Отдельно следует отметить, что в науке гражданского права не прекращается дискуссия о разграничении договоров об оказании услуг и выполнения работ, что как представляется, относится к «внутренним» проблемам гражданско-правовой науки.

Говоря об общих чертах рассматриваемых договоров (гражданско-правового и трудового договоров), в первую очередь, следует обратить внимание на конституционную регламентацию права на труд. Согласно ст. 37 Конституции РФ, в России гарантируется свобода труда. Попробуем выяснить содержание этого термина. Как отмечают по этому поводу Е.М. Акопова и Е.А. Степанова среди прочего, под свободой труда «понимается свобода выбора рода деятельности, не следует говорить о преобладающей роли той или иной формы организации труда, поскольку ее выбор всецело определяется усмотрением обладателя рабочей силы». Решая вопрос о том, какие в действующем законодательстве предусмотрены формы организации труда, следует обратиться к правовым позициям Конституционного Суда РФ, согласно которого «договорно-правовыми формами, опосредующими выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате (оплачиваемая деятельность), по возмездному договору, могут быть как трудовой договор, так и гражданско-правовые договоры (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), которые заключаются на основе свободного и добровольного волеизъявления заинтересованных субъектов -- сторон будущего договора». Представляется, что это вполне обоснованная позиции и, безусловно, у сторон трудовых правоотношений должен быть выбор способа регулирования наёмного труда. Отдельно в таком случае, стоит вопрос о вполне закономерном (сколько бы трудовое законодательство не устанавливало бы прав и гарантий рабочего) неравенстве сторон, а именно большей свободы и экономической власти работодателя. Имея право выбора меду несколькими кандидатами на трудоустройство, работодатель, злоупотребляя предоставленной ему свободой заключения трудового договора, может выбрать того из них, кто согласиться на более выгодные для него условия труда, в т.ч. и на заключение вместо трудового, гражданско-правового договора. Как показывает практика применения трудового законодательства, такие случаи не редки Акопова Е. М., Степанова Е. А. Трудовой договор и иные договорно-правовые форму реализации права на труд: теория, законодательство и судебная практика // Пространство экономики. 2009. №4-3. - с. 15 [9, с. 15].

Раскрывая проблему далее, следует указать на предписание п. 2 ст.15 Трудового кодекса РФ, в котором говориться о том, что «заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается». Представляется, что исходя из этого предписания, а так же легального определения трудовых отношений, указанного в п. 1 ст. 15 Трудового кодекса РФ, возможно установление «границ»между трудовым и гражданско-правовым договором. Так, согласно указанной нормы, признаками, «ориентирами» трудовых правоотношений являются:

- отношения, основанные на соглашении;

- такое соглашение должно быть достигнуто между работником и работодателем;

- предметом такого соглашения являются:

- выполнение трудовой функции лично;

- выполнение трудовой функции за плату;

- трудовая функция заключается в работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы;

- подчинение работника правила внутреннего трудового распорядка;

- обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Представляется, что стоит признать следующий факт: любой из перечисленных признаков по отдельности характерен или может быть урегулирован в рамках гражданско-правового договора. Так, не вызывает сомнение, что любой договор это соглашение, работник и работодатель, одновременно имеют статус физического и юридического лица соответственно в гражданских правоотношениях (в рамках трудового права, на стадии заключении трудового договора перечисленные субъекты так же не являются работником и работодателем, после заключения договора, как представляется, сущностного отличия, кроме формального, так же между ними нет). Обязательства, заключающиеся в выполнении работ в рамках гражданско-правового договора так же могут исполняться сторонами лично и возмездно (т.е. за плату). Что же касается создания работодателем условий труда, выполнения трудовой функции и подчинении работником правилам внутреннего распорядка, то, стоит отметить, что отдельные их элементы так же могут быть указаны в гражданско-правовом договоре.

Таким образом, следует признать, что и трудовой и гражданско-правовой договор предметом которого является выполнение работ или оказание услуг, являются формами реализации лицом права на труд. В этом и заключается главное сходство указанных договоров.

Исходя из основополагающего принципа гражданского права, а именно, принципа свободы в заключении договора, определения его условий (кроме, собственно, ограничений прямо установленных законом), содержание такого договора может быть идентичным трудовому Драчук М.А. Ещё раз к вопросу о рои и месте трудового договора в экономике государства // Вестник ОмГУ. Серия. Право. 2009. №3. - c.117.

1.4 Основные отличия трудового договора от гражданско-правовых договоров

Установление сходства и различия между трудовыми и гражданско-правовыми договорами имеет важное теоретическое и практическое значение. Так, в докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2014 год, указывается, что одним из типичных случаев нарушения прав работников при заключении трудового договора являются оформление вместо трудовых договоров гражданско-правовых, о чем работник может и не подозревать. Проблемность и актуальность данного вопроса так же отмечается многими учёными, например Е.М. Акопова, Е.А. Степанова, а так же подтверждается наличием множества споров в судебных инстанциях, что делает изучаемую проблему практически значимой. В связи с этим, вопрос различия трудового и гражданско-правовых договоров, будет рассматриваться, в первую очередь, через призму данной проблематики Дорохова Н.А. Антикризисный комментарий к главе 39 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). - ид-во «Экооникс», 2011. - c. 7.

