Особенности расторжения трудового договора с отдельными категориями работников

Таким образом, работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу не противопоказанную по состоянию здоровья, и только в случае отсутствия такой работы или получения письменного отказа работника, прекратить договор с последним на основании п.8 ст.77 ТК РФ (отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением).

В случае увольнения работника по данному основанию (подп."а" п.3 ст.81 ТК РФ) ему выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч.3 ст.178 ТК РФ).

Для расторжения трудового договора по подп."б" п.3 ст.81 ТК РФ работодатель должен иметь подтверждение того, что работник обладает недостаточной квалификацией. Такое подтверждение может быть сделано только по результатам аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации.

Не согласимся с исследователями, которые отмечают, что подтверждением того, что работник обладает недостаточной квалификацией может быть, «например, аттестация» Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации . - М.: Дело, 2008., а форм много: «это тестирование, контрольные проверки, экспертные заключения и т.п». На наш взгляд, таким доказательством может быть только аттестация, что подтверждается актуальной судебной практикой.

Проводимая аттестация может быть плановой (для отдельных категорий работников - проводится раз в несколько лет), либо внеплановой, когда работодатель сомневается в квалификации тех или иных работников (аттестация по инициативе работодателя). При этом ч.4 ст.81 ТК РФ закрепляет, что при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа.

Обязательная аттестация установлена рядом нормативных актов. Среди них, например, можно выделить:

- Федеральный закон от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" (с изменениями от 19 июля, 17 декабря 1998 г., 3 января, 27, 29 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г., 23 декабря 2003 г., 22 августа 2004 г., 30 июня 2005 г.);

- Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (с изменениями от 7 августа 2000 г., 10 января 2003 г., 22 августа 2004 г., 9 мая 2005 г.) и мн. др.

Порядок проведения аттестации регулируется отдельными нормативными актами - для отдельных категорий работников. Так, например, можно выделить:

- Положение о порядке проведения аттестации сотрудников Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, выполняющих функции по осуществлению государственного пожарного надзора, на предмет соответствия их установленным квалификационным требованиям (утв. Приказом МЧС РФ от 16 января 2003 г. N 20) Приказ МЧС РФ от 16 января 2003 г. N 20 "Об аттестации сотрудников Государственной противопожарной службы МЧС России, выполняющих функции по осуществлению государственного пожарного надзора" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 21 апреля 2003г. - №16.;

- Положение о порядке проведения аттестации лиц, занимающих должности исполнительных руководителей и специалистов организаций и их подразделений, осуществляющих перевозку пассажиров и грузов, утвержденное приказом Минтранспорта РФ и Минтруда РФ от 11 марта 1994 г. N 13/11 Приказ Минтранса РФ и Минтруда РФ от 11 марта 1994 г. N 13/11 "Об утверждении Положения о порядке аттестации лиц, занимающих должности исполнительных руководителей и специалистов предприятий транспорта" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств Российской Федерации. - 1994г. -№7.;

- Положение о порядке проведения аттестации руководящих, научных, инженерно-технических работников и специалистов научно-исследовательских учреждений, конструкторских, технологических, проектных, изыскательских и других организаций науки, утвержденное постановлением ГКНТ СССР, Госстроя СССР и Госкомтруда СССР от 17 февраля 1986 г. NN 38, 20, 50 Постановление ГКНТ СССР, Госстроя СССР и Госкомтруда СССР от 17 февраля 1986 г. NN 38, 20, 50 "Об утверждении положения о порядке проведения аттестации руководящих, научных, инженерно-технических работников и специалистов научно-исследовательских учреждений, конструкторских, технологических, проектных, изыскательских и других организаций науки" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. -1986. - №5..

Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по рассматриваемому основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

В случае заключения аттестации о несоответствии работника занимаемой должности, увольнение по данному основанию возможно только в случае, если работник отказался от перевода на другую работу, либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации.

