Расследование незаконного предпринимательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

На тему:

Расследование незаконного предпринимательства

ПЛАН

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛава 1. Уголовно-правовая и Криминалистическая характеристика незаконного предпринимательства
• 1.1 Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства
• 1.2 Криминалистическая характеристика незаконного предпринимательства
• Глава 2. Особенности организации расследования незаконного предпринимательства
• 2.1 Построение следственных версий и планирование расследования
• 2.2 Тактика следственных действий на первоначальном этапе
• 2.3 Тактика следственных действий на последующем этапе
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• СПИСОК Источников и ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Хозяйственная деятельность в России в настоящее время характеризуется многообразием форм собственности, предпринимательским способом организации производства. Контроль государства за состоянием рынка подразумевает регулируемое воздействие на хозяйственную деятельность предпринимателей, определение оснований и пределов публичного вмешательства государства в нее. С точки зрения содержания общий государственный контроль в сфере предпринимательства можно подразделить на требования: в области стандартов, ценового регулирования, официального статистического и бухгалтерского учета. Государственное регулирование рыночной экономики с помощью различных кредитно-финансовых, налоговых, антимонопольных механизмов немыслимо без осуществления предварительного контроля за образованием субъектов предпринимательской деятельности. Путем государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей или предпринимателей - юридических лиц и дачи им разрешений на занятие тем или иным видом деятельности государство осуществляет проверку законности учреждения предприятий и других коммерческих организаций, а также права некоммерческих организаций дополнительно заниматься предпринимательской деятельностью. Можно сказать, что государственный контроль в сфере регистрации и лицензирования предпринимательской деятельности имеет важнейшее значение и является не только обязательным условием нормального функционирования каждой в отдельности хозяйственной единицы, но и гарантией общей экономической безопасности страны, а поэтому входит в число основных функций государства.

Задача разработки норм, необходимых для регламентации и охраны установленного порядка осуществления предпринимательской деятельности решается практически всеми отраслями отечественного права. В многообразии средств уголовно-правовой охраны указанной сферы определяющее значение имеет ст.171 Уголовного Кодекса Российской Федерации, которая устанавливает ответственность за незаконное предпринимательство. О масштабах незаконной предпринимательской деятельности можно судить по данным уголовной статистики.

Для сегодняшнего дня характерно возрастание криминального профессионализма, увеличение доли дерзких по замыслу и квалифицированных по исполнению преступлений. По сравнению с январем - ноябрем 2005 года на 12,7% возросло число преступлений данной категории, выявленных правоохранительными органами за этот же период в 2006 году.

Однако, несмотря на это, в работе подразделений органов внутренних дел, специализирующихся на борьбе с незаконным предпринимательством, имеются существенные недостатки. Практические работники испытывают серьезные трудности с применением указанной нормы. Многие следователи и оперативные работники не обладают необходимыми знаниями методики выявления и расследования преступлений данного вида из-за недостаточной разработанности научно-обоснованных рекомендаций по организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, направленных на раскрытие и расследование незаконного предпринимательства.

Перечисленные обстоятельства определили актуальность темы, обусловили его научную и прикладную значимость.

Объектом данной работы являются общественные отношения в сфере совершения, выявления, раскрытия и расследования незаконного предпринимательства, а также связанные с этим нормы действующих налогового, гражданского, административного и уголовного законодательства.

Предметом же являются особенности расследования незаконного предпринимательства.

Целью настоящей дипломной работы является изучение положений методики расследования незаконного предпринимательства.

Основными задачами являются изучение состояния, динамики и тенденций незаконной предпринимательской деятельности; анализ понятия и содержания предпринимательства, нормативно-правовых актов, регламентирующих предпринимательскую деятельность.

ГЛава 1. Уголовно-правовая и Криминалистическая характеристика незаконного предпринимательства

1.1 Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства

уголовный предпринимательство следственный расследование

Проведение радикальной экономической реформы, процессы разгосударствления, приватизации привели к серьезному обновлению отечественного законодательства, регулирующего отношения в сфере экономики.