Для начала установим основные признаки трудового договора, которые, как представляется, должны отличать его от договора гражданско-правового. Исходя из приведённого в п. 1 ст. 56 Трудового кодекса РФ легального определения трудового договора, ему присущи следующие признаки:

- двухсторонний договор. Сторонами такого договора являются работодатель и работник;

- к обязанностям работодателя относятся:

- предоставление сотруднику работы по договоренным функциональным обязанностям;

- предоставление таких условий труда, которые предусмотрены трудовым законодательством и прочими нормативно-правовыми актами, которые содержат нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, различными локальными нормативными актами;

- выплата работнику зарплаты своевременно и в полном объеме;

- к обязанностям сотрудника относятся:

- исполнять договоренные функциональные обязанности лично;

- соблюдать правила и нормы внутреннего трудового распорядка, которые действуют у работодателя Головина С.Ю. Трудовой договор как юридическая конструкция // Вестник Пермского университета. Юридические науки . 2013. №3 (21). - c.66 [13, с. 66].

Одним из наиболее важных признаков является признак исполнения работы по договоренным функциональным обязанностям. Согласно определению (Трудовой Кодекс, ст. 57) функциональные обязанности -- это работа на должности в соответствии с штатным расписанием, профессией, специальностью и квалификацией. Также это конкретный вид поручаемой работы.

Исполнение работы по договоренным функциональным обязанностям, как черта трудового договора определяет предмет трудового договора -- рабочий процесс. Этим трудовой договор и отличается от договора подряда, предметом которого является результат исполненной работы. Однако вступление в трудовые отношения также связано с потребностью достижения результата, выступающего целью исполнения работы. Так, например, срочный трудовой договор оформляется с лицами, которые поступают на работу для выполнения конкретной работы (Трудовой Кодекс, ст. 59, часть 1). По данному параметру еще сложнее отличить трудовой договор от договора возмездного оказания услуг, так как предметом договора возмездного оказания услуг также может являться осуществление определенной деятельности (Гражданский Кодекс, ст. 779). В гражданском праве предлагается для отличия трудовых отношений от гражданско-правовых отношений по оказанию услуг, принимать во внимание продолжительность отношений: продолжительно или разово. В первом случае присутствуют трудовые отношения. Также, основываясь на этом, можно предположить, что функциональные обязанности - это главная отличительная черта трудового договора от гражданско-правового. Фактически сфера использования гражданско-правовых договоров достаточно ограниченна -- это временные (разовые и не свойственные для стандартной деятельности предприятия) работы, для выполнения которых в штате предприятия соответствующие должности отсутствуют или являются временно вакантными.

В договорах об оказании услуг или выполнении работ, обычно указывается на результат выполненной работы или оказанной услуги, что, не характерно для трудового договора Исмаилов Р.Т. Место правового института в системе трудового права, его состав и назначение (функциональная роль) // Пробелы в российском законодательстве . 2012. №4. - c.111 [17, с. 111].

Также, следует заметить, что вопрос о правомерности упоминания в договоре возмездного оказания услуг условия о получении конкретного результата является спорным. По данному вопросу существует интересная судебная практика. Как указывает А.Н. Дорохова, «по данному вопросу в судебной арбитражной практике сформировалось два подхода, которые прямо противоположны».

Согласно первому подходу такое указание правомерно. То есть, по договору возмездного оказания услуг исполнитель работ обязуется по указанию заказчика выполнить услуги (совершить действия или осуществить деятельность), а заказчик, в свою очередь, обязуется уплатить за эти услуги, т.е. в данном случае предметом является именно результат выполненных работ. Согласно законодательству (Трудовой Кодекс, ст. 779, 781), услуги могут выражаться или в действиях, которые не имеют материального воплощения, или в действиях, которые обеспечивают конечный результат. В последнем случае услуги считаются выполненными только при достижении конечного результата.

Другой подход состоит в том, что предметом договора возмездного оказания услуг является сам процесс выполнения услуги, а вовсе не конечный результат, то есть исполнитель обязуется выполнить услугу, а не предоставить конечный результат Дорохова Н.А. Антикризисный комментарий к главе 39 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). - ид-во «Экооникс», 2011. - c. 5 [15, с. 5].

Окончательно данный вопрос был решён в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П, где зафиксировано, что, характеризуя исчерпывающим образом такое важное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не предусмотрел включение в понятие предмета договора возмездного оказания услуг такое положение, как достижение результата, ради которого он собственно и заключается. Выделение же в качестве предмета договора выполнение конкретных действий или проведение конкретной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида выполняемых услуг, результат, ради которого собственно и заключается договор, в каждом определенном случае не всегда достижим, в том числе в силу различных объективных причин. Данная позиция получила поддержку ВАС РФ и стала достаточно популярной и в практике арбитражных судов. Также заметим, что в одном из своих Определений ВАС РФ привел вывод, что пункт договора, который ставит оплату выполненных услуг в зависимость от полученного конечного результата, является ничтожным и противоречит требованиям законодательства (Гражданский Кодекс, ст 779, 781).

Интересно, что изначально перед КС РФ указанный вопрос ставился только относительно договоров предоставления юридических услуг, но, в результате, вывод был сделан в отношении абсолютно всех договоров возмездного оказания услуг. Вероятно, в ближайшее время, развитие судебной практики пойдет именно по такому пути Определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 г. № 597-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации». - с. 5 [5, с. 17].

