Экономические налоговые отношения, будучи урегулированными правовыми нормами, приобретают форму налоговых правоотношений.

Объектами налоговых правоотношений являются доходы (прибыль), стоимость определенных товаров, отдельные виды деятельности налогоплательщиков, операции с ценными бумагами, пользование природными ресурсами, имущество юридических и физических лиц, передача имущества, добавленная стоимость продукции, работ и услуг и другие объекты.

Названные объекты можно объединить в одно понятие - материальные блага, которые существуют в денежной и имущественной формах.

Таким образом, предпринимательство можно определить как инициативную деятельность хозяйственных субъектов, направленную на получение прибыли и основанную на их самостоятельности, ответственности и риске. Субъектами предпринимательской деятельности являются юридические и физические лица, подлежащие обязательной государственной регистрации в установленном законодательством порядке.

Предпринимательская деятельность еще не привела к стабилизации и росту экономики, но уже столкнулась с глубокими внутренними противоречиями.

Предпринимательство в Казахстане следовало бы воспринимать как многообразное явление, воздействующее на государственную и общественную жизнь. И хотя повышается степень зрелости самих казахстанских предпринимателей, в общественном сознании и на практике эта сфера деятельности, к сожалению, связывается не столько с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг, инвестициями в промышленность, в сельское хозяйство, строительство и т.п., сколько с посредничеством на рынке, со скупкой и перепродажей товаров с целью наживы, что нередко расценивается как антиобщественное деяние - спекуляция. Предпринимательство еще крайне слабо инициирует и стимулирует отечественного товаропроизводителя.[24]

Предпринимательство тесно взаимодействует со всеми сферами общества, поэтому его существование должно: быть экономически обосновано; логично вписываться в систему производственных отношений; обеспечивать более эффективное использование материальных и финансовых ресурсов, достижений научно-технического прогресса; показывать рост производительности труда.

2.2 Объективные признаки незаконного предпринимательства.

Для решения вопроса о наличии или отсутствии в том или ином деянии признаков преступления требуется установить определенную совокупность обстоятельств, образующих основание привлечения лица, совершившего это деяние, к уголовной ответственности.

Единственным основанием уголовной ответственности является совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным Кодексом. Представитель науки уголовного права Н.С.Таганцев определял преступление "как деяние, посягающее на такой охраняемый нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство в виде недостаточности других мер угрожает посягавшему на него наказанием ".[25]

Преступление признается таковым не само по себе, а через сопоставление его с теми признаками соответствующего состава преступления, которые закрепил законодатель в уголовно-правовой норме.

Совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, характеризующих конкретное общественно опасное деяние как преступление, принято в уголовном праве называть составом преступления.

Объективные и субъективные признаки, характеризуют элементы состава преступления.

В юридической литературе общепризнанно, что в каждом составе преступления имеется четыре его обязательных элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона. Элементы состава преступления тесно взаимосвязаны. Если в содеянном отсутствует хотя бы один из них, то это значит, что нет и состава преступления в целом, а значит, отсутствует и основание уголовной ответственности.

Под объектом преступления понимается то, благо (социальная ценность), которое защищено уголовным законом и которому преступлением причиняется вред. В качестве такого блага отечественная уголовно-правовая наука признает общественные отношения, охраняемые уголовным законом.

Общим объектом преступления называется совокупность благ (интересов), охраняемых уголовным законом от преступных посягательств. Выделение общего объекта вместе с родовым и непосредственным имеет большой значение. Это позволяет всесторонне изучить конкретные интересы, которым наносится вред в результате преступления, помогает работникам правоохранительных органов правильно применять нормы уголовного права, ограничивать преступления от других деяний.

Общий объект преступления разделяется на родовые объекты преступлений. Родовой объект представляет собой группу однородных благ, на которые посягает однородная группа преступлений Родовым объектом преступления рассматриваемого в данной работе признается нормальная экономическая деятельность.

Непосредственный объект - часть родового объекта, тот определенный интерес, которому причиняется вред в результате совершения определенного преступления (например, убийство или нарушение правил охраны труда, клевета или воспрепятствование осуществлению избирательских прав). Непосредственным объектом являются общественные отношения по поводу осуществления основанной на законе нормальной предпринимательской деятельности.

Совокупность признаков, характеризующих внешнюю сторону поведения человека, составляет объективную сторону преступления. К этим признакам общественно опасные действие (активное поведение) или бездействие (пассивное поведение) лица.

С объективной стороны незаконное предпринимательство выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, а равно занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.[26]

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации - первая разновидность объективной стороны состава статьи 190 УК РК.

