Рассмотрение вопроса о возникновении классического на сегодняшний день разделения недействительных сделок на ничтожные и оспоримые безусловно необходимо начать с анализа римских источников.

Как утверждают теоретики в области римского права, в римском квиритском праве деления сделок на ничтожные и оспоримые не существовало, как не было и общего учения о недействительности сделок, поскольку “строгий формализм квиритского права позволял признавать юридическую силу всех договоров, при совершении которых был соблюден необходимый минимум внешних обрядных процедур. Если обряд соблюден не был, то договор рассматривался как несуществующий и естественным образом не порождал никаких юридических последствий. Если обряд был соблюден, то отменить последствия существующего договора по цивильному праву было невозможно. Никакие “пороки" при этом в расчет не принимались” Дождев, Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов / Д.В. Дождев; под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: Норма, 1997. - 685 с. - С. 126. .

Очевидно, что из идеи несуществующих договоров возникла идея ничтожных сделок, то есть сделок, с самого начала “мертворожденных” и не порождающих никаких правовых последствий. Если первоначально к ничтожным можно было относить сделки, фактически не существующие в связи с нарушением формы их заключения, то в последствии к данной категории стали относить и внешне существующие сделки, которые ни в коем случае не могли быть наделены юридической силой при существующем правопорядке, и потому, приравнивались к несуществующим.

“Никакого специального акта о признании мертворожденного договора несуществующим или об отмене его последствий не требовалось. Исполнять такой договор было бы нелепо, а если кто-то по ошибке полагался на несуществующий договор и производил исполнение, то он мог вернуть исполненное по иску о неосновательном обогащении (actio condictio) ” Гутников, О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания / О.В. Гутников. - М.: Бератор-Пресс, 2003. - 575 с. - С. 136. . Впоследствии к таким сделкам стали применяться правила реституции.

Тем не менее, нельзя забывать, что римское частное право помимо системы jus cviritum (как права римских граждан) включало также и системы jus gentium (право народов) и преторское право. Последняя система была наиболее гибкой. Именно в ее рамках впервые была предпринята попытка преодолеть несправедливые последствия, когда возникала необходимость отменить последствия договора в интересах отдельных категорий лиц, нуждающихся в особой защите. Речь шла о лицах, не достигших 25 лет, незамужних женщинах, стариках и т.п. Если по квиритскому праву отменить последствия договора, который явно ущемляет интересы указанных категорий, было невозможно, государственный чиновник (претор) в таких случаях руководствовался преторским правом справедливости (jus honorarium) и, принимая во внимания особое положение вышеперечисленных лиц, применял особое, экстраординарное средство защиты restitutio in integrum. “Суть реституции заключалась в том, что по просьбе (иску) лица, чье право было нарушено заключенным договором, претор восстанавливал это лицо в первоначальном положении, отменяя все возникшие неблагоприятные последствия (возвращал имущество, освобождал от обязанности и т.п.). При этом сам договор сохранял юридическую силу - отменялись лишь последствия, причинившие ущерб лицу, просящему о реституции” Гутников, О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания / О.В. Гутников. - М.: Бератор-Пресс, 2003. - 575 с. - С. 135. .

По сути, появление в преторском праве практики применения реституции означало зарождение идеи оспаривания, то есть судебной (или административной) отмены последствий действующего договора по просьбе заинтересованного лица.

В преторском праве существовал и еще один значимый для данного исследования пример - деликт. Необходимо принимать во внимание, что термин “delictum" в римском праве имел очень широкое значение, включая всякое противоправное действие, влекущее за собой наказание или какие-либо другие негативные последствия. Поэтому часть из так называемых delicta privata представляют собой исходя из современных представлений ни что иное, как виды недействительных сделок.

Так, вид деликта dolus возникал при обмане контрагентов в момент заключения договора. Сущность данного деликта состояла в принципе, что все договоры должны быть основаны на доброй воле контрагентов, честности, должны соответствовать морали при обстоятельствах, сопровождающих заключение договора. “Впервые претор Аквилий Галл в I в. до н.э. ввел правовые средства actions et exceptions (иски), которые должны были устранить негативные правовые последствия обманных действий, осуществляемых при заключении договора” Пухан, И. Римское право / И. Пухан, М. Поленак - Акимовская; под ред.В.А. Томсинова. - М.: Зерцало-М, 2003. - 411 с. - С. 284. . Обманутые лица, исполнившие какое-либо обязательство, если можно было доказать, что оно возникло из-за обмана контрагента, и если эти лица не могли защитить себя каким-либо иным способом, имели право предъявить actio doli в течении одного года после совершения обмана. Решение претора в данных случаях предписывало возместить причиненный ущерб и сопровождалось бесчестием недобросовестного лица.