Таким образом, с полной достоверностью утверждать о том, что наличие конкретного результата выполнения работ или оказания услуг является отличительной чертой для рассматриваемых видов договоров, преждевременно.

Далее предлагаем рассмотреть проблемы отличия трудового от гражданско-правового договора на примерах из судебной практики. Как уже отмечалось, отдельной категорией трудовых споров являются споры в которых истец просит признать заключённый гражданско-правовой договор трудовым, т.е. таким, который регулирует фактически сложившиеся между сторонами трудовые отношения. Для обозначения этого явления в терминологическом аппарате трудового права появилось понятие «скрытые трудовые отношения», определяемые как «отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления защиты, предоставляемой законом, уклонения от уплаты налогов или от выполнения обязательств в области социального обеспечения» О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.09.2010) // Бюллетень Верховного Суда РФ", N 3, март, 2007. - с. 12 [31, с. 12].

Рассмотрим такие примеры. Так, истец обратился с заявлением, в котором просил суд: о признании гражданско-правового договора, заключённого между ним и ЗАО «Новокуйбышевская Нефтехимическая Компания» трудовым, заключении трудового договора и начислении заработной платы. Суть аргументов истца заключалась в том, что ранее у него был заключён трудовой договор с ответчиком, который был прекращён по взаимному согласию сторон. На основании достигнуто взаимного согласия между истцом и ответчиком был заключён гражданско-правовой договор об оказании услуг, которые по своему содержанию полностью соответствовали ранее выполняемой им трудовой функции по прекращённому трудовому договору. Однако, по истечении срока договора об оказании услуг, он продлён не был. По утверждению истца, фактически договор об оказании услуг был формальным, поскольку в нём не была определена конкретная работа, срок ее выполнения, объем работ и т.п., что должно быть характерным для договора об оказании услуг (условие о предмете договора).

Ответчик требования истца не признал, сославшись на то, что предметом заключённого между истцом и ответчиком договора являются оказание «консультационно-информационных услуг, аудита кадровых документов, мониторинга социально-значимых акций», содержание заключённого гражданско-правового договора не соответствует требованиям ст.ст. ст. 56 и 57 Трудового кодекса РФ «о трудовом договоре, не содержит указания на работу в конкретной специальности и должности, рабочего времени и времени отдыха, правила внутреннего трудового распорядка и т.п.» Решение Новокуйбышевского городского суда Самарской области от 4 августа 2011 года // Интернет-ресурс «РосПравосудие». - с. 12 [32, с. 12].

В рассматриваемом случае суд стал на сторону ответчика. Главной причиной этому послужило то, что истец сознательно согласился на прекращение ранее действующего трудового договора и заключение именно гражданско-правового договора, на фактическое несоответствие положение заключённого гражданско-правового договора требования Трудового кодекса РФ к содержанию трудового договора. При этом, интересным является то, что суд не посчитал нужным проверить соответствие/несоответствие содержания фактически оказываемых истцом услуг ранее выполняемой работе и то, не выходили ли фактически оказанные услуги за рамки услуг, предусмотренных договором. Другими словами, если бы фактически оказанные услуги (выполненная работа) выходили бы за пределы предмета гражданско-правового договора и соответствовали ранее выполняемой истцом трудовой функции, носили бы систематический характер, вполне закономерным бы был вывод о том, что в этой части между истцом и ответчиком фактически возникли трудовые отношения, что порождает всем известную обязанность работодателя заключить с работником трудовой договор.

Так, согласно абз. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ, «трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя». Как видно из текста судебного решения выдвигая требования к суду, истец просит признать заключённый гражданско-правовой договор трудовым, что изначально ставит под сомнение правомерность его требований, поскольку последний сам заявляет, что согласился на заключение именно гражданско-правового договора. Аргументов относительно конкретного содержания работы, её «выхождения» за рамки предмета договора об оказании услуг, систематичности такой работы и её соответствии ранее выполняемым трудовым функциям от истца не поступало. Одной из причин этого могла быть довольно высокая сложность в доказывании данных обстоятельств. Об этом, среди прочего свидетельствуют и другие проанализированные судебные решения. Так, суд отказал в удовлетворении исковых требований на основании того, что истец сознательно и добровольно заключил с ответчиком гражданско-правовой договор а так же на том, что им не были доказаны обстоятельства на которые он ссылается при обосновании своих требований (о фактически выполняемых трудовых функциях, в частности наличие должностной инструкции, участии в ежедневных совещаниях, фактическое руководство отдельными сотрудниками компании и т.п.) Решение Борского городского суда Нижегородской области от 29 июля 2010 года по делу № 2-1662/10 // Интернет-ресурс «РосПравосудие». - с. 8 [33, с. 8].

Из рассмотренных случаев так же можно сделать вывод о том, что факт даже полного совпадения содержания, оказываемой согласно гражданско-правовому договору услуги, содержанию конкретной трудовой функции работника не является достоверным признаком, позволяющим утверждать, что гражданско-правовой договор является трудовым. Так же, справедливо будет утверждать, что предметом договора об оказании услуг и (или) выполнения работ могут быть такие услуги и работы, совпадающие с содержанием работы выполняемой по трудовому договору.