Государственная регистрация является обязательным условием для занятия предпринимательской деятельностью. Путем государственной регистрации осуществляется контроль за деятельностью предпринимателей, в том числе контроль за уплатой ими налогов.

Предпринимательская деятельность без регистрации - это и есть незаконное предпринимательство:

без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации;

после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке.[27]

Под незарегистрированной предпринимательской деятельностью понимается - уклонение предпринимателя от регистрации в органах власти в установленном законодательством порядке.

Обязанность регистрации в качестве предпринимателя - императивная норма гражданского законодательства. Поэтому при квалификации незаконного предпринимательства не имеет значения, знало или нет лицо о такой обязанности, уклонялось от государственной регистрации умышленно или предприниматель не был зарегистрирован по каким-то независящим от него причинам.

Иностранные граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью на территории Казахстана, также должны зарегистрироваться в соответствии с Законом «Об иностранных инвестициях».[28]

Вторым элементом объективной стороны является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, - это: производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности; производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии; производство отдельных видов продукции, выполнение работ, оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии на занятие данным видом деятельности.

Лицензия - официальный документ. Она разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение определенного срока и при этом определяет условия осуществления того или иного вида предпринимательской. Лицензия должна быть отдельно получена на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию.

Положения о лицензировании регламентируются Законом РК «О лицензировании» от 11 января 2007 года N 214.

Согласно статье 3 Закона под лицензией понимают разрешение, выдаваемое соответствующим лицензиаром физическому или юридическому лицу на занятие отдельным видом деятельности.

Право предпринимателя осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении этого срока, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Закон о лицензировании определяет перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия). Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности осуществляется в целях обеспечения защиты интересов потребителей, повышения качества обслуживания населения, соблюдения градостроительных, экологических и санитарных норм, обеспечение государственной безопасности, обеспечение правопорядка, защиты собственности, жизни и здоровья граждан.

К предпринимательской деятельности, подлежащей обязательному лицензированию, относятся следующие виды деятельности: связанные с объектами повышенной опасности и (или) имеющие особо важное государственное значение (производство и реализация вооружения, боевой техники, использование недр, использование радиочастот и т.д.); связанные с обслуживанием граждан и юридических лиц (образовательная, медицинская, коммерческая деятельность, а также в сфере азартных игр - лотереи, казино); связанные с концентрацией финансовых ресурсов (банковская, аудиторская, страховая деятельность, с ценными бумагами, фондовые биржи и т.д.); связанные с использованием валютных ценностей (осуществление розничной торговли и предоставление услуг за наличную иностранную валюту и т.д.).

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд в случаях, установленных Законом РК «О лицензировании», имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее.[29]Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наибольшую степень общественной опасности представляет собой то незаконное осуществление предпринимательской деятельности (без регистрации либо специального разрешения), которое обладает: наибольшей продолжительностью во времени; высокой степенью интенсивности; большим объемом извлекаемой прибыли и другими подобными действиями.

Таким образом, судя по вышеизложенной информации можно сделать следующие выводы. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, по объективной стороне включает:

-бездействие, состоящее в неисполнении возложенных законом обязанностей;

-действия, образующие при регистрации или получении разрешения на предпринимательскую деятельность;

-причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере;

-причинную связь между деянием и его последствиями.

Деятельность, являющаяся незаконной по своему содержанию, например, проституция, не подлежит регистрации и не является предпринимательской. Ее осуществление может влечь ответственность по иным статьям уголовного кодекса.

Осуществление деятельности, признаваемой предпринимательской по ее содержанию, является систематическое совершение лицом действии, обладающих определенным единством и этом единстве направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных либо предлагаемых услугах, имуществе, товарах. Вопрос о возможности признания предпринимательской деятельности осуществляемой решается судом в зависимости от продолжительности и интенсивности возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов. Не является осуществляемой предпринимательская деятельность, состоящая в случайном, не предусмотренном договором, но возмездном оказании услуг по ремонту автомобиля знакомым людям.

Бездействие, то есть не выполнение обязанностей по регистрации или получению специального разрешения, имеет место, когда в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами лицо обязано обратиться в уполномоченный орган с просьбой о регистрации либо о выдаче специального разрешения (лицензии) либо их возобновлении или изменении, но не делает этого либо заведомо делает невозможным рассмотрение его обращения.

В смысле данной статьи лицо считается не исполнившим эту обязанность после начала осуществления предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность является незаконной не только при отсутствии лицензии, но и при нарушении условий лицензирования.