Некоторые особенности расторжения трудового договора по данному основанию установлены для руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ст.374 ТК РФ). В таком же порядке допускается расторжение трудового договора по указанному основанию с руководителем выборного профсоюзного органа данной организации и его заместителями в течение двух лет после окончания срока их полномочий согласно ст.376 ТК РФ.

2.2.2 Нарушение трудовой дисциплины

Основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя является неоднократное неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п.5 ст.81 ТК РФ).

Неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей - является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

К таким нарушениям, в частности, относятся (п.34 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"):

а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте.

При этом необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу ч.6 ст.209 ТК РФ рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;

б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст.162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст.56 ТК РФ).

При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п.7 ст.77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного ст.73 ТК РФ;

в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

Обратим внимание на то, что в дефиниции рассматриваемого основания содержится отсылка на «уважительные причины», причем содержание данной категории законодателем не раскрывается. Нет разъяснений ВС РФ на данный счет. В юридической литературе отмечается, что «вероятно, оценка степени "уважительности" причины должна осуществляться работодателем».

Итак, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено (ст.194 ТК РФ).

При расторжении трудового договора в связи с неоднократным неисполнением им трудовых обязанностей должны соблюдаться все правила, относящиеся к порядку применения дисциплинарных взысканий. Так, в соответствии со ст.193 ТК РФ увольнение по рассматриваемому основанию возможно не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. При этом следует иметь в виду, что:

а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка;

б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (ч.3 ст.193 ТК РФ); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;

г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

Акцентируем внимание на том, что применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п.5 ст.81 ТК РФ, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. При этом необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении (п.33 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Таким образом, подводя итог вышесказанному необходимо выделить два необходимых обстоятельства для расторжения трудового договора по п.5 ст.81 ТК РФ. Это:

- наличие не снятого и не погашенного дисциплинарного взыскания;

- нарушение трудовой дисциплины без уважительных причин;

- наложение второго дисциплинарного взыскания.

В юридической литературе в связи с анализом п.5 ст.81 ТК РФ выделяется еще два обстоятельства правомерности расторжения трудового договора:

- работодатель взял у него (работника) письменное объяснение о причинах трудового правонарушения не позднее месяца со дня обнаружения проступка и шести месяцев со дня его совершения;

- работодатель учел все его (работника) предшествующее поведение, его долголетнюю добросовестную работу, обстоятельства проступка.

На наш взгляд указанные обстоятельства нельзя отнести к обязательным, поскольку первое из них, применяется в порядке ст.193 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания, и, как известно, при отказе работника дать объяснение не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч.2 ст.193 ТК РФ). Конечно, при наложении дисциплинарного взыскания, порядок получения письменных объяснений должен быть соблюден, как и иные условия такого взыскания. Что же касается второго обстоятельства - оно не является обязательным, поскольку, отводится на усмотрение работодателя.

Увольнение работников - членов профсоюза по указанному основанию производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со ст.ст.373, 374, 376 ТК РФ, с особенностями, которые были уже рассмотрены нами выше.

В случае возникновения судебного спора по делу о восстановлении на работе лиц, уволенных по п.5 ст.81 ТК РФ, обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора, а также что работодателем были соблюдены предусмотренные ч.3,4 ст.193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания - лежит на работодателе (ответчике).

Следующим основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя - является однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (п.6 ст.81 ТК РФ):

а) прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня);

б) появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашение охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

г) совершение по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленное его уничтожение или повреждение;

д) нарушение работником требований по охране труда.

Указанный перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по п.6 ст.81 ТК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит (п.38 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. №2).

Рассмотрим подробным образом каждое из оснований.

Прогул (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня) как основание для расторжения трудового договора по инициативе работника (подп. «а» п.6 ст.81 ТК РФ).