В целом, можно отметить, что довольно часто работодателем используется гражданско-правовой договор как способ оформления отношений связанных с выполнением работ и получением услуг соответствующим стандартным трудовым функциям характерным для того или иного вида трудовой деятельности. Законность и правильность этого подтверждается существующей судебной практикой. При этом, главным препятствием для защиты и восстановления нарушенных прав субъектов трудового права в этом вопросе является сложность доказывания обстоятельств фактического выполнения трудовых функций работником Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного от 10 августа 2009 г. N 17АП-6300/2009-АК по делу N А60-13610/2009. - с. 12.

правовой договор трудовой

ГЛАВА 2. ПРАКТИКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

2.1 Основания и порядок заключения трудового договора: условия и гарантии

Трудовое законодательство выставляет единые требования к порядку оформления трудовых договоров.

Возрастные ограничения, согласно Трудовому кодексу таковы: подписание трудового договора разрешается с особами, которые достигли возраста 16 лет (Трудовой кодекс, ст. 63). Если особа получила базовое образование или прекратила учебу в общеобразовательном учреждении, то такая особа имеют право заключать трудовой договор при достижении возраста 15 лет.

При согласовании с одним из родителей либо опекуном (попечителем) и при одобрении органа опеки и попечительства трудовой договор можно оформлять с учащимся, который достиг возраста 14 лет, для исполнения им в свободное от учебы время легкой работы, которая не наносит вред его здоровью и не отвлекает его от процесса обучения.

В кинематографических, театральных и концертных организациях, а также цирках разрешается при согласии одного из родителей либо опекуна (попечителя) и при одобрении органа опеки и попечительства оформлять трудовой договор с особой, которая не достигла возраста 14 лет, для участия в создании или исполнении произведения без вреда для здоровья и нравственного развития Ситников С.С. Трудовой договор: современное состояние, проблемы и перспективы развития. - с. 9 [24, с. 9].

Гарантии при оформлении трудового договора таковы:

- запрещен отказ в оформлении трудового договора без оснований;

- не допускается любое прямое или косвенное ограничение прав либо использование прямых или косвенных преимуществ при ооформлении трудового договора в зависимости от расы, пола, национальности, цвета кожи, происхождения, языка, социального, имущественного или должностного положения, места проживания (в т. ч. при отсутствии регистрации по месту проживания или пребывания), а также прочих обстоятельств, которые не связанны с деловыми качествами сотрудника;

- запрещается отказывать в оформлении трудового договора беременным женщинам или по мотивам, связанным с наличием детей;

- запрещается отказывать в оформлении трудового договора работникам, которые приглашены в письменной форме на работу по переводу от другого работодателя, на протяжении одного месяца со дня ухода с предыдущего места работы.

Особа, которой отказано в оформлении трудового договора, имеет право потребовать отчет о причинах отказа, а работодатель обязан изложить причину отказа в письменной форме.

Отказ в оформлении трудового договора может быть обжалован через суд Теория государства и права: Учебник / под ред. М.Н. Марченко. - «Зерцало», 2011. - с. 432 [25, с. 432].

Статья 65 Трудового Кодекса определяет документы, которые необходимы при оформлении трудового договора:

- паспорт либо другой документ, который удостоверяет личность;

- трудовая книжка, кроме случаев, если трудовой договор заключается сотрудником впервые либо сотрудник оформляется на работу по совместительству;

- страховое свидетельство из фонда государственного пенсионного страхования;

- документы воинского учета обязательны для военнообязанных и лиц, которые подлежат призыву на срочную службу;

- документ об образовании, о квалификации либо о наличии специальных знаний обязателен при оформлении на работу, которая требует специальных знаний или специальной подготовки.

В особых случаях в соответствии со спецификой работы Трудовым кодексом, иными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может быть предусмотрена потребность в предъявлении дополнительных документов при оформлении трудового договора.

Запрещено требовать от особы, которая оформляется на работу, любые другие документы, кроме тех, которые предусмотрены Трудовым кодексом, иными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ Савин В.Т. К вопросу о понятии работодателя - юридического лица (организации) как субъекта трудовых отношений // Пробелы в российском законодательстве . 2013. №6. - с.148 [22, с. 148].

Если трудовой договор оформляется впервые, трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования должны быть оформлены работодателем.

Трудовая книжка утвержденного образца - это основной документ о трудовой деятельности и трудовом стаже сотрудника (Трудовой кодекс, ст. 66).

Заключение трудового договора строго регламентировано (Трудовой кодекс, ст. 67).

Трудовой договор оформляется в письменной форме, в количестве двух экземпляров. Каждый экземпляр подписывается обеими сторонами. Один экземпляр передается сотруднику, а другой хранится у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный должным образом, считается действующим в том случае, если работник начал выполнять работу с ведома или по заданию работодателя или его представителя. При допуске сотрудника к работе, работодатель должен подписать с ним трудовой договор в письменной форме на протяжении трех дней со дня допуска сотрудника к работе.

При оформлении трудового договора с определенными категориями работников, законами и другими нормативно-правовыми актами может предусматриваться потребность утверждения возможности оформления трудового договора или его условий с определенными лицами или органами, которые не являются работодателями по этим договорам, либо требуется оформление трудового договора в большем количестве экземпляров Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. 8-е изд. / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2010. - с. 569.

Зачисление на работу подтверждается приказом или распоряжением работодателя, которое издается на основании оформленного трудового договора. Текст приказа или распоряжения должен совпадать с условиями оформленного трудового договора.