То есть, третьим элементом объективной стороны данного деяния является ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом с нарушением условий лицензирования. Такое деяние включает в себя:

-действия, состоящие в нарушении условий лицензирования;

-причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере;

-наличие причинной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.

При этом, под «нарушением условий лицензирования» понимается широкий аспект действий правонарушителя: осуществление предпринимательской деятельности сверх установленного лицензией срока; занятие иным видом деятельности, чем это предусмотрено лицензией; передача лицензии другому лицу; занятие предпринимательской деятельностью на территории, выходящей за пределы, ограниченной лицензией.

Между тем, условия лицензирования, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь в виду, что состав статьи 190 УК РК не предусматривает уголовной ответственности, если в тексте лицензии отсутствует обязательность соблюдения тех или иных условий.

Сферы предпринимательской деятельности не ограничиваются, если осуществляемые при этом виды деятельности, используемые средства и методы, а также результаты и доходы не относящиеся к запрещенным законодательством. Ограничение предпринимательской деятельности может иметь место лишь по вопросам, относящимся к исключительной компетенции государства: оборона и безопасность; ценовое и антимонопольное регулирование; соблюдение экологических, санитарных и противопожарных норм и др. Иными словами, законодательством могут быть запрещены отдельные виды предпринимательской деятельности, осуществлять которые может не любой субъект предпринимательской деятельности.

Объективная сторона многих составов преступлений включает в себя помимо действия или бездействия преступные последствия, причинную связь между ними и деянием лица.

Состав преступления, предусмотренный ст. 190 УК РК, по конструкции является материальным. Для привлечения к уголовной ответственности необходимо установить, что указанные действия причинили крупный ущерб или были сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.

Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном или особо крупном размере.

В законе, к сожалению не сказано:

- из чего исчисляется крупный размер ущерба;

- в чем может такой ущерб выражаться;

- какой критерий должен быть положен в основу исчисления такого ущерба;

- входит ли в понятие ущерба так называемый «неполученный доход», именуемый еще и как «упущенная выгода».

Наконец, как в налоговом, так и в гражданском законодательствах нет единого определения и мнения о том, что является доходом вообще.

Уяснение этих вопросов входит в понятие объективной стороны анализируемого преступления, а поэтому их подлежит рассматривать в несколько расширенном виде.

Отсутствие единой правоприменительной практики единства взглядов на понятие «крупный ущерб» и на «извлечение дохода в крупном размере», не только не способствует однообразному применению, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел.

Ущерб исчисляется и оценивается в качестве крупного исходя из конкретных обстоятельств дела по усмотрению суда, поскольку его границы и порядок определения данной статьей не устанавливаются. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно статье 947 ГК РК, а также упущенная выгода. Во всех случаях ущерб должен находится в причинной связи с незаконностью предпринимательства.

Доход является извлеченным в крупном размере, если он превышает пятьсот месячных расчетных показателей, а в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей.[30]

Состав дохода и порядок его исчисления не определяются в настоящей статье. При исчислении дохода следует учитывать правила, определяющие порядок установления объекта налогообложения. Следовательно, при исчислении дохода надо учитывать факторы, влияющие на уменьшение объекта налогообложения.

Понятие крупный ущерб должно рассматриваться, как материальный ущерб, который может быть как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды. В качестве конкретной рекомендации правоприменителю можно высказать лишь следующее положение: если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, то решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст.221 УК), то есть свыше пятьсот месячных расчетных показателей, существовавших на момент совершения деяния, а при незаконной предпринимательской деятельности организации - на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст.222 УК), то есть свыше двух тысяч месячных расчетных показателей.[31]

Проще говоря, неуплата налогов с доходов от незаконной предпринимательской деятельности расценивается не как ущерб от данных преступлений, а как преступления, предусмотренные статьями УК устанавливающие ответственность за уклонение от уплаты налога.

Анализ уголовного законодательства позволяет сделать вывод, что незаконное предпринимательство имеет как бы два объекта посягательства. С одной стороны, такие преступления нарушают установленный порядок и принципы предпринимательской деятельности, с другой наносят вред финансовым интересам государства.[32]

Таким образом, действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации либо без специального разрешения, либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит расценивать и как незаконное предпринимательство, и как уклонение указанного лица от уплаты подоходного налога.

При определении понятия «доход» в смысле ст. 190 УК РК под доходом понимается совокупный (общий) доход полученный в календарном году как в денежной форме (в валюте Республики Казахстан или в иностранной валюте), так и в натуральной форме, в том числе в виде материальной выгоды.