Расторжение трудового договора по указанному основанию, в частности, может быть произведено:

а) за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

б) за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч.1 ст.80 ТК РФ);

г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч.1 ст.80, ст. 280, ч.1 ст.292, ч.1 ст.296 ТК РФ);

д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса и статьей 9 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов" Закон РФ от 9 июня 1993 г. N 5142-I "О донорстве крови и ее компонентов" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 15 июля 1993г. - №28. - Ст.1064. (с послед. изм. и доп. от 22 августа 2004г.) дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Действующее трудовое законодательство не содержит перечня уважительных причин для отсутствия работника на рабочем месте. Работодатель вправе решать этот вопрос самостоятельно в зависимости от конкретных обстоятельств и объяснений работника.

Следующее основание - появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (подп. «б» п.6 ст.81 ТК РФ).

По данному основанию трудовой договор может быть расторгнут с работниками, находившимися в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию (п.42 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. №2).

Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств: свидетельскими показаниями, актом, составленным представителями работодателя.

2.2.3 Разглашение охраняемой законом тайны, прекращение допуска к тайне

Основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя является:

- разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей (подп. «в» п.6 ст.81 ТК РФ).

- прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует допуска к государственной тайне (п.12 ст.81 ТК РФ).

Конституция Российской Федерации, провозглашая право граждан на информацию, допускает вместе с тем возможность ограничения такого права федеральным законом, если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также безопасности государства (часть 3 статьи 17, часть 3 статьи 55).

Как закреплено в п.2 ст.10 Закона от 20 февраля 1995 г. №24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 20 февраля 1995г. - №8. - Ст.609. (в настоящее время действует с изменениями от 10 января 2003г.) Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 20 февраля 1995г. - №8. - Ст.609., документированная информация с ограниченным доступом по условиям ее правового режима подразделяется на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную.

Отнесение информации к государственной тайне осуществляется в соответствии с Законом РФ от 21 июля 1993г. №5485-1 "О государственной тайне" Закон РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О Государственной тайне" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 13 октября 1997г. - №41. - Ст. 4673. (с изменениями от 6 октября 1997 г., 30 июня, 11 ноября 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г.); Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. №1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 4 декабря 1995г. - №49. - Ст.4775. (с изменениями от 24 января 1998 г., 6 июня, 10 сентября 2001 г., 29 мая 2002 г., 3 марта 2005 г.). В настоящее время также действуют: Указ Президента РФ от 6 октября 2004г. №1286 "Вопросы Межведомственной комиссии по защите государственной тайны" (Положении о Межведомственной комиссии по защите государственной тайны) Указ Президента РФ от 6 октября 2004 г. N 1286 "Вопросы Межведомственной комиссии по защите государственной тайны" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 11 октября 2004г. - №41. - Ст.4024.; Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности (утв. постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 870) Постановление Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 870 "Об утверждении Правил отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 11 сентября 1995г. - №37. - Ст. 3619.; Правила разработки перечня сведений, отнесенных к государственной тайне (утв. постановлением Правительства РФ от 23 июля 2005г. №443) Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. N 443 "Об утверждении Правил разработки перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1 августа 2005г. - №31. - Ст. 3224..

Согласно указанному Закону, государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (абз.2 ст.2 Закона «О государственной тайне»). Перечень сведений, составляющих государственную тайну - совокупность категорий сведений, в соответствии с которыми сведения относятся к государственной тайне и засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством (абз.9 ст.2 Закона «О государственной тайне»).

Не приводя перечня сведений относимых к государственной тайне отметим лишь, что отнесение сведений к государственной тайне и их засекречивание осуществляется в соответствии с принципами законности, обоснованности и своевременности.

Согласно ст.7 Закона «О государственной тайне» не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию сведения:

- о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях;

- о состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;

- о привилегиях, компенсациях и социальных гарантиях, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;

- о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина;

- о размерах золотого запаса и государственных валютных резервах Российской Федерации;

- о состоянии здоровья высших должностных лиц Российской Федерации;

- о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами.

Перечень сведений составляющих государственную тайну должен быть официально опубликован, иметь надлежащую правовую форму (Определение Конституционного Суда РФ от 27 мая 2004 г. N 188-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Финкеля Моисея Зусмановича на нарушение его конституционных прав частью пятой статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной тайне" Определение Конституционного Суда РФ от 27 мая 2004 г. N 188-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Финкеля Моисея Зусмановича на нарушение его конституционных прав частью пятой статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной тайне").