Приказ или распоряжение работодателя о приеме на работу выдается сотруднику под расписку в течении трех дней с момента оформления трудового договора. По требованию сотрудника работодатель обязан вручить ему заверенную копию указанного приказа или распоряжения.

При зачислении на работу работодатель обязан познакомить сотрудника с действующими на предприятии правилами и нормами внутреннего трудового распорядка, другими локальными нормативными актами, которые имеют отношение к функциональным обязанностям работника, а также с коллективным договором Трудовое право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция», «Социальная работа», «Государственное и муниципальное управление», «Менеджмент организации» / [Н.Д. Амаглобели и др.]; под ред. К.К. Гасанова, Ф.Г. Мышко. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.:. ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2012. - с. 338 [26, с. 338].

Обязательному медицинскому обследованию при оформлении трудового договора подлежат особы, которые не достигли возраста 18 лет, а также другие особы в тех случаях, которые предусмотрены Трудовым кодексом и прочими законами.

При оформлении трудового договора по соглашению сторон возможна организация испытательного срока для сотрудника с целью установления его соответствия поручаемой работе (Трудовой кодекс, ст. 70).

Условие об испытательном сроке обязательно должно быть указано в трудовом договоре. Если в трудовом договоре условия об испытательном сроке нет, то это означает, что сотрудник оформлен на работу без испытательного срока.

На протяжении испытательного срока на сотрудника распространяются положения Трудового кодекса, законов, других нормативно-правовых актов, локальных нормативных актов, которые содержат нормы трудового нрава или коллективного договора.

Испытательный срок при приеме на работу не назначается для таких особ:

- оформляющихся на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, который проведен в порядке, установленном законом;

- беременных женщин;

- моложе 18 лет;

- выпускников образовательных учреждений начального, среднего или высшего профессионального образования, которые впервые поступают на работу;

- избранных на выборную должность по контракту;

- приглашенных на работу по переводу от другого работодателя по договоренности между работодателями.

Испытательный срок может не назначаться и в других случаях, которые предусмотрены Трудовым кодексом, другими законами и коллективным договором.

Работодатель должен оценить результаты испытательного срока в установленный законом термин. На сотрудников в период испытания полностью действуют все законы и прочие нормативно-правовые акты о труде. В случае если срок испытания прошел, а работодатель не выказал своей оценки к результату испытательного срока и сотрудник продолжает работать, то сотрудник считается прошедшим испытательный срок и дальнейший разрыв трудового договора возможен только на общих основаниях. При отрицательном результате испытательного срока работодатель может уволить сотрудника без согласия профкома и без уплаты выходного пособия. Подобное увольнение сотрудник может обжаловать в суде, если он не согласен с отрицательной оценкой испытательного срока, которая послужила основанием для его увольнения Цесарский Ф.А. Учение Л.С. Таля о трудовом договоре как основе развития современных теорий трудового права // Проблемы законности . 2011. №115. - с.23 [28, с. 23].

Работодатель имеет право отказать в приеме на свободное рабочее место по деловым качествам, также как и по некоторым другим причинам, которые предусмотрены действующими законами. Сведения о прежней работе сотрудника содержатся в основном документе -- трудовой книжке. Трудовые книжки ведутся абсолютно на всех сотрудников предприятия, которые проработали больше пяти дней, в т. ч. на сезонных и временных сотрудников. Запись в трудовую книжку производится администрацией в присутствии сотрудника не позже недели с момента приема на работу.

Испытательный срок не может быть больше трех месяцев, а для руководителей предприятий и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей представительств, филиалов и других самостоятельных структурных подразделений -- шести месяцев, если другое не предусмотрено законодательством (Трудовой кодекс, ст. 70, часть 5).

В испытательный срок не учитывается период временной нетрудоспособности сотрудника и другие периоды, когда его не было на работе.

При отрицательном результате испытательного срока работодатель может до окончания испытательного срока разорвать трудовой договор с сотрудником, оповестив его об этом в письменной форме не позже, чем за три дня с указанием причин, которые послужили основанием для того, что сотрудник был признан не выдержавшим испытательный срок. Решение работодателя сотрудник также имеет право обжаловать в суде.

Если за период испытательного срока сотрудник приходит к выводу, что работа, которая ему предложена, не является для него приемлемой, то он может разорвать трудовой договор по собственному желанию, оповестив об этом работодателя в письменной форме за три дня Якимова, И. С. Правовая природа и сущность современного трудового договора :автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.05 - трудовое право ; право социального обеспечения /И. С. Якимова ; Науч. рук. Н. Г. Гладков ; Академия труда и социальных отношений. -М.,2010. - с. 19 [30, с. 19].

Трудовое законодательство гарантирует сотруднику условия договора, которые были оговорены при его оформлении, и, в основном, не допускает их односторонней корректировки. Корректировка условий трудового договора допускается только по соглашению сторон. Работодателю запрещается требовать от сотрудника исполнения работы, которая не оговорена трудовым договором. Подобная работа будет считаться другой работой.

Перевод па другую постоянную работу на том же предприятии по инициативе работодателя, то есть корректировка функциональных обязанностей или условий трудового договора, так же как и перевод на постоянную работу на другое предприятие или на другую территорию вместе с предприятием разрешается только с письменного согласия сотрудника (Трудовой кодекс, ст. 72).