В гражданском и налоговом законодательствах в качестве дохода понимается сумма денежных средств, полученных от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества и доходов от вне реализационных операций.

Что же должно признаваться доходом применительно к ст. 190 УК РК?

1. При осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации -- денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества, а также полученные от вне реализационных операций. При этом в состав доходов от вне реализационных операций включаются: доходы получаемые от долевого участия в деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду; доходы (дивиденды, проценты) по акциям, облигациям и иным ценным бумагам; другие доходы от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией.

2. При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии - денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии.

Относительно понятия «доход», упоминаемого в диспозиции ч.1 ст. 190 УК РК, надо сделать следующий вывод. Хотя лицо, занимающееся незаконным предпринимательством, в прямом смысле слова, не может получить полный доход (оно несет затраты по хранению, транспортировке товара, его охране и т.п.), тем не менее законодатель счел необходимым включить в объективную сторону ст. 190 УК РК именно весь совокупный доход. Он исходил, видимо, не только из общественной опасности деяния, но и из того, что незаконное предпринимательство бесконтрольно, оно не может быть сопряжено с понятием «прибыль», так как предпринимательство осуществляется противозаконно.[33]

Итак, предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установлении в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль, а то что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности.

С переходом экономики страны на рыночные отношения появились и иные виды преступлений в экономической сфере. В последние годы возросли теневая экономика и криминальный бизнес, в том числе факты незаконного оборота подакцизной продукции. Данные обстоятельства вызвали необходимость расширения уголовно-правовой нормы за незаконное предпринимательство.

В соответствии с Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственного регулирования производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» от 16 июля 1999 г. п. 1 ст. 190 УК РК дополнена словами «или производством, хранением и сбытом подакцизных товаров в значительных размерах».[34]

Ранее постановлением Правительства РК от 31 декабря 1996 г. № 1739 был установлен перечень подакцизных товаров, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора (в числе которых следует назвать спирт, алкогольные напитки и табачные изделия).

Производством подакцизных товаров признаются любые умышленные действия, в результате которых была изготовлена фальсифицированная алкогольная продукция. Существуют разные способы ее изготовления: в домашних условиях (кустарным способом), подпольных цехах и т.д., с применением различных приспособлений, станков и других технических средств. Способы производства изготовления подакцизных товаров на квалификацию данного деяния не влияют. Изготовление будет признаваться преступным независимо от цели - для собственного потребления или сбыта.

Хранение подакцизных товаров -- это любое владение, то есть фактическое обладание данными товарами (в домашних условиях, складских помещениях и других местах). На квалификацию не влияют: продолжительность хранения, хранение тайно или открыто, безвозмездно или за определенную плату.

Под сбытом подакцизных товаров следует понимать любые незаконные способы их реализации либо передачи (продажу, дарение, обмен, уплату в счет долга, дачу взаймы и т. д.). Сбыт признается оконченным в момент перехода или передачи подакцизных товаров из фактического обладания одного лица во владение другого.

Согласно названному Закону РК от 16 июля 1999 г. примечание к ст. 190 УК РК дополнено пунктом 2 следующего содержания: «значительным размером признается такое количество товаров, стоимость которых превышает сто месячных расчетных показателей».

Обязательным условием уголовной ответственности в материальных составах преступлений является установление причинной связи между преступным деянием и наступившими вредными последствиями. При отсутствии причинной связи уголовная ответственность за наступление вредных последствий исключается. Причинная связь является обязательным признаком объективной стороны материальных составов преступлений.

Для установления причинной связи необходимо, чтобы деяние создавало реальную возможность наступления преступного последствия и именно того последствия, которое вменяется виновному.

«Причинность - это объективная, т. е. существующая вне и независимо от человеческого сознания, связь между явлениями материального мира».[35]

В уголовном праве для того, чтобы действие или бездействие были признаны причиной наступившего общественно опасного последствия, необходимо, чтобы деяние предшествовало последствию по времени, создавая реальную возможность его наступления, и чтобы наступившие последствия явились результатом именно этого, а не другого деяния.

Так как, при незаконном предпринимательстве уголовная ответственность наступает при условии причинения крупного ущерба гражданину, организации или государству, или извлечения дохода в крупном или особо крупном размере в результате совершения действия (бездействия) в виде создания коммерческой организации; нарушения порядка регистрации или уклонение от него, т.е. отсутствие намерения легитимировать предпринимательскую деятельность и исполнять финансовые обязательства перед государством вообще или в полном объеме и т.д., то обязательным признаком будет являться наличие причинной связи между созданием нелегитимной коммерческой организации и причиненным ущербом.