Коммерческая и служебная тайны - сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна). (ст.139 ГК РФ; Федеральный закон от 29 июля 2004г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 9 августа 2004г. - №32. - Ст.3283.). Как следует из п.1 ст.139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.

В случае оспаривания работником расторжения трудового договора по подп."в" п. 6 ст.81 ТК РФ работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, данные сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения.

Таким образом, расторгнуть договор в связи с разглашением коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны возможно только если обязанность по сохранению такой тайны обусловлена действующим законодательством РФ, соответствующим соглашением между работодателем и работником, закрепленным трудовым договором или иным документом, подписанным работодателем и работником.

Основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя также является прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует допуска к государственной тайне (п.12 ст.81 ТК РФ).

Работодатель вправе уволить работника по этому основанию независимо от того, включено ли соответствующее условие в трудовой договор или нет. При этом важно заметить, что работодателем должна быть соблюдены условия и процедура отказа и прекращения в допуске к государственной тайне (ст.22,23 Закона «О государственной тайне»). Так, основаниями для отказа должностному лицу или гражданину в допуске к государственной тайне могут являться (ст.22 Закона «О государственной тайне»:

- признание его судом недееспособным, ограниченно дееспособным или рецидивистом, нахождение его под судом или следствием за государственные и иные тяжкие преступления, наличие у него неснятой судимости за эти преступления;

- наличие у него медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, согласно перечню, утверждаемому федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области здравоохранения и социального развития (Перечень медицинских противопоказаний для осуществления работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, утвержден приказом Минздрава РФ от 16 марта 1999 г. N 83) Приказ Минздрава РФ от 16 марта 1999 г. N 83 "О Перечне медицинских противопоказаний для осуществления работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 14 июня 1999г. - №24..

- постоянное проживание его самого и (или) его близких родственников за границей и (или) оформление указанными лицами документов для выезда на постоянное жительство в другие государства;

- выявление в результате проверочных мероприятий действий оформляемого лица, создающих угрозу безопасности Российской Федерации;

- уклонение его от проверочных мероприятий и (или) сообщение им заведомо ложных анкетных данных.

2.2.4 Совершение противоправных действий (бездействий), аморального поступка

Основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя является совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий (подп.г п.6 ст.81 ТК РФ).

По мнению исследователей, данное правонарушение (как основание для расторжения договора) может быть совершено только по месту работы. Хищение, совершенное вне территории, прямо или косвенно подконтрольной соответствующему работодателю, не может являться основанием увольнения работника по данному основанию.

Для расторжения трудового договора по данному основанию не имеет значения, может ли работник продолжать работу в связи с отбытием наказания (например, штрафа) или не может (например, лишения свободы).

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство, административное законодательство, закрепляют единый принцип о том, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана судом или органом, рассматривающим дело об административном правонарушении. Поэтому, факт совершения конкретным работником соответствующего противоправного действия не вправе, к примеру, устанавливать работодатель. Такой факт может быть установлен только приговором суда или постановлением органа, рассмотревшего это дело.

На практике может возникнуть вопрос: возможно ли расторжение договора по данному основанию, в том случае если суд освободит лицо (работника) от наказания (ответственности) (например, по основаниям ст.90 УК РФ - несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия)?

На наш взгляд, не имеет значения, был ли работник освобожден от наказания (или уголовной ответственности), поскольку, образующим основанием для расторжения договора - является сам факт хищения (правонарушения), факт которого (вина работника) и должен быть установлен судом.