Предпринимательство для современной России -- явление относительно новое. Легальный отсчет истории нынешнего российского предпринимательства начинается с 1 января 1991 года, когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 года "О предприятиях и предпринимательской деятельности".

В энциклопедическом словаре предпринимателя понятие "предпринимательство" представлено в следующей редакции:

Предпринимательство -- инициативная самостоятельная деятельность граждан, направленная на получение прибыли или личного дохода, осуществляемая от своего имени, под свою имущественную ответственность или от имени и под юридическую ответственность юридического лица. Предприниматель может осуществлять любые виды хозяйственной деятельности, не запрещенные законом, включая коммерческое посредничество, торгово-закупочную, консультационную и иную деятельность, а также операции с ценными бумагами.

Статья 34 Конституции Российской Федерации закрепляет "...право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию."

Данное право распространяется на широкий спектр субъектов, включающий в себя: 1) граждан России; иностранных граждан; лиц с двойным гражданством; 2) юридических лиц; предпринимателей; семьи и иные общины, занимающиеся коллективным предпринимательством без обретения статуса юридического лица. Эти субъекты равноправны перед законом и судом, их дискриминация не допускается.

В самом начале предпринимательство представлялось как самостоятельная инициативная деятельность, направленная на получение прибыли. Поскольку всякая экономическая деятельность, так или иначе, имеет дело с получением прибыли, приведенное определение практической ценности не имело, и встал вопрос о его уточнении.

Легальное определение предпринимательства как вида деятельности дается в ч.3 п.1 ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью. Можно выделить имущественную и организационную самостоятельность. Имущественная самостоятельность предполагает наличие у предпринимателя собственного обособленного имущества как экономической основы деятельности, а организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в ходе предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Риск - это сильный стимул к успешной работе.

Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли придает предпринимательству коммерческий характер. Важное значение имеет и такой признак как систематичность в получении прибыли.

Предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В некоторых случаях для осуществления предпринимательской деятельности необходимо получение лицензии. Незарегистрированная предпринимательская деятельность запрещается.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности в Российской Федерации осуществляется в соответствии с федеральными законами, издаваемыми в соответствии с ними иными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

В качестве нормативного акта, регулирующего предпринимательскую деятельность, следует выделить Федеральный закон от 24 июля 2007 года "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", регулирующий отношения, возникающие между юридическими лицами, физическими лицами, органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в сфере развития малого и среднего предпринимательства, определяет понятия субъектов малого и среднего предпринимательства, инфраструктуры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, виды и формы такой поддержки.

Для занятия предпринимательской деятельностью необходима государственная регистрация (ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"), а в некоторых случаях -- лицензирование. Федеральный закон от 08 августа 2001 года "О лицензировании отдельных видов деятельности" регулирует отношения, возникающие в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, и направлен на обеспечение единой государственной политики при осуществлении лицензирования, при регулировании и защите прав граждан, защите их законных интересов, а также на установление правовых основ единого рынка.

К федеральным законам, направленным на регулирование предпринимательской деятельности необходимо отнести и Закон РФ от 22 марта 1991 года №948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а также Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В условиях бурно развивающихся экономических отношений законодатель пытается, но не успевает учесть и урегулировать все стороны данных отношений, в то время как преступники, опережая законодателя, находят все новые возможности обойти воздвигнутые законом препятствия. Для сегодняшнего дня характерно возрастание криминального профессионализма, увеличение доли дерзких по замыслу и квалифицированных по исполнению преступлений.

Ответственность за незаконное предпринимательство установлена статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, которая гласит, что осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, либо с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, а совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода с особо крупном размере, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до трех лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Объектом незаконного предпринимательства выступает принцип законности экономической деятельности. Он означает, что экономическая деятельность строится в соответствии с российским законодательством различных правовых отраслей и не противоречит ему.