2.2 Субъективные признаки незаконного предпринимательства

Субъективные признаки характеризуют субъективную сторону и субъект преступления.

Субъективная сторона преступления имеет важное юридическое значение, вытекающее из значения состава преступления. Субъективная сторона преступления имеет важное значение и для обоснования уголовной ответственности, и для квалификации преступления, и для назначения наказания.

«Субъективная сторона преступления - это психическое отношение лица к совершаемому им деянию и его последствиям».[36]

В отличие от объективной стороны, представляющей собой внешнюю сторону преступления, субъективная сторона выражает внутреннюю сущность преступления. В то же время объективные и субъективные признаки преступления тесно связаны между собой, находятся в определенном единстве. Поэтому изучение субъективной стороны должно производиться в тесной связи с анализом объективной стороны состава преступления.

В субъективную сторону входят: вина, мотив и цель преступления.

Все эти признаки в совокупности характеризуют тот внутренний процесс, который происходит в психике лица, совершившего преступление, и отражают связи сознания и воли лица с совершенным им деянием.

Значение каждого из этих признаков неодинаково. Вина - обязательный признак субъективной стороны любого состава преступления. Без вины нет состава преступления и, следовательно, уголовной ответственности.

Мотив и цель в отличие от вины для одних составов являются обязательными, а для других - факультативными признаками субъективной стороны.

Вина - это психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию и его общественно опасным последствиям, выраженное в форме умысла или неосторожности. Вина всегда выражается в умысле или неосторожности. Согласно части второй статьи 19 УК РК виновным в преступлении признается лишь лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности.

Содержание умысла раскрывается в статье 20 УК: «Преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом» (часть первая статьи 20 УК РК).

Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность общественно опасных последствий и желало их наступления (часть вторая статьи 20 УК РК).

С субъективной стороны преступление - незаконное предпринимательство - совершается с прямым умыслом.

То есть виновный осознает, что осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, осуществляет занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, предвидит, что в результате его действий возможно или неизбежно будет причинен крупный ущерб гражданину, организации или государству либо они будут сопряжены с извлечением дохода в крупном размере, и желает наступления этих последствий.

Виновный может также сознавать, что извлекает из незаконной деятельности доход в крупном размере и желает его извлечь. То есть умысел в данном преступлении может быть как прямым, так и косвенным.

Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично.

Согласно, утверждению профессора Б.В Здравомыслова, при умышленном занятии незаконной предпринимательской деятельностью возможно причинение вреда здоровью человека по неосторожности. [37] Например, возможно причинение вреда здоровью человека по неосторожности в результате занятия медицинской практикой с нарушением условий лицензирования.

Согласно части первой статьи 21 УК РК преступлением, совершенным по неосторожности, признается деяние, совершенное по самонадеянности или небрежности.

В соответствии с частью второй статьи 21 УК РК преступление признается совершенным по самонадеянности, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывало на предотвращение этих последствий.

В данном случае, лицо, занимающееся медицинской практикой, в нарушение условий лицензии, выданной ему соответствующими органами, использовал методы лечения, не предусмотренные лицензией, которые не были до конца исследованы и подтверждены наукой, что повлекло причинение вреда здоровью пациентам. Тем самым, предвидя возможность наступления опасных последствий, в виде причинения вреда здоровью легкомысленно рассчитывал на их предотвращение.

Согласно части третьей статьи 21 УК РК преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия.

Примером может послужить, приобретение и реализация лекарств частной аптекой у неизвестных и сомнительных фирм.

При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.

В незаконном предпринимательстве мотив и цель являются обязательными признаками.

Мотив преступления - это внутренние побуждения, которыми руководствовался субъект при совершении преступления. Мотив всегда предшествует умыслу, который возникает и укрепляется под влиянием одного или нескольких мотивов.

Мотивом незаконного предпринимательства является корысть, жажда наживы, обогащения.

Цель преступления представляет психологическое стремление лица к достижению конкретного результата, ради которого субъект совершает преступление.

Целью преступления предусмотренного статьей 190 УК РК является получение материальной выгоды с нарушением установленных норм и положений о предпринимательской деятельности, закрепленных в соответствующих законодательных актах.

Еще одним элементом состава преступления является субъект преступления.

