта "заимствуют договорные условия" из уже заключенных контрактов. Условия контрактов будут отличаться только в зависимости от конкретных фактических обстоятельств, связанных с ценами на нефть, мировой экономической ситуацией и внутренней расстановки политических сил в том или ином государстве".Talus K., Looper S., Otillar S. LexPetrolea and the Internationalization of Petroleum Agreements: Focus on Host Government Contracts //Journal of World Energy Law and Business, Vol. 5, No. 3, 2012. P.: 181-193

Несмотря на те или иные отличия договорных моделей, все они тем или иным образом отражают следующие существенно значимые аспекты:

· право собственности на добытую нефть;

· площадь территории рамках которой будет проводиться освоение и эксплуатация углеводородных ресурсов (так называемая "контрактная территория");

· степень вовлеченности принимающего государства в процесс по освоению и эксплуатации месторождения(-ий);

· степень контроля принимающего государства над темпами и степенью освоения и эксплуатации месторождения(-ий);

· возможность участия государства в тех или иных действиях по хранению, транспортировке (так называемые "mid-stream operations"), а также сбыту добытой нефти (так называемые "downstream operations");

· возможность продажи добытой нефти на внутренний рынок принимающего государства, а также возможность экспортировать добытую нефть;

· получение дохода принимающим государством, посредством использования тех или иных механизмов налогообложения, роялти, арендной платы;

· положения об обязательствах иностранного инвестора соблюдать нормы, направленные на защиту окружающей среды в процессе освоения и эксплуатации нефтяных месторождений;

· стабилизирующая оговорка, направленная на защиту правого положения договора в случае последующего внесения изменений в действующее законодательство принимающего государства;Прим.: первая стабилизирующая оговорка была оговорка, примененная в статье 89 договора между британской компанией Lena Goldfields Limited и СССР, заключенном в 1930 году. См. подробнее: Йоханнес Р. Соглашение о разделе продукции: анализ правового регулирования отношений в сфере реализации в Российской Федерации. ВолтерсКлувер, 2008. С.-90

· положения о возможности пересмотра соглашения;

· положения с порядке и способе разрешения споров.

Такой стандартный "набор" контрактных положений в различных договорных моделях, во многом, обусловлен стремлением отразить зачастую противоположные интересы принимающего государства и иностранного инвестора.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что принимая во внимание значимость энергетического сектора в экономике любого государства, правительства принимающих государств стремятся максимально контролировать деятельность иностранных инвесторов, максимальным образом задействовать свои национальные нефтяные компании, развить свои технологии и достичь стабильного экономического и экологического развития. При этом, одним из основным инструментом, закрепляющим права и обязанности как иностранного инвестора, так и принимающего государства, является международный инвестиционный контракт. Правовая природа международного инвестиционного контракта является предметом многочисленных споров и дискуссий в правовой доктрине. В свою очередь, иностранный инвестор стремятся отразить в инвестиционном контракте максимальный уровень доступа к освоению и эксплуатации того или иного месторождения, а также "выторговать" себе наиболее низкий уровень налогов, правовую определенность и максимальную степень защиты от различного рода политических рисков.