Уголовная ответственность по ст. 171 УК возможна только в том случае, если предметом преступления выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирована. Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свои риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

В случаях, когда незарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК.

Если лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует.

Объективная сторона состава заключается в незаконном предпринимательстве, т. е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основаниях.

Незаконное предпринимательство может выражаться в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения, а также в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации: без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно: с нарушением условий лицензирования; с нарушением правил регистрации.

Состав преступления, предусмотренного в ст. 171 УК, является материальным, если оно причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Незаконное предпринимательство относится к формальным составам, если сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место, когда лицо: а) занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией; б) занимается предпринимательством, не дожидаясь принятия решения о регистрации; в) получило отказ (законный или незаконный) в государственной регистрации, но тем не менее продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность. В любом случае для наличия этой формы незаконного предпринимательства необходимо установление факта отсутствия в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

При незаконном отказе в государственной регистрации лицо должно прекратить предпринимательскую деятельность, обжаловав незаконное решение в суд. Право на занятие предпринимательской деятельностью, согласно ГК РФ, возникает с момента государственной регистрации.

Законодатель не случайно употребляет термин "деятельность"; если лицо предприняло только одну, например торговую, операцию, не предполагая заниматься торговой деятельностью, оно не может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 171 УК, даже если деяние причинило крупный ущерб либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации как форма незаконного предпринимательства введена в ст. 171 УК Федеральным законом от 25 июня 2002г. Федеральный закон о государственной регистрации юридических лиц не знает понятия "правила регистрации" и использует понятие "порядок регистрации", которое, видимо, и имел в виду законодатель, внося изменения в ст. 171 УК.

Пленум Верховного Суда РФ полагает, что "под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)".

Осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует считать и занятие ею после регистрации, произведенной за взятку должностному лицу регистрирующего органа. Помимо ст. 171 УК виновное лицо в этом случае должно привлекаться к уголовной ответственности по ст. 291 УК, а должностное лицо -- по ст. 290 УК.

Представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

Представление в регистрирующий орган документов с ложными сведениями само по себе не может причинить ни крупного, ни какого-либо другого ущерба и не может повлиять на извлечение дохода, в том числе в крупном размере. И ущерб, и доход имманентно связаны с деятельностью, которая ведется лицами, получившими государственную регистрацию за счет представления заведомо ложных документов в регистрирующий орган. Поэтому буквальное толкование анализируемой формы незаконного предпринимательства было бы неправильным; возможно только ограничительное ее толкование: не просто представление ложных сведений, но ведение предпринимательской деятельности, зарегистрированной в связи с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Буквальное толкование этой формы преступного деяния приводит к выводу, что осуществление предпринимательской деятельности здесь не обязательно, остается за рамками состава. Однако систематическое толкование названия ст. 171 УК и его содержания дает основания полагать, что и при названной форме необходимым элементом деяния является осуществление предпринимательской деятельности. Исходя из диспозиции статьи, деяние становится преступным, если причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству или если оно сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Документы, в которые могут быть внесены заведомо ложные сведения, совпадают с документами, представляемыми для государственной регистрации. В их число входят, например, протоколы (договоры) о создании юридического лица, учредительные документы юридического лица, документ об уплате государственной пошлины, решение о реорганизации юридического лица и др.

Сведения, которые содержатся в этих документах, должны быть ложными, т.е. не соответствовать действительности. При этом не имеет значения для квалификации, является ли документ полностью сфальсифицированным или же только в какую-либо его часть внесена недостоверная информация. Ложные сведения используются, как правило, для того, чтобы получить государственную регистрацию.

Виновный должен осознавать факт ложности представляемых сведений.

Состав не охватывает внесение в документы ложных сведений; последнее требует дополнительной квалификации (при наличии всех необходимых признаков) по ст. 292 или 327 УК.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).

Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда лицо занимается предпринимательской деятельностью: а) не обращаясь в лицензирующие органы; б) до принятия решения о выдаче лицензии; в) после отказа в предоставлении лицензии; г) после приостановления действия лицензии; д) после аннулирования лицензии (лицензирующий орган вправе аннулировать лицензию без обращения в суд в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора за предоставление лицензии; представляется, однако, что ведение предпринимательской деятельности в течение указанных трех месяцев без уплаты лицензионного сбора не подпадает под преступное незаконное предпринимательство); е) после аннулирования лицензии решением суда; ж) по истечении срока действия лицензии (он устанавливается на срок не менее пяти лет; положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено и бессрочное действие лицензии); з) нескольких видов, близких по характеру и содержанию, при том что лицензия имеется только на один из видов деятельности (например, перевозки морским транспортом пассажиров и грузов требуют наличия двух лицензий). Об этом говорится в п. 6 постановления Пленума: "Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно"; и) по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации.

Нарушение порядка пользования лицензией (например, необходимость ее переоформить в случае изменения наименования юридического лица) не подпадает под состав ст. 171 УК и может быть наказано как административное правонарушение.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления разъяснил также, что если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). Следует заметить, что данное разъяснение небесспорно, поскольку, помимо вины лица, безусловно осуществляющего свою деятельность в нарушение положений закона (без лицензии), имеется и вина федеральных органов (государства), которые были обязаны нормативно регламентировать условия лицензирования, но не сделали этого. Суд же возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

"Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ".

Одной из форм незаконного предпринимательства является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования. К лицензионным требованиям и условиям относятся: а) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату, в частности к работникам юридического лица или индивидуальному предпринимателю (они выдвигаются в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных знаний); б) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности (здание, сооружение, оборудование и иные технические средства), специальным условиям его осуществления; в) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

В некоторых случаях при нарушении лицензионных требований и условий необходима дополнительная квалификация содеянного по другим статьям УК, например по ст. 219, 236, 246.

На практике возникают ситуации, когда субъектом РФ принят нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (ст. 76 Конституции РФ). В этом случае применяется федеральный закон.

Момент окончания незаконного предпринимательства зависит от строения состава. Если состав отнесен к числу материальных, преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Если состав незаконного предпринимательства отнесен законодателем к числу формальных, преступление окончено с момента извлечения виновным дохода в крупном размере. При этом следует исходить из понятия дохода, содержащегося в НК РФ: это экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (ст. 41 НК РФ). Соответственно, доход, оговариваемый в диспозиции ст. 171 УК, включает только чистую прибыль, полученную виновным.

До последнего времени именно так понимал понятие дохода и Верховный Суд РФ. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. указано: "...исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества".

Тем не менее в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 вопрос о понятии дохода в незаконном предпринимательстве решен принципиально иначе. В п. 12 этого постановления говорится: "Под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности". Признавая, что приведенная позиция Пленума Верховного Суда РФ значительно облегчает правоприменительную деятельность, поскольку избавляет правоохранительные органы от доказательства понесенных лицом в незаконном предпринимательстве расходов, что расходится в то же время с конституционным и уголовно-правовым принципом справедливости.

Последствия незаконного предпринимательства могут выразиться также в виде причинения вреда жизни или здоровью человека. Пленум Верховного Суда РФ попытался решить проблему квалификации незаконного предпринимательства в этих случаях применительно к конкретной ситуации: "Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 235 УК. В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в ст. 235 УК, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части ст. 171 УК".

К сожалению, Пленум не оговорил, как квалифицировать ситуации, когда в результате осуществления частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) наступили последствия сразу двух видов, например и крупный ущерб, и смерть человека. Думается, что в подобном случае необходимо квалифицировать содеянное по совокупности ст. 171 и 235 УК. Однако при этом будет нарушен принцип справедливости, так как дважды будет подвергнуто оценке одно деяние -- осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии). Поэтому более верной, хотя тоже небезупречной, видится другая квалификация -- по совокупности ст. 171 УК и статьи УК за конкретное преступление против жизни или здоровья (ст. 109, 118 УК).

Субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется умышленной формой вины.

Субъект незаконного предпринимательства -- лицо, достигшее 16 лет. В соответствии с вышеназванным постановлением Пленума при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК.

Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства, предусмотренными в ч. 2 ст. 171 УК, являются: организованная группа (п. "а"); извлечение дохода в особо крупном размере (п. "б").

Понятие организованной группы дано в ч. 3 ст. 35 УК. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из обшей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

Понятие дохода в особо крупном размере дается в примечании к ст. 169 УК; он должен превышать 1 млн. руб. В случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. "а" и "б" ч. 2 ст. 171 УК с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 УК.

Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 171¹ УК.

В случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 238 УК.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 181 УК, как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.

Принципиально иначе, чем раньше решил Пленум Верховного Суда РФ спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. "Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с п. 2 и 21 ч. 1 ст. 81 УПК признаются вещественными доказательствами и в силу п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения".

1.2 Криминалистическая характеристика незаконного предпринимательства

Важнейшее значение криминалистической характеристики незаконного предпринимательства состоит в том, что знание всей совокупности ее элементов позволяет по отдельным элементам построить более или менее полную модель возможного преступления, высказать обоснованные предположения о наличии неизвестных еще элементов, т.е. предугадать всю совокупность подготовки, совершения и сокрытия преступления, а также характеристику личности виновных.

В.В. Клочков пишет о том, что разработка криминалистических характеристик различных видов преступлений дает богатейший эмпирический и в определенной степени теоретический материал для развития общих вопросов криминалистической методики. Она имеет к тому же, как представляется, значение и для других разделов криминалистики.

Основными элементами криминалистической характеристики являются:

- типичные способы подготовки, совершения и сокрытия преступлений, используемые орудия преступления; характер бездействия; этапность деяния;

- типичные условия криминальной ситуации (место, время, погодные и иные условия);

- типичные факторы, детерминирующие выбор способов и условий подготовки, совершения и сокрытия преступления; мотив и цель деяния;

- устойчивые особенности объекта (предмета) посягательства, влияющие на подготовку, совершение и сокрытие деяния;

- типичные следы и документы как материальные источники информации; особенности их образования, уничтожения, сокрытия; взаимные связи следов;

- наиболее вероятные свидетели;

- особенности личности преступника, потерпевшего, свидетелей, факторы, влияющие на формирование их показаний и поведение на следствии;

- характер и размеры ущерба.

Рассматривая сущность подхода к определению понятия и содержания криминалистической характеристики преступлений, нужно отметить, что основным объектом анализа во всех случаях является способ совершения преступления. В этой части разногласий у криминалистов разных научных школ и поколений нет, тем более что анализ способов совершения преступления традиционно был и остается одним из центральных вопросов исследований в криминалистике. Такой подход целесообразен и в практическом аспекте.

Большинство авторов представляет криминалистическую характеристику преступлений как:

1. информацию о характеризуемом виде преступления и определенных, связанных с ним явлениях;

информацию, отражающую характерные (устойчивые) черты (признаки) преступлений;

информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Таким образом, криминалистическая характеристика преступления, это, как утверждает М. В. Субботина, система криминалистически значимых сведений о типичных, закономерно связанных между собой элементах определенных категорий преступлений и условиях их совершения.

Способ совершения незаконного предпринимательства - это обусловленная условиями внешней среды и психофизическими свойствами личности преступников система взаимосвязанных действий по подготовке, совершению и сокрытию незаконного предпринимательства, которые связаны с использованием орудий и средств, условий места и времени, соответствующих цели совершаемых действий и осуществляемых по единому замыслу.