Сотрудника, который нуждается, согласно медицинской справке, в предоставлении иной работы, работодатель обязан, по его согласию, перевести на другую работу, которая не противопоказана ему по состоянию здоровья. В случае отказе работника от перевода либо если на предприятии нет подходящей работы, трудовой договор разрывается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 8).

Перевод на другую работу - это смена условий работы, которая оговорена трудовым договором: изменяется рабочее место, функциональные обязанности, зарплата либо, не затрагивая этих параметров, изменяется режим работы, уровень вредности условий работы, объем выполняемой работы, льготы и прочее. Перевод на другую работу на том же предприятии, на другое предприятие или в другую местность вместе с предприятием различается в зависимости от того, изменяется ли рабочее место. Таким образом, смену рабочего места закон относит к переводу на другую работу.

Само понятие «перевод» нужно различать со смежным понятием «перемещение по работе». На перемещение, отличие от перевода, не требуется согласие сотрудника.

Не является переводом на другую работу и не требует согласия сотрудника перемещение его на том предприятии на другое рабочее место, в другой отдел предприятия в той же местности, поручение работы на другом агрегате или механизме, если это не приводит к изменению функциональных обязанностей и изменения условий трудового договора Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.10.2015) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, N 1 (ч. 1). - с. 55 [2, с. 55].

Статья 73 Гражданского кодекса устанавливает изменение условий трудового договора. При изменении технологических или организационных условий работы, разрешается изменение некоторых условий трудового договора по инициативе работодателя, в случае продолжении сотрудником работы без смены его функциональных обязанностей.

Об указанных изменениях сотрудник должен быть оповещен работодателем в письменной форме не позже чем за два месяца до их введения, если другое не предусмотрено Трудовым кодексом или прочим законом Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 от 30 ноября 1994 года (принят Государственной Думой 21 октября 1994 года) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 13.07.2015 года) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32. - с. 99 [3, с. 99].

К условиям труда нужно относить те, которые четко прописаны в законе или подзаконном акте, и в том случае, если сами стороны зафиксировали в трудовом договоре те или иные условия. В спорных случаях отсутствие или наличие условий определяется судом, который рассматривает дела о переводах или перемещениях на работе. Так, к условиям суд относит смену ответственности сотрудника за исполнение своих функциональных обязанностей, а также смену самостоятельности сотрудника в исполнении порученной работы.

Нельзя рассматривать как изменения условий работы, условия, которые связаны с изменением техники и технологии, а также рабочего процесса в связи с техническим прогрессом, поскольку такие изменения направлены на улучшение позиций работника и условий его работы.

Если сотрудник не хочет продолжать работу в новых условиях, то работодатель должен в письменной форме предложить ему другую работу на предприятии, которая соответствует его квалификации и состоянию здоровья. А если такой работы нет, то предложить нижестоящую вакантную должность или менее оплачиваемую работу, которую сотрудник сможет выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.

В случае отсутствии такой работы, или в случае отказа сотрудника от предложенной ему работы трудовой договор расторгается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 7).

В ситуации, когда обстоятельства, могут привести к массовому увольнению сотрудников, работодатель для сохранения рабочих мест может при согласовании с профсоюзным органом данного предприятия ввести режим сокращенного рабочего дня на период до шести месяцев (Трудовой кодекс, ст. 73, ч. 1).

Если сотрудник не хочет продолжать работу в условиях сокращенного рабочего дня, то трудовой договор разрывается с обеспечением сотруднику должных компенсаций и гарантий (Трудовой кодекс, ст. 81, п. 2).

Режим сокращенного рабочего дня отменяется работодателем при согласовании с представительным органом сотрудников организации.

Руководство не может проводить изменения условий трудового договора, которые ухудшают положение сотрудника по сравнению с условиями соглашения и коллективного договора Кодекс законов РСФСР о труде 1922 года // Киселёва И.Я. Трудовое право России, М., 2001. - с. 32 [7, с. 32].

Под переводом действующее трудовое законодательство подразумевает смену рабочего места, набора функциональных обязанностей (квалификация, должность или специальность), а также условий труда, которые установлены при оформлении трудового договора.

В зависимости от срока, переводы можно разделить на постоянные и временные; в зависимости от места -- переводы в рамках одного предприятия, на другое предприятие в той же местности, в другую местность; в зависимости от инициативы -- переводы по инициативе сотрудника и по инициативе работодателя.

Есть исключения при переводе на другую работу, не требующие согласия сотрудника. Это может быть временный перевод на другую работу при существующей производственной необходимости (Трудовой кодекс, ст. 74).

При производственной необходимости работодатель может переводить сотрудника на срок до месяца на другую работу в том же предприятии, которая не предусмотрена трудовым договором, с зарплатой по выполняемой работе, но при этом не ниже средней зарплаты по прежней работе. Подобное разрешается в таких случаях: для предупреждения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, аварии либо стихийного бедствия; для предупреждения несчастных случаев, простоя (временной остановки работы по причинам технологического, технического, экономического или организационного характера), разрушения или повреждения имущества; для замены работника, который отсутствует. Безусловно, указанный перечень не описывает всех случаев форс-мажорной ситуации, поэтому его следует считать примерным. При этом сотрудник не может быть переведен на работу, которая противопоказана ему по состоянию здоровья (Трудовой кодекс, ст. 74) Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. 8-е изд. / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2010. - с. 387 [19, с. 387].