Аналогичная ситуация сопровождала рассмотрение деликта metus (применение угрозы в целях побуждения какого-либо лица согласиться на нечто, чего он не хотел по собственной воле). С использованием exceptio metus causa любое лицо, еще не выполнившее обязательство по сделке, могло доказать, что заключенный договор неправомочен, так как заключен с противоправными, тяжкими правонарушениями из-за угроз со стороны контрагента. Если лицо приступило к исполнению обязательств по такому договору, то применялся иск actio quod metus causa, который “завершался присуждением выплаты четырехкратной стоимости совершенной престрации, если истец не соглашался принять предмет престрации натурой, либо присуждением штрафа в размере стоимости совершенной престрации, если с момента исполнения прошло больше года” Там же. - С. 286. .

И, наконец, деликт fraus creditorum. Когда посредством заключения фиктивных сделок должник сознательно уклонялся от уплаты долга кредитору. Interdictum fraudatorium позволял претору осуществить защиту интересов кредитора при фиктивном отчуждении материальных предметов имущества должника посредством включения недобросовестно отчужденных вещей должника в его имущество (при наличии требований кредитора). Когда кредитору удавалось доказать существование указанных обстоятельств, выносилось решение, имеющее целью устранение всех убытков кредитора, причиненных обманными действиями должника. Существовали и иные виды деликтов.

Из указанных выше положений, применявшихся в римском праве, впоследствии и развилось учение о делении недействительных сделок на ничтожные и оспоримые: “Ничтожные сделки, развившись из несуществующих договоров римского права, считались изначально недействительными и не порождающими никаких юридических последствий с момента их возникновения. Из идеи реституции возникла идея оспоримых сделок как идея договора, предварительно действительного, но который может стать недействительным по решению претора и при инициативе заинтересованного лица” Гутников, О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания / О.В. Гутников. - М.: Бератор-Пресс, 2003. - 575 с. - С. 146. .

Необходимо заметить, что как таковых терминов “ничтожность” и “оспоримость” в римском праве не существовало. Не смотря на это, идея подобного разделения недействительных сделок была успешно рецепирована странами романо-германской правовой семьи. В частности, “нормы, посвященные данной классификации недействительных сделок содержат Кодекс Напалеона, ГК Германии” Киселев, А.А. Недействительность сделок, совершенных за пределами правоспособности или полномочий: проблемы квалификации и правовые последствия / А.А. Киселев. - М.: Юрист, 2004. - 87 с. - С. 12. .

“В отечественной науке гражданского права классификация недействительных сделок на ничтожные и опровержимые появилась еще в дореволюционной науке гражданского права” Матвеев, И.В. Правовая природа недействительных сделок / И.В. Матвеев. - М.: Юрлитинформ, 2002. - 176с. - С. 61. , заняв прочные позиции в советской и постсоветской гражданско-правовой науке, однако была несколько скорректирована:

1) Термин “опровержимость" заменили на “оспоримость”;

2) В качестве критерия подразделения сделок на ничтожные и оспоримые стал указываться способ признания сделки недействительной: судом, в случае ее ничтожности, и судом - в случае ее оспоримости.

Однако в гражданском законодательстве (ни в ГК 1922 г., ни в ГК 1964 г., ни в ОГЗ ССР и Р) деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые с использованием данных терминов не проводилось.

Заключения советской доктрины о ничтожности и оспоримости сделок впервые включены в нормы действующего ГК РФ (ст.166) и относятся к новеллам гражданского законодательства. Тем не менее, можно констатировать, что теория разделения сделок на ничтожные и оспоримые является классической для научной доктрины, имеет глубокие исторические корни, хотя вопрос о ее целесообразности является достаточно актуальным и регулярно обсуждается в научных публикациях.

§2. Целесообразность классификации

Первая группа цивилистов, критикуя устоявшийся подход к классификации недействительных сделок, настаивает на том, что ничтожная сделка - не есть сделка вообще, в отличие от оспоримой сделки, которая до момента признания ее недействительной в суде - суть действительная сделка. В случае признания такой сделки недействительной, она становится такой же ничтожной сделкой. Это обстоятельство исключает возможность подобной классификации, так как правовые явления ничтожности и оспоримости предполагают различные основания.