На практике же может возникнуть вопрос: возможно ли расторжение договора по рассматриваемому основанию в случае, если совершено покушение на хищение? На наш взгляд, если лицо привлечено должным образом к ответственности (в рассмотренном выше порядке), то покушение на совершение указанных в подп.г п.6 ст.81 ТК РФ - является достаточным основанием. В том же случае, если лицо не привлекалось к ответственности, а есть, к примеру, только доклад ЧОПа или вахтера о попытке вынести с предприятия товары, то такой факт не может являться основаниям для расторжения договора. Поэтому еще раз подчеркнем, что основанием для расторжения договора могут служить только конкретные процессуальные документы (приговор суда или постановление по делу об административном правонарушении).

Увольнение по рассматриваемому основанию является мерой дисциплинарного взыскания, которое согласно ст.193 ТК РФ применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. При этом установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

Основанием для расторжения трудового договора является нарушение работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий (подп.д п.6 ст.81 ТК РФ).

Согласно ст.214 Трудового кодекса РФ работник обязан соблюдать требования охраны труда, установленные законами и иными нормативными правовыми актами, а также правилами и инструкциями по охране труда. В качестве примера такого рода инструкций можно выделить Межотраслевую типовую инструкцию по охране труда при работе с ручным электроинструментом ТИ Р М-073-2002 (утв. Минэнерго РФ и Минтруда РФ 25 июля, 2 августа 2002 г.).

Согласимся с исследователями, отмечающими, что не имеет значения, была ли данная обязанность предусмотрена в трудовом договоре с виновным работником.

Необходимым условием расторжения трудового договора по данному основанию являются тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо реальная угроза их наступления, причиной которых явилось нарушение работником требований по охране труда. При этом такое нарушение может быть направлено, в том числе, и лично в отношении самого работника.

Для того, чтобы расторгнуть договор по данному основанию работодатель должен иметь доказательства факта нарушения. О факте нарушения должна быть составлена специальная форма в соответствии с Постановлением Минтруда РФ от 24 октября 2002 г. N 73 "Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях" Постановление Минтруда РФ от 24 октября 2002 г. N 73 "Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 13 января 2003г. - №2.

Следующее основание - совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п.7 ст.81 ТК РФ).

Как видно из легальной формулировки расторжения трудового договора по данному основанию возможно при одновременном наличии следующих факторов:

Во-первых, работник должен иметь допуск к обслуживанию денежных и/или товарных ценностей. Под непосредственным обслуживанием товарно-денежных ценностей понимается прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п. Такое «обслуживание» должно входить в перечень обязанностей работника. При этом из смысла п.7 ст.81 ТК РФ следует, что увольнение за совершение таких действий работником производится независимо от того, был ли заключен с ним договор о материальной ответственности в соответствии со ст.244 ТК РФ. Однако, как отмечают эксперты, на практике, чаще всего, по данному основанию расторгаются договора с теми работниками, с которыми заключен договор о материальной ответственности.

Во-вторых, он должен совершить виновные действия.

В-третьих, такие действия должны являться основанием для утраты к работнику доверия работодателем (п.45 Постановления пленума ВС РФ от 17 марта 2004г.).

Акцентируем внимание, пленум ВС РФ отметил, что «при установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой». Таким образом, если лицо, имеющее допуск к денежно-товарным ценностям на своем рабочем месте совершило виновные противоправные действия вне работы, трудовой договор с таким лицом может быть расторгнут по рассматриваемому основанию.

Совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы, может послужить основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя (п.8 ст.81 ТК РФ).

Действующее законодательство РФ не содержит легального понятия аморального проступка, поэтому при применении положении п.8 ст.81 ТК РФ необходимо ориентироваться на общепринятые в обществе нормы поведения, относимость тех или иных поступков к аморальным. Аморальный - (от греч. а - отрицательная частица и лат. moralis - нравственный) - лишённый морали, безнравственный, попирающий все моральные нормы. Понятие «аморальный поступок» - весьма широкой, так, например, к аморальным поступкам с точки зрения общественного мнение можно отнести аборт, хотя конечно, такой критерий не может выступать основанием для расторжения договора. Поэтому, говоря об аморальности поступка, необходимо соотносить «степень» аморальности поступка с трудовой деятельностью работника - такой поступок должен быть несовместим с продолжением данной работы. Аналогичная точка зрения высказана в юридической литературе.