Способы совершения незаконного предпринимательства подразделяются на:

осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации;

представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;

осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условия лицензирования.

Рассмотрим более подробно каждый из указанных выше способов.

А. Под осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации понимаются те случаи, когда лицо занимается такой деятельностью без приобретения статуса предпринимателя. Данный способ является наиболее распространенный. Статус предпринимателя приобретается только путем государственной регистрации. Так, государственная регистрация юридического лица осуществляется органами по месту нахождения предприятия, для чего предприятие обязано представить туда необходимые документы. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц. Таким образом, юридическое лицо считается созданным с момента его внесения в реестр.

Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей носит явочный характер и заключается в постановке на учет в качестве индивидуального предпринимателя. От физических лиц требуется заявление, составленное по установленной форме, и документ об уплате регистрационного сбора. С момента государственной регистрации граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Так, П., житель города Бикии, не будучи зарегистрированным в качестве предпринимателя, осуществлял деятельность по сбору брошенных на местных дорогах, окраинах полей Бикинского района лома черного металла с последующей его реализацией в ООО "Востокметалл". Согласно постановлению Правительства РФ от 15 июля 1999 г, №822 "Об утверждении Положения о порядке лицензирования деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов", для того, чтобы осуществлять этот вид деятельности, необходимо иметь специальное разрешение (лицензию), которую П. не получал. Он реализовал лом черного металла на сумму 21226 руб. Таким образом, исходя из минимального размера оплаты труда, установленного на тот период времени (83 руб. 49 коп.), им был получен доход в крупном размере. Кроме того, им не был уплачен подоходный налог в размере 2654 руб., что соответствовало на тот период времени 32 минимальным размерам оплаты труда. Деяние было квалифицировано как причинение крупного ущерба государству.

Государственная регистрация предпринимательства, осуществляемого без образования юридического лица, должна быть произведена в 5-дневный срок со дня подачи заявления и внесения соответствующей платы, результатом которого является выдача свидетельства о регистрации.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации есть занятие такой деятельностью:

без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации (57,2%);

после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке (17,5%).

Осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации можно признать также случаи когда эта деятельность осуществляется после ликвидации юридического лица (считается состоявшейся с момента исключения этого лица из государственного реестра, который ведется МНС России и ее органами, если это лицо в него включалось, либо с момента утверждения ликвидационного баланса, если по каким-то причинам это лицо ранее не было включено в состав реестра, что пока встречается в практике) или прекращения действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве предпринимателя (25,3%).

Как незаконную следует рассматривать и такую предпринимательскую деятельность, которая ведется во время обжалования решения об отказе в регистрации в суде, а также продолжение предпринимательской деятельности вопреки решению суда или арбитражного суда об аннулировании государственной регистрации предприятия (предпринимателя).

Однако, как указывает профессор Б.В. Волженкин, нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.) Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору). На это же обстоятельство указывает и профессор-цивилист М. И. Брагинский "... в то же время договор, в котором хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей предпринимательской деятельностью, никакой спецификой и предпринимательской деятельностью не обладает."

Б. Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности устанавливает необходимый и достаточный перечень документов, которые должны быть представлены при государственной регистрации, и требования, которым должны отвечать учредительные документы.

В частности, для государственной регистрации коммерческой организации необходимо представить: заявление о регистрации, составленное и подписанное учредителем (учредителями) организации; утвержденный устав организации, решение о создании организации и договор учредителей; документы, подтверждающие оплату не менее 50% уставного капитала (фонда) организации, указанного в решении о ее создании или договоре учредителей; квитанцию об у плате государственной пошлины.

Государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, а также юридических лиц осуществляется регистрирующим органом в 5-дневный срок с момента подачи заявления. Отказ в регистрации организации или предпринимателя допустим в единственном случае: несоответствия состава представленных документов и состава содержащихся в них сведений установленным требованиям.