Субъектами рассматриваемого преступления являются работники управленческих, производственных, коммерческих и иных структур, реализующие свои функции в сфере экономики. Прежде всего - это должностные и материально-ответственные лица. Преступления ими совершаются в связи с выполнением своих профессиональных функций в процессе производства, хранения, сбыта, обеспечения сохранности изготовляемой и выпускаемой продукции, осуществления контроля за ее качеством, правильностью финансовых операций, оказания материальных и иных услуг населению и других видов деятельности. В основе преступлений лежит нарушение правил нормативного характера, определяющих направленность, регулирующих порядок и условия осуществления соответствующей деятельности, регламентирующих права и обязанности ее участников.

Субъектом преступления по уголовному праву признается вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени совершения преступления установленного в уголовном законе возраста.

Признаки субъекта преступления раскрываются в статье 14 УК РК. Часть первая статьи 14 УК РК гласит: «Уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом».[38]

Субъектом преступления может быть только физическое лицо, т.е. человек. Физическими лицами, о которых говорится в части первой статьи 14 УК РК, являются граждане Республики Казахстан, лица без гражданства и иностранные граждане. Это вытекает из содержания статей 6 и 7 УК РК. Признание субъектами преступления только физических лиц означает, что субъектами преступления не могут стать юридические лица, т.е. учреждения, предприятия, организации, общественные объединения.

Это говорит о том, что к уголовной ответственности по изучаемой нами статье привлекаются руководители коммерческих организаций и индивидуальные предприниматели.

Субъектом незаконного предпринимательства является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, на котором в силу осуществления им предпринимательской деятельности лежит обязанность регистрации, получения разрешения (лицензии) либо соблюдение условий лицензирования. Наличие этой обязанности у определенного лица устанавливается исходя из фактически осуществляемого им контроля за предпринимательской деятельностью, а также фактического значения принимаемых лицом решений.

Вменяемость физического лица, совершившего преступление, является одним из самых необходимых признаков субъекта преступления.

Вменяемость -- это способность лица во время совершения общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими.[39]

Вменяемость является необходимым условием привлечения лица к уголовной ответственности и его наказания.

Нормы уголовного закона всегда обращены к лицам, обладающим нормальными психическими способностями, к лицам, которые в состоянии правильно ориентироваться в окружающей обстановке, понимать значимость своего поведения и руководить своими действиями (бездействием).

Другим обязательным признаком субъекта преступления, наряду с вменяемостью, является достижение физическим лицом к моменту совершения преступления установленного уголовным законом возраста. Способность лица правильно оценивать свое поведение, осознавать социальное значение совершенного действия, руководить ими появляется с достижением определенного возраста, когда оно достигает определенной степени зрелости в физическом, нравственном и духовном развитии. Этими качествами не обладают малолетние (не достигшие 14 лет), поэтому они не признаются субъектами преступлений.

Вменяемость и достижение физическим лицом установленного уголовным законом возраста являются общими юридическими признаками субъекта преступления, и отсутствие одного из них означает отсутствие в деянии состава преступления.

Уголовный закон предусматривает преступления, субъектами которых могут быть не любые вменяемые физические лица, достигшие определенного возраста, а лишь те, кто обладает еще особыми, дополнительными признаками.

Специфика этих преступлений заключается в том, что они не могут быть совершены лицами, которые не наделены такими признаками.

Специальный субъект преступления - это лицо, которое наряду с общими признаками субъекта (вменяемость, достижение определенного возраста) обладает еще дополнительными признаками, предусмотренными соответствующими нормами Особенной части УК РК, при наличии которых возможно совершение данного преступления.

Специальный признак субъекта незаконного предпринимательства - это лицо, на котором лежит обязанность не только осуществлять предпринимательскую деятельность или руководить коммерческой (предпринимательской) организацией, но и, которое обязано пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования.

Специальными субъектами могут быть только исполнители преступлений. В качестве соучастников могут выступать и другие лица, не обладающие признаками специального субъекта.

При решении вопроса о том, кто может нести ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность на практике возникают споры.

Приведем пример.

Акционерное общество «Арай» создано для занятия торгово-закупочной деятельностью. На реализацию ликеро-водочных изделий получена лицензия.

Однако генеральный директор АО Алиев, используя свои личные средства и склады магазина, стал совершать, так сказать, «левые» операции, торгуя неоприходованной водкой. В результате операций образовывался «черный нал», который Алиев забирал себе.