Как закреплено в п.46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. N 2 при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми прекращен в связи с совершением ими аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (пункт 8 статьи 81 ТК РФ), судам следует исходить из того, что по этому основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений, и независимо от того, где совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту. К указанному перечню работников нельзя, например, отнести кладовщика работающего в учебном заведении Линькова Е. Вопросы увольнения // Кадровое дело. - №10. - 2008г.

В юридической литературе отмечается, что аморальный проступок может выразиться в сквернословии, в непристойных приставаниях к женщинам в общественных местах, в появлении в нетрезвом состоянии среди учащихся, хотя и вне образовательного учреждения Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации . - М.: Дело, 2008. При этом, например, не является аморальным поступком сообщение сведений, не соответствующих действительности Пример из судебной практики Московского областного суда.

Согласимся с исследователями констатирующими, что руководителя организации (хотя и он, безусловно, определенные воспитательные функции осуществляет) - по данному основанию увольнять нельзя.

Проблемным является определение срока с момента совершение аморального поступка, в течение которого работодатель может расторгнуть договор по данному основанию. Так, по мнению Б. Горохова - судьи Верховного Суда РФ, «если аморальный поступок совершен на работе, то есть определенный срок для применения к нему дисциплинарного взыскания (увольнения) - один месяц со дня обнаружения поступка и не позднее шести месяцев со дня его совершения (ст. 193 ТК РФ). Если проступок совершен вне работы, то получается, что срока нет. И уволить человека можно не в тот срок, который регламентирован в законе, а когда угодно».

Пленум ВС РФ следующим образом разрешил указанную проблему (абз.2 п.47): «при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по этим основаниям, судам необходимо принимать во внимание время, истекшее с момента совершения аморального проступка или виновных действий работника, к которому утрачено доверие, его последующее поведение и другие конкретные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора».

На наш взгляд, в случае если аморальный поступок совершен вне работы должен применяться разумный срок, например, до 6 месяцев с момента, как о поступке стало известно работодателю. Данный вопрос является спорным, поэтому, на практике, при его решении должны учитываться особенности каждого конкретного спора.

Для расторжения трудового договора по данному основанию должны быть веские доказательства: документы, подтверждающие либо опровергающие факт совершения аморального поступка (протокол заседания педагогического совета, постановление о привлечении к административной ответственности, справки из медицинского вытрезвителя, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, медицинские справки и проч.), и другие доказательства.

Следующее основание - представление работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора (п.11 ст.81 ТК РФ).

В последние годы в стране наблюдается рост фальсификации документов о высшем и профессиональном образовании. «Продаются» все профессии, трудовые книжки и т.д. и т.п. В связи с чем, актуальным является вопрос о защите интересов обманутого работодателя.

Подложным может считаться как полностью фальсифицированный документ (документ, в котором изготовлены или подобраны все его составные части: носитель информации, бланк, текст, подписи, печати, штампы), так и документ, в котором фальсификации подверглись некоторые его элементы в результате противоправного изменения отдельных частей подлинного документа.

По рассматриваемому основанию трудовой договор может быть расторгнут с работником, предъявившим работодателю подложный (поддельный) документ при заключении договора (ст.65 ТК РФ):

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

- документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

Как видно из легальной формулировки данного основания, основанием могут являться не только подложные документы, но и сведения. К таковым может быть отнесена, например, характеристика работника, портфолио (пакет выполненных ранее работ) и т.п. Из формулировки основания также можно сделать, что работнику презюмируется виновность подлога и/или предоставления ложных сведений, соответственно, если «обман» работодателя произошел не по вине работника, то данное основание необходимо применять с учетом обстоятельств конкретного дела.