Особым производственным случаем является потребность замены отсутствующего сотрудника. Главная особенность перевода для замены отсутствующего сотрудника - это то, что он не может быть дольше месяца на протяжении одного календарного года (с 1 января по 31 декабря). Тогда как переводы в иных случаях производственной потребности осуществляются неоднократно на протяжении календарного года, по мере возникновения экстраординарной ситуации.

В случае производственной потребности сотрудников могут переводить также и на неквалифицированную работу, однако при этом необходимо учитывать состояние здоровья. При существовании медицинской справки, которая свидетельствует о запрете перевода на такую работу, работодатель не имеет права осуществить подобный перевод. При потребности замены отсутствующего сотрудника перевод квалифицированного сотрудника на неквалифицированную работу не разрешен.

Только по согласованию с сотрудником работодатель может предложить ему выполнять обязанности отсутствующего сотрудника. И только по письменному соглашению сотрудника можно перевести на работу, которая требует более низкую квалификацию Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Отв. ред. Ю.П. Орловский. - 5-e изд., испр., доп. и перераб. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009. - с. 846 [18, с. 846].

Статья 75 Трудового кодекса устанавливает трудовые взаимоотношения при смене собственника предприятия, изменении подчинения предприятия и при реорганизации.

При смене собственника предприятия новый собственник не позже трех месяцев со дня вступления в права собственности может разорвать трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. Смена собственника предприятия не служит причиной для разрыва трудовых договоров с другими сотрудниками организации.

Если сотрудник отказывается от продолжения работы в связи со сменой собственника предприятия, то трудовой договор разрывается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 6).

При смене собственника предприятия сокращение штата или численности сотрудников разрешается только после официальной регистрации смены права собственности.

При смене подчиненности предприятия, а также при реорганизации, трудовые отношения по согласию сотрудника продолжаются (Трудовой кодекс, ст. 75, ч. 5). При отказе сотрудника от продолжения работы в предусмотренных законодательством случаях (Трудовой кодекс, ст. 75, ч. 5), трудовой договор разрывается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 6) Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2014 год // Официальный сайт уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. - с. 11 [16, с. 11].

В соответствии с законодательством (Гражданский кодекс, ст. 76) работодатель должен не допускать к работе следующих сотрудников:

- пришедших на работу в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;

- не прошедших обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

- не прошедших обязательный начальный или периодический медицинский осмотр;

- при обнаружении, в соответствии с медицинской справкой, противопоказаний для исполнения сотрудником работы, оговоренной трудовым договором;

- по распоряжению органов и должностных лиц, которые уполномочены законами и прочими нормативно-правовыми актами, и в иных случаях, которые предусмотрены законами и прочими нормативно-правовыми актами.

Работодатель не допускает к работе сотрудника на весь промежуток времени до устранения причин, которые явились основанием для его отстранения от работы.

За промежуток недопущения к работе зарплата сотруднику не начисляется, кроме случаев, которые предусмотрены законодательством. При отстранения от работы сотрудника, который не прошел обучение или проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный начальный или периодический медицинский осмотр не по своей вине, ему производится выплата зарплаты за весь период отстранения от работы, как за простой Арсланов К.М. Формальные требования к сделке по законодательству России и Германии // Учёные записки Казанского университета. Серия «Гуманитарные науки», Том 156. Кн. 4, 2014. - с. 13 [10, с. 13].

В трудовом законодательстве используется несколько терминов: прекращение трудового договора; разрыв трудового договора; увольнение. Все эти термины означают завершение трудовых отношений. Но если первые два термина применяются исключительно к трудовому договору, то термин «увольнение» -- только к сотруднику. Разрыв трудового договора означает в то же время и увольнение (исключение составляет смерть сотрудника). Разрыв и увольнение имеют единый порядок и основания. Их юридические последствия также одинаковы.

Трудовое законодательство также содержит и такой термин, как «отстранение сотрудника от работы». Отстранение от работы отличается от разрыва трудовых отношений тем, что в данном случае трудовое отношение не прекращается, а только приостанавливается, обычно, с приостановкой выплаты зарплаты, является временным и допускается только в особых случаях, которые прямо предусмотрены законом.

Законодательством определены общие основания для разрыва трудового договора (Трудовой кодекс, ст. 77) Бугров Л. Ю. Право на труд и трудовой договор: общая характеристика проблемы // Вестник Пермского университета. Юридические науки . 2010. №1. - с. 26 [11, с. 26].

Также в законодательстве прописаны следующие основания для разрыва трудовых отношений:

- соглашение сторон (Трудовой кодекс, ст. 78);

- окончание срока действия трудового договора (Трудовой кодекс, ст. 58, п. 2), кроме случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются дальше, и ни одна из сторон не потребовала их завершения;

- разрыв трудового договора по инициативе сотрудника (Трудовой кодекс, ст. 80);

- разрыв трудового договора по инициативе работодателя (Трудовой кодекс, ст. 81);

- перевод сотрудника по его просьбе либо с его согласия на другое предприятия или переход на выборную должность;

- отказ сотрудника от продолжения работы в связи со сменой собственника предприятия, изменением подчиненности предприятия либо реорганизацией (Трудовой кодекс, ст. 75);

- отказ сотрудника от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора (Трудовой кодекс, ст. 73);

- отказ сотрудника от перевода на другую работу по состоянию здоровья, согласно медицинской справке (Трудовой кодекс, ст. 72, ч. 2);

- отказ сотрудника от перевода в связи с переездом работодателя в другую местность (Трудовой кодекс, ст. 72, ч. 1);

- прочие обстоятельства, которые не зависят от желания сторон (Трудовой кодекс, ст. 83);

- нарушение установленных Трудовым кодексом либо прочим законом правил заключения трудового договора, в случае если данное нарушение исключает возможность продолжения работы (Трудовой кодекс, ст. 84).