Так, М.М. Агарков возражал против традиционной классификации недействительных сделок. По его мнению, было бы правильнее пользоваться иной классификацией. Вместо классификации сделок на ничтожные и оспоримые, которую автор признавал крайне неудачной, было предложено классифицировать волеизъявления: “Волеизъявления, направленные на установление, изменение или прекращение правоотношений, следовало бы делить на ничтожные (не сделки) и действительные (сделки) …Вторые, т.е. сделки, надо делить на безусловно действительные и на условно действительные (или оспоримые). Такая классификация более соответствует существу дела Агарков, М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву / М.М. Агарков // Советское государство и право. - 1946. - №3 - 4. - С. 48 - 49. ”.

То есть по сути дела, ничтожность - признак не сделки, поскольку в отличие от сделки, она не порождает тот эффект, на который направлена, а оспоримость - это свойство действительной сделки.

Одним из доводов, доказывающих необоснованность классификации недействительных сделок на ничтожные и оспоримые, является аргумент об отсутствии четко выраженных границ между этими явлениями.

Так, О.Э. Лейст замечает, что “пока сделка исполняется и порождает правовые последствия, на которые она была направлена и никто не обнаружил ничтожности, по форме и содержанию она действует как сделка” Цит. по: Ковалев, А.О. Понятие сделки и некоторые вопросы ее недействительности по гражданскому праву России / А.О. Ковалев. - М.: Спутник, 2001. - 82 с. - С. 44. . Ведь далеко не все сделки становятся предметом судебного рассмотрения. Часть из них, несмотря на ничтожность, могла быть исполнена контрагентами и фактически породить те правовые последствия, на которые они были направлены.

О.А. Ковалев замечает, что такое же правовое положение и у оспоримой сделки. Пока она не оспорена, она также порождает те правовые последствия, на которые была направлена и не вызывает отрицательного правового результата. Но с того момента, когда такая сделка будет оспорена и суд признает ее недействительной, она не приводит к тем правовым последствиям, на которые была направлена и вызывает отрицательный правовой результат с обратной силой (с момента ее совершения) Ковалев, А.О. Понятие сделки и некоторые вопросы ее недействительности по гражданскому праву России / А.О. Ковалев. - М.: Спутник, 2001. - 82 с. - С. 44. .

На основании этого автор делает вывод о том, что “фактические правовые последствия, вызванные оспоримой сделкой, признанной недействительной, ничем не отличаются от правовых последствий, вызванных ничтожной сделкой. В этом смысле оспоримая сделка также ничтожна. Поэтому мы вправе и “ничтожные сделки”, и “оспоримые сделки”, когда они не оспорены, отнести к одной категории - не сделок (то есть неделиктных правонарушений), которые не вызывают того правового результата, на достижение которого они и были направлены и, наоборот, как и все правонарушения, недействительные сделки вызывают нежелательный, отрицательный правовой результат” Ковалев, А.О. Понятие сделки и некоторые вопросы ее недействительности по гражданскому праву России / А.О. Ковалев. - М.: Спутник, 2001. - 82 с. - С. 44. .

Аналогичные рассуждения были предложены Д.М. Генкиным. Еще в 1914 г. он высказал сомнения относительно соизмеримости категорий ничтожности и оспоримости: “ничтожность указывает на отсутствие положительного результата от сделки, а оспоримость - на необходимость определенного действия” Генкин, Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону / Д.М. Генкин // Ученые записки ВИЮН, Вып. V. - М.: Юриздат, 1947. - С. 50. .

Иного подхода придерживается Ф.С. Хейфец. Для него оспоримая сделка - разновидность недействительной, наряду с ничтожной сделкой. Однако автор критикует ряд специалистов за необоснованное противопоставление ничтожных и оспоримых сделок, поскольку оба явления относятся к одному виду юридических фактов - недействительным сделкам, которые должны противопоставляться сделкам, то есть правомерным действиям, приводящим к тому правовому результату, на который они были направлены. “Так называемые оспоримые сделки отличаются от ничтожных не тем, что первые порождают правовые последствия, а вторые - нет, и не тем, что ничтожная сделка может не исполняться, а оспоримая должна исполняться”, ведь равно как оспоримая сделка может стать ничтожной, так и “ничтожные сделки могут быть исполнены сторонами, по ним могут быть уплачены деньги, передано имущество и до признания их ничтожными, они могут породить определенные юридические последствия, которые будут аннулированы судом или арбитражем” Хейфец, Ф.С. Недействительность сделок по советскому гражданскому праву: автореф. … канд. юрид. наук: 12. 00. 03 / Ф.С. Хейфец. - М., 1972. - 14 с. - С. 8. .