На практике, автор столкнулся с интересным вопросом, связанным с предоставлением «ложных сведений». Организация набирала новых сотрудников. После того, как штат был укомплектован, подписаны договора и работники приступили к выполнению обязанностей, выяснилось, что одна из новых сотрудниц при заполнении анкеты солгала при ответе на вопрос о наличии беременности. Работодатель, заключая трудовые договора, исходил из того, что на предприятии неблагоприятные условия производства, тем самым одним из вопросов при поступлении на работу - было «не беременность». Между тем характер деятельности на предприятии исключает участие беременной женщины в производственном процессе. И соответственно вопрос: возможно ли уволить работницу за представление ложных сведений в связи с ее беременностью?

Несмотря на то, что сведения носили заведомо ложный характер, действующее законодательство, как уже отмечалось, не предоставляет возможности работодателю уволить беременную женщину-работницу, за исключением ликвидации организации. Таким образом, такого рода «ложные сведения» не могут выступать основанием для расторжения договора. Более того, сотрудницу в соответствии с законом необходимо перевести на работу, исключающую неблагоприятное воздействие на ее здоровье с сохранением заработка по прежней должности (ст. 254 ТК РФ).

Работодатель вправе расторгнуть договор по данному основанию в любое время, однако, на наш взгляд, также должен применяться определенный срок давности, например, шесть месяцев с того момента, как об этом факте стало известно работодателю, в противном случае, это может стать основой для злоупотреблений со стороны работодателя.

На практике необходимо учитывать, что работодатель должен иметь неопровержимые доказательства того, что документы были подложными (сведения ложными). Так, например, учитывая, что современные дипломы о высшем образовании подделывают с «полной проводкой» (регистрация в реестре, занесение в архив ведомостей об успеваемости и т.д.) - работодателю потребуется не менее весомые доказательства о подложности таких документов.

В качестве доказательства может быть использовано заключение эксперта. Или же в рамках уголовного преследования должна быть проведена экспертиза сомнительного документа. Смирнов А.Е., Ситникова Е.Г. Увольнение работника по инициативе работодателя // Кадровое дело. - №1. - 2009г

2.2.5 специальные основания для руководителей организации

Действующее законодательство содержит целый ряд специальных оснований для расторжения трудового договора с руководителем (в исключительных случаях данные основания распространяются на заместителей руководителя, главного бухгалтера, членов коллегиального исполнительного органа).

Во-первых, ряд оснований закреплен в ст.81 ТК РФ, во-вторых, ряд дополнительных оснований установлен в ст.278 ТК РФ и иных федеральных законах.

Рассмотрим, прежде всего, специальные основания, закрепленные в ст.81 ТК РФ. Среди них:

- смена собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) (п.4 ст.81 ТК РФ);

- принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п.9 ст.81 ТК РФ);

- однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п.10 ст.81 ТК РФ);

- основания предусмотренные трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п.13 ст.81 ТК РФ).

Рассмотрим указанные основания подробнее.

При смене собственника имущества организации новый собственник имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности (ст.75 ТК РФ).

Для правильного применения рассматриваемого основания, необходимо отличать смену собственника от изменения состава учредителей, смены подведомственности организации.

Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 28 января 2002г. - №4. - Ст. 251. (с послед. изм. и доп. от 18 июля 2005г.), ст.217 ГК РФ); при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (п.2 ст.235 ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот.

Не может выступать основанием расторжения изменение подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.

Акцентируем внимание на следующем важном выводе сделанном Пленумом ВС РФ в п.32 Постановления от 17 марта 2004г. №2: поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 66 и пунктом 3 статьи 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абз.2 п.2 ст.48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по пункту 4 статьи 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит.

При расторжении трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника (ст.181 ТК РФ).

Следующее основание - принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшее за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

Как видно из легальной дефиниции, законодатель связывает «необоснованное решение» с «неблагоприятным результатом». Между указанным действием и последствием должна наличествовать причинная связь.

Само понятие «необоснованного решения» действующее законодательство не содержит, однако такое определение можно вывести из систематического анализа норм гражданского законодательства, кроме того один из критериев дается в разъяснениях Пленума ВС РФ: решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в пункте 9 статьи 81 Кодекса, увольнение по данному основанию не может быть признано законным (п.48 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. №2).