Когда противоправная деятельность Алиева была пресечена, ему предъявили обвинение в незаконном предпринимательстве и уклонение от уплаты налогов. Однако адвокат потребовал исключить из обвинения статью 190 УК РК, утверждая, что раз у фирмы имелась лицензия на торговлю водкой, то, стало быть, ни о каком незаконном предпринимательстве речь вести нельзя, а Алиев может отвечать лишь за уклонение от уплаты налогов. Подлежало ли удовлетворению требование адвоката.[40]

Полагаю, что не подлежало, поскольку лицензия не выдается на осуществление незаконной деятельности. Торгуя водкой и не показывая в учетных и отчетных налоговых документах эти операции, Алиев осуществлял предпринимательскую деятельность без лицензии. Поэтому возможность привлечения к уголовной ответственности по статье 190 УК РК руководителя коммерческой организации в случае осуществления им предпринимательской деятельности, если эта деятельность не отражается в документации данной фирмы и доход от нее поступает лично руководителю, не исключается.

Следует учесть, что законодатель криминализировал осуществление незаконной предпринимательской деятельности, а не проведение однократной операции, каковой может быть разовый ремонт автомобиля знакомому за вознаграждение.

Говоря о других требованиях, предъявляемых Уголовным Кодексом к лицу, могущему отвечать за совершение обсуждаемого преступления, необходимо указать, что возраст, с которого наступает уголовная ответственность по статье 190 УК РК (16 лет), не ограничен, так сказать, «снизу» возрастом с которого лицо считается в юридическом смысле способным осуществлять предпринимательскую деятельность. Необходимо исключить неправомерные ссылки на статью Гражданского кодекса, которой несовершеннолетний, не достигший 18 лет, ограничен в дееспособности.

Некоторые прокуроры полагают, что раз несовершеннолетний не может полноценно заниматься предпринимательской деятельностью, то это как бы неизбежно толкает его на предпринимательство незаконное. И потому, мол, его нельзя привлекать к уголовной ответственности.

Ошибочность этой позиции очевидна. Если по общему правилу гражданину разрешено вести предпринимательскую деятельность только с 18 лет, то подросток просто должен подождать, пока он станет юридически взрослым. И если, скажем, в 17 лет молодой человек совершит действия, описание которых содержится в статье 190 УК РК, то возраст, безусловно, не может стать основанием для непризнания его действий преступными.

2.3 Некоторые вопросы квалификации незаконного предпринимательства

Квалифицированный состав незаконного предпринимательства образуют деяния предусмотренные ч.1 ст. 190 УК РК, но совершенные организованной группой; сопряжены с извлечением дохода в особо крупном размере; совершенны лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность. При этом также достаточно как наличие хотя бы одного из перечисленных признаков, так и любого их сочетания.

В соответствии с п. «а», «в» ч.1 с. 54 УК РК совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) признается обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание. Часть 2 этой же статьи определяет правовые последствия признания тех или иных обстоятельств отягчающими уголовную ответственность и наказание. Они сводятся к следующему: отягчающие обстоятельства учитываются либо при назначении наказания, либо при квалификации содеянного. На назначении наказания они влияют в том случае, когда не предусмотрены в качестве квалифицирующего признака отдельного состава преступления. Если же предусмотрены, то они учитываются при квалификации преступления, но уже не рассматриваются как отягчающие обстоятельства при назначении наказания. Таким образом, отягчающим уголовную ответственность и наказание обстоятельствам всегда дается соответствующая правовая оценка, поэтому раскрытие содержания каждого из них важно и необходимо для решения задачи объективного и полного рассмотрения уголовного дела и правильной квалификации содеянного.

Одним из отягчающих обстоятельств, введение, которого в УК РК было продиктовано потребностями практики, является совершение преступления в составе преступных объединений. Регламентированные ст.31 УК РК формы соучастия признаются квалифицирующими признаками.

Согласно ст. 31 УК РК ч.3 преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или несколько преступлений.

К признакам организованной группы следует отнести:

1) наличие группы лиц;

2) устойчивость данной группы;

3) ее организованный характер;

4) цель совершения одного или нескольких преступлений.

Если будет отсутствовать хотя бы один из указанных признаков, не будет данной формы соучастия.

Под устойчивостью как признаком организованной группы следует понимать нахождение в группе не случайных людей, а тех, кто намерен совместно с другими совершить одно или несколько преступлений. Каждому из них участники этой группы доверяют, состав группы стабилен, имеется лидер, которому подчиняются участники группы.[41]

Главные отличия организованной группы от «группы лиц по предварительному сговору» состоят как видно из сопоставления соответствующих частей ст.31 УК РК, в том, что в первом случае группа характеризуется устойчивостью, а ее участники не просто договариваются о совместном совершении преступления, а «объединяются» с этой целью.[42]

Понятие устойчивости как признака организованной преступной группы, могут характеризовать такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования, количество совершенных преступлений, высокий уровень организованности, планирование и тщательная подготовка преступления, распределение ролей между соучастниками и т. д.