Поскольку единственным различием между ничтожностью и оспоримостью автор признает только способ признания сделок недействительными, он предлагает классифицировать не сами недействительные сделки, а условия их недействительности. “Советское гражданское законодательство все условия недействительности сделок подразделяет на условия, при которых сделки признаются ничтожными, и условия, при которых сделки могут быть оспорены. Никакой иной классификации, которая бы охватывала все основания недействительности сделок, действующее законодательство не знает. Всякая дальнейшая классификация возможна только внутри каждой группы условий” Там же. - С. 8. . Основанием разделения условий недействительности Ф.С. Хейфец называет характер несоответствия условия требованиям закона и метода объявления. Предлагая подобный способ, автор пытается исключить двойственность, неопределенность оспоримых сделок, которые могут быть и действительными, и ничтожными.

В целом, позицию сторонников первого подхода наиболее удачно можно выразить словами О.В. Гутникова: “…разграничение ничтожных и оспоримых сделок по признакам, указанным в законе, по сути, зашло в тупик. В результате этого создалось впечатление, что любую недействительную сделку, в зависимости от воли законодателя можно сделать ничтожной или оспоримой” Гутников, О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания / О.В. Гутников. - М.: Бератор-Пресс, 2003. - 575 с. - С. 160. .

Таковы основные критические замечания в сторону рассматриваемой классификации.

2) Вопрос об обоснованности употребления терминов “ничтожность” и “оспоримость”.

В наибольшей степени критичной можно признавать теорию, выраженную И.Б. Новицким. Не отрицая в целом необходимость классификации недействительных сделок, автор констатирует, что термины “ничтожная сделка” и “оспоримая сделка” советскому закону не известны, поскольку в одних случаях закон говорит: “сделка недействительна”; в других случаях употребляет такие выражения, как: “лицо может требовать по суду признания сделки недействительной”; “сделка может быть признана судом недействительна" и другие См. Новицкий, И.Б. Сделки. Исковая давность / И.Б. Новицкий. - М.: Госюрисдат, 1954. - 248 с. - С. 69-70. .

“Терминологию - ничтожность и оспоримость сделок - вообще нельзя признать удачной. В юридической литературе было обращено внимание на несоизмеримость категорий ничтожности и опоримости. Оспоримость указывает на необходимость совершения известного действия для того, чтобы устранить юридические последствия сделки, а ничтожность указывает на результат, получающийся от сделки”. Автор обращает внимание на то, что оспоримость представляет собой последующую ничтожность с обратной силой. Термин “ничтожность”, по мнению автора, является неподходящим, так как он “наводит на мысль, что в данном случае не получается ничего, что из ничтожной сделки не возникает никаких юридических последствий. В действительности же ничтожность сделки означает, что сделка не установила, не изменила и не прекратила того правоотношения, которое имели в виду лица, заключавшие сделку” Новицкий, И.Б. Сделки. Исковая давность / И.Б. Новицкий. - М.: Госюрисдат, 1954. - 248 с. - С. 69-70. . Но другие последствия из ничтожной сделки возникают (возможность реституции, обязанность передать полученное в доход государства).

Поэтому И.Б. Новицкий в соответствии с советским гражданским законодательством предлагает заменить существующую терминологию - классифицировать недействительные сделки на абсолютно недействительные (недействительные непосредственно в силу закона), и относительно недействительные, которые становятся таковыми в силу признания суда.

Е.А. Суханов признает предложенный вариант наиболее корректным и поддерживает точку зрения И.Б. Новицкого См. Гражданское право: в 4т.Т. 1. Общая часть: учебник / О.С. Виханский, А.К. Голиченков и др.; под ред. Е.А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - 668 с. - С. 481. . Аналогичное мнение было выражено и В.А. Рясенцевым См. Рясенцев В.А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике / В.А. Рясенцев // Социалистическая законность. - 1950. - №8. - С. 34. .

Д.Н. Генкин предлагал делить недействительные сделки на первоначально ничтожные, то есть ничтожные с момента совершения сделки, и ничтожные в результате оспаривания См. Генкин, Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону / Д.М. Генкин // Ученые записки ВИЮН, Вып. V. - М.: Юриздат, 1947. - С. 52. .

Однако несмотря на обилие противников классической классификации в советское и постсоветское время у нее было не мало сторонников.

Так, многие исследователи признавали юридическую необходимость использования терминов “ничтожность” и “оспоримость” недействительных сделок Егоров Ю.П., Киселев А.А., Матвеев И.В., Рабинович Н.В., Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Хейфец Ф.С., Шестакова Н.Д. .