В. Для занятия определенными видами предпринимательской деятельности кроме государственной регистрации необходимо иметь лицензию, право на их осуществление, которая выдается на конкретный срок. Лицензия есть разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Перечень лицензируемых видов деятельности и порядок их лицензирования определяются Федеральным законом от 08 августа 2001 года "О лицензировании отдельных видов деятельности". В частности, без специального разрешения не допускается осуществлять: медицинскую и юридическую практику; аудиторскую деятельность; производство, хранение, оптовую реализацию лекарственных средств, медицинских изделии; реализацию и техническое обслуживание медицинской техники; перевозку грузов автомобильным транспортом; разработку и производство вооружения, военной техники, боеприпасов и их утилизацию; разработку взрывчатых веществ, пороха, пиротехники, средств взрывания; заготовку, переработку и торговлю табаком и т.д. Виды деятельности, не указанные в данном законе, осуществляются без лицензий.

При осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, можно выделить следующие виды деятельности:

1. производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности (69,2%).

2. производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии (8,3%).

3. производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности (22,5%).

Предпринимательская деятельность, начатая до получения лицензии, а также продолжаемая после ее аннулирования, должна рассматриваться как незаконная. Иногда органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, могут приостановить ее действие до устранения обнаруженных нарушений с последующим ее возобновлением. Представляется, что и в этих случаях продолжение предпринимательской деятельности должно рассматриваться как незаконное.

Г. Нарушение условий лицензирования - несоблюдение в процессе производства отдельных видов продукции, выполнения работ и оказания услуг требований, указанных в специальном разрешении (лицензии) на занятие данным видом деятельности. Условием предоставления некоторых специальных разрешений (лицензий) является запрет заниматься в течение срока действия лицензии иными видами деятельности, за исключением предусмотренных в лицензии и им сопутствующих. Например, совмещение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иными видами деятельности, не предусмотренными нормативными актами ФКЦБ РФ, не допускается.

Нарушение условий лицензирования может состоять в осуществлении деятельности:

- по просроченным лицензиям, т.к. они выдаются строго на определенный срок (27,9%);

- на другом территориально обособленном объекте, если он не указан в лицензии, т.е. в тех случаях, когда лицензируемый вид деятельности осуществляется на нескольких территориально обособленных объектах. Лицензиату одновременно с лицензией выдаются заверенные копии с указанием местоположения каждого объекта, и эти копии регистрируются органом, уполномоченным на ведение лицензирования (20,3%);

- в осуществлении предпринимательской деятельности на территории субъекта Российской Федерации по лицензии, выданной органом исполнительной власти другого субъекта Российской Федерации и не зарегистрированной на территории, где осуществляется эта деятельность (8%);

- осуществляется с нарушением условий действия лицензии; например, при отсутствии необходимой техники, с нарушением технологии и санитарных правил, без сертифицирования качества и т.п. (43,8%).

В содержание такого элемента состава преступления, как объективная сторона, входит понятие последствий преступления, определяющих его общественную опасность в результате причинения вреда общественным отношениям. Для статьи 171 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное предпринимательство, таковыми последствиями являются причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном и особо крупном размере. В следственной и судебной практике отсутствие четкого однозначного понимания указанных последствий часто приводит к юридическим ошибкам.

Законодатель, определив величину крупного (250 000 руб.) и особо крупного дохода (1 000 000 руб.), не дал разъяснений относительно того, как высчитывать сумму неконтролируемого дохода. И действительно, в УК РФ используется термин (и стоящее за ним понятие), употребляемый в налоговом законодательстве, а сама статья УК РФ охраняет (т.е. регулирует особыми методами), те же самые отношения, которые регулирует налоговое законодательство, и раскрывать содержание специального понятия "доход" необходимо, руководствуясь значением, установленным в налоговом законодательстве.

В Налоговом кодексе Российской Федерации приведено следующее определение прибыли, связанное с понятием дохода: прибылью признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.