Трудовой договор также может быть прекращен и согласно других оснований, которые предусмотрены Трудовым кодексом и прочими законами Акопова Е. М., Степанова Е. А. Трудовой договор и иные договорно-правовые форму реализации права на труд: теория, законодательство и судебная практика // Пространство экономики. 2009. №4-3. - с. 15 [9, с. 15].

Во всех случаях днем увольнения сотрудника является его последний рабочий день.

Трудовой договор может быть в любой момент разорван по соглашению сторон этого договора (Трудовой кодекс, ст. 78).

Срочный трудовой договор расторгается по истечению срока его действия, о чем сотрудник должен быть предупрежден в письменной форме не позднее чем за три дня до увольнения (Трудовой кодекс, ст. 79). Если договор заключен исключительно на время исполнения определенных видов работ, он разрывается по завершении исполнения этих работ, если на время выполнения обязанностей отсутствующего сотрудника -- то с выходом этого сотрудника на работу, если на время исполнения сезонных работ -- то по окончанию определенного сезона,

Законодательство предусматривает разрыв трудового договора по инициативе сотрудника (по его собственному желанию). Сотрудник имеет право разорвать трудовой договор, сообщив об этом работодателю в письменной форме за две недели (Трудовой кодекс, ст. 80).

Кроме того, по соглашению между сотрудником и работодателем трудовой договор можно разорвать и до истечения двухнедельного срока (Трудовой кодекс, ст. 80, ч. 2) Трудовое право Российской Федерации: учебник / М.Б. Смоленский [и др.]. - Ростов н/Д: Феникс, 2011. - с. 313 [27, с. 313].

Работодатель обязан разорвать трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника, в таких случаях:

- если же заявление сотрудника об увольнении по собственному желанию подано из-за невозможности продолжения им работы (поступление в образовательное учреждение, выход на пенсию и прочее);

- в случае нарушения работодателем закона или прочего нормативно-правового акта, который содержит нормы трудового права;

- в случае нарушения работодателем условий трудового договора, соглашения или коллективного договора.

До окончания срока предупреждения об увольнении сотрудник имеет право в любой момент отозвать свое заявление. Разрыв трудовых отношений в этом случае не производится, кроме ситуации, когда на его место приглашен в письменной форме иной сотрудник, которому не может быть отказано в оформлении трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом и прочими законами.

По окончанию срока предупреждения об увольнении сотрудник может прекратить работу. В последний рабочий день работодатель должен выдать сотруднику трудовую книжку и прочие документы, которые связаны с работой, а также произвести с ним окончательный расчет.

Если по окончанию срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был разорван и сотрудник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается Суханов Е.А. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть : учеб. для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / [Ем В.С. и др.] ; отв. ред. -- Е.А. Суханов. -- 3-е изд., перераб и доп. -- М. : Волтерс Клувер, 2011. -- с. 552 [23, с. 552].

Законодательство дает юридические гарантии при оформлении на работу и гарантирует выполнение трудовых договоров, запрещая увольнение сотрудника по инициативе руководства без оснований, которые указаны в законе.

Трудовой договор можно разорвать по инициативе работодателя в таких случаях (Трудовой кодекс, ст. 81):

- ликвидация предприятия либо прекращение деятельности физическим лицом - предпринимателем;

- сокращения штата или численности сотрудников предприятия;

- несоответствие сотрудника занимаемой должности или исполняемой работе по причине:

- плохого состояния здоровья согласно с медицинской справке

- недостаточной квалификации, которая подтверждена результатами аттестации;

- смены собственника предприятия (касается руководителя предприятия, его заместителей и главного бухгалтера);

- регулярного неисполнения сотрудником, без уважительных причин, своих функциональных обязанностей, за что ему было выписано дисциплинарное взыскание;

- разового грубого нарушения сотрудником правил трудовой дисциплины:

- прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительной причины более четырех часов на протяжении рабочего дня);

- приход сотрудника на работу в состоянии алкогольного, наркотического или другого токсического опьянения;

- разглашение охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и прочей), которая стала известна сотруднику в связи с исполнением им функциональных обязанностей;

- совершение сотрудником по месту работы кражи (в т. ч. мелкой) чужого имущества, растраты, умышленного повреждения или уничтожения имущества;

- нарушение сотрудником правил охраны труда, в случае если это повлекло за собой тяжелые последствия (несчастный случай на производстве, катастрофа, авария) либо создавало реальную угрозу наступления таких событий;

- совершения действий сотрудником, который непосредственно обслуживает денежные или товарно-материальные ценности, в случае если эти действия дают повод для утраты доверия к сотруднику со стороны работодателя;