Ведь по сути дела “ничтожность” означает ничто другое как то, что сделка равна нулю. Это юридический нуль действия, совершенного в виде сделки. И это действительно так, поскольку “ее недействительность означает отсутствие (невозникновение) тех прав и обязанностей, которые хотели приобрести ее участники (либо один из них) ” Матвеев, И.В. Правовая природа недействительных сделок / И.В. Матвеев. - М.: Юрлитинформ, 2002. - 176с. - С. 62. . Но это не значит, что ничтожная сделка - правовой нуль, поскольку определенные правовые последствия она все же вызывает. Последствия, применяемые к ничтожной сделке в связи с ее недействительностью, являются последствиями неправомерного действия - правонарушения.

Исходя из этого, “деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые является вполне оправданным. Оно правильно передает существо различных категорий недействительных сделок (недействительность вне зависимости от судебного решения либо объявление ее таковой со стороны суда). Изначально, еще до момента признания их недействительными, оспоримые сделки все же обладают такими свойствами, которые в дальнейшем позволяют их признать недействительными” Рабинович, Н.В. Недействительность сделок и ее последствия / Н.В. Рабинович. - Л.: Издательство Ленинградского университета, 1960. - 171с. - С. 14. . Поэтому вполне закономерно сопоставлять их с ничтожными сделками.

Однако нельзя не заметить, что тот же И.В. Матвеев, в целом соглашаясь с необходимостью использования терминов ничтожность и оспоримость, полагает, что использование данных критериев в качестве оснований для классификации не совсем удачно, ведь далеко не всегда между ними имеется противопоставление. “Более соответствует законам логики, наиболее эффективно отражает потребности цивилистики и практики гражданских правоотношений, классификация, предпринятая М.В. Кротовым - деление недействительных сделок на недействительные сделки с пороком содержания, формы, субъектного состава и воли”. По мнению И.В. Матвеева, такая классификация лучше, чем рассматриваемая помогает разобраться в юридической природе недействительной сделки, быстрее дает ответ на вопрос о том, почему соответствующее юридическое действие является недействительной сделкой. “Также из такой классификации сразу видна направленность недействительной сделки на нарушение определенного вида норм действующего законодательства” Матвеев, И.В. Правовая природа недействительных сделок / И.В. Матвеев. - М.: Юрлитинформ, 2002. - 176с. - С. 64-65. .

Однако необходимо помнить, что классификация явления выполняет не только гносеологическую функцию, позволяя быстрее, проще, полнее разобраться в изучаемом предмете. На наш взгляд, она в первую очередь несет практическую задачу выявления правовой природы объекта.

Поэтому с учетом всех представленных аргументов, мы полагаем, что, с одной стороны, ставшая классической классификация недействительных сделок не является совершенной, поскольку любая классификация предполагает разделение единого явления на группы по единому основанию, которого в данном случае нет. Ведь с точки зрения гражданского закона, двуединая природа оспоримой сделки предполагает период неопределенности, в течение которого решается ее дальнейшая участь. В этот период отнесение ее к недействительным сделкам не является правомерным, равно как в полной мере оспоримая сделка не является действительной.

Тем не менее, нельзя и преуменьшать правовую значимость разделения ничтожности и оспоримости недействительных сделок, которое отражает способ юридической констатации недействительности действий (закон или судебный орган).

Говоря о терминологии, нельзя не отметить, что существование терминов “ничтожность” и “оспоримость” в доктрине употреблялось еще в дореволюционный период. Сложилась традиция их использования в советский и постсоветский период. В настоящее время указанные термины применены в нормах гражданского права. Поэтому они заслуживают право на существование хотя бы для того, “чтобы избежать терминологической путаницы” Егоров, Ю.П. Сделки в гражданском праве / Ю.П. Егоров. - Новосибирск: Наука, 1999. - 159 с. - С. 123. . И если разделение недействительных сделок на ничтожные и оспоримые нельзя в полной мере назвать классификацией с точки зрения законов логики, то это не исключает практической значимости их использования и не предполагает отказ от данных категорий.

Вполне можно согласиться с Н.Д. Шестаковой: “Деление на ничтожные и оспоримые сделки теоретически обосновано и имеет практическое значение, предопределяющее процессуальные особенности рассмотрения судами дел, связанных с недействительностью ничтожных и оспоримых сделок” Шестакова, Н.Д. Недействительность сделок / Н.Д. Шестакова. - СПб: Юрид. центр ПРЕСС, 2001 г. - 306с. - С. 11. .

Мы полагаем, что это особый вид классификации, который помогает лучше осознать природу схожих, но не совпадающих явлений ничтожности и оспоримости сделок. В дальнейшем будут рассмотрены критерии их различия.

§3. Критерии разграничения ничтожных и оспоримых сделок

3.1 Материальные критерии