При организованной группе преступление совершается устойчивым преступным объединением, поэтому законодатель решает вопросы квалификации на уровне не отдельного соучастника, а преступного объединения в целом.

«Лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ими подлежит уголовной ответственности за организацию и руководство ими, по ч.1 ст.235 УК РК».[43]

Создание организованной группы предполагает активную деятельность, направленную на их организацию (вербовка людей, приобретение оружия, разработка преступных целей и т.п.).

Руководство организованной группой предполагает деятельность по разработке планов преступной деятельности, распределение обязанностей, организация обеспечения безопасности, распределение денежных средств полученных от преступной деятельности, разработка планов дальнейшей преступной деятельности.

Оно также несет уголовную ответственность за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались его умыслом. Например, лицо, создавшее организованную группу, запланировало незаконное изготовление и торговлю подпольной алкогольной продукцией. Хотя оно непосредственно не принимало участие в изготовлении и продаже подпольной алкогольной продукции, оно подлежит ответственности за все указанные преступления наряду с непосредственными исполнителями по статьям особенной части УК РК. Другие участники организованной группы несут уголовную ответственность за участие в них, в случаях предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РК, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части УК РК, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана.

Следующим квалифицирующим признаком незаконного предпринимательства является извлечение дохода в особо крупном размере.

«Доходом в особо крупном размере признается доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей» или 2184000 тенге на 2007 год. [44]

Следующим квалифицирующим признаком незаконного предпринимательства является совершение данного преступления лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Ранее судимым признается лицо, совершившее умышленное преступление - незаконное предпринимательство, имеющее судимость за ранее совершенное умышленное преступление - незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность (ст. 191 УК РК), не погашенную и не снятую в установленном законом порядке. Это так называемый рецидив преступлений (ст. 13 УК РК).

Рецидив является разновидностью неоднократности преступлений. Неоднократностью преступлений признается совершение двух или более деяний, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи Особенной части УК РК, ст. 11 УК РК. В соответствии с частью четвертой статьи 13 УК РК: «Судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет, а также судимости, снятые и погашенные в порядке, установленном УК РК, не учитываются при признании рецидива». Рецидив преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности преступника, ибо цели примененного к нему наказания за предыдущее преступление оказались не достигнутыми. Наличие рецидива преступлений должно обязательно учитываться при привлечении виновного к уголовной ответственности.

«Ранее судимым за незаконную банковскую деятельность признается лицо, осужденное ранее за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере».[45]

В соответствии с Законом от 31 августа 1995г. (с изменениями, внесенными Законами РК от 7 декабря 1996г.) «О банках и банковской деятельности» (статьи 1,6 и 26), а также согласно статье 11 Закона, от 11 января 2007 г. «О лицензировании» деятельность в финансовой сфере и деятельность, связанная с концентрацией финансовых ресурсов подлежит обязательному лицензированию.

Выдача лицензии на осуществление банковской деятельности (банковских операций) производиться Национальным Банком Республики Казахстан, который «является единственным лицензиаром на территории РК» этого вида деятельности.[46]

Вторым обязательным условием осуществления банковской деятельности (банковских операций) является регистрация юридического лица в качестве банка либо в качестве небанковского финансового учреждения.

Таким образом, банковские операции имеют право осуществлять банки и иные финансовые учреждения, образованные на основе любой формы собственности, и прошедшие соответствующую регистрацию, и имеющие специальное разрешение (лицензию) Национального банка.

В соответствии с ч.1 ст.1 Закона РК «О банках и банковской деятельности» под банком понимается юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией и правомочное осуществлять банковскую деятельность.[47]

Под небанковским финансовым учреждением понимается юридическое лицо, не являющееся банком, которое на основании лицензии Национального банка правомочно проводить отдельные банковские операции. [48]

Перечень банковских операций, которые правомочны осуществлять банки и финансовые учреждения содержится в ст. 30 Закона РК «О банках и банковской деятельности», однако он не носит исчерпывающего характера.

Небанковские финансовые учреждения вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции, перечень которых определяется подзаконными нормативными актами, а также актами Национального банка.

Преступление, предусмотренное ст. 191 УК РК посягает на установленный порядок банковской деятельности, нарушает правила и процедуры в сфере финансово-кредитных отношений.

Как правило, субъектами данного преступления являются руководители банков и других небанковских финансовых операций учреждений, занимающихся незаконной банковской деятельностью.