Правовое обеспечение ипотечного кредитования жилья в РФ

Установлен срок для регистрации ипотеки жилого помещения - она должна быть зарегистрирована в течение пяти рабочих дней со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав .

Установлен запрет на приостановление или прекращение государственной регистрации ипотеки по заявлению одной из сторон сделки по приобретению жилого помещения.

Законом N 264-ФЗ установлен срок, в течение которого должна погашаться регистрационная запись об ипотеке, - три рабочих дня, если иное не предусмотрено федеральным законом, с момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, заявления владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя, заявления залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме (заявление залогодателя с представлением закладной включено в перечень оснований для погашения регистрационной записи об ипотеке Законом N 264-ФЗ), либо решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

Установлено новое условие страхования заложенного имущества - обязанность заключения договора страхования в пользу залогодержателя (выгодоприобретателя), в случае если иное не оговорено в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем возникновение ипотеки, либо в закладной.

Кроме этого, в частности, изменен порядок определения стоимости заложенного имущества в процессе решения судом вопроса о сроке, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, - сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в отчете независимого оценщика или решении суда на момент реализации такого имущества, а не по оценке, указанной в договоре об ипотеке, как это было установлено ранее.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ «О правилах направления средств (части средств) материнского капитала на улучшение жилищных условий» Собрание Законодательства РФ 2007г. №51. Ст.6374., в случае предоставления лицу, получившему сертификат, кредита, в том числе ипотечного, на приобретение (строительство) жилья средства материнского капитала могут быть направлены на: уплату первоначального взноса при получении кредита, в том числе ипотечного, на приобретение или строительство жилья; погашение основного долга и уплату процентов по кредитам, в том числе ипотечным, на приобретение или строительство жилья, в том числе по кредитам, обязательство по которым возникло у лица, получившего сертификат, до возникновения права на получение средств материнского капитала.

Таким образом, можно констатировать, что в основе эффективной системы жилищного кредитования должно лежать четкое и однозначно гибкое (отвечающее всё новым вызовам экономической реальности и проблемам правоприменительной практики) законодательное регулирование ипотеки как института гражданского права.

2.2 Договор об ипотеке жилья в системе гражданско-правовых договоров

В связи с тем, что договор об ипотеке жилого помещения является разновидностью гражданско-правового договора, то взаимоотношения участников в системе ипотечного кредитования жилья должны строится с соблюдением общих принципов и норм гражданского законодательства, которое наряду с диспозитивными нормами (касающимися, например, выбора сторонами способа обеспечения исполнения обязательств по ипотечному договору, права залогодателя свободного использовать предмет ипотеки в целях извлечения из него прибыли, страхования заложенного имущества от риска его утраты или повреждения и т.п.), устанавливает и ряд императивных предписаний обязательных для всех участников отношений, возникающих в системе ипотечного кредитования - это, прежде всего, касается требований предъявляемых к форме, содержанию, существенным условиям договора об ипотеке жилого помещения, сюда также относятся нормы регламентирующие ответственность сторон за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств, порядок обращения взыскания на имущество заложенное по ипотечному договору и целый ряд других. Однако, хотелось бы сразу отметить, что при выявлении каких либо противоречий между нормами ГК РФ и положениями Закона Об ипотеке, приоритет будут иметь нормы последнего в силу п.2 ст. 334 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1 Закона об ипотеке по договору об ипотеке (залоге недвижимого имущества) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Отсюда следует, что сторонами договора об ипотеке жилого помещения выступают залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель является кредитором по обязательству обеспечиваемому ипотекой - в их роли могут выступать банки и иные кредитные организации, имеющие специальную лицензию, выдаваемую Центральным Банком РФ, а также юридические лица, предоставившие кредит, или целевой заем на приобретение, либо строительство жилого дома (квартиры). В отличие от залогодержателя, в роли которого может выступать кредитор только по основному обязательству, залогодателем в силу абз.3 п.1 ст.1 Закона об ипотеке может выступать как сам заемщик (должник) по кредитному обязательству, так и любое иное лицо, даже если оно не участвует в этом обязательстве (третье лицо). При этом необходимо подчеркнуть, то обстоятельство, что если участником ипотечной сделки является третье лицо, то оно приобретает самостоятельные обязанности и несет ответственность перед кредитором-залогодержателем по основному обязательству.

При заключении договора об ипотеке жилья сторонам следует руководствоваться общими положениями ГК РФ о договорах, сделках и представительстве, а так же специальными правилами, установленными Законом об ипотеке. Так, согласно общим правилам ГК РФ договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора и закрепления этих условий в требуемой законом форме. Действующий Закон об ипотеке четко регламентирует существенные условия договора об ипотеке, несогласованность которых влечет его незаключённость:

- предмет ипотеки;

- оценочная стоимость заложенного имущества;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

- право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю.

Пункт 2 ст. 9 Закона об ипотеке действительно уточняет существенные условия, перечисленные в п. 1 ст. 9, и устанавливает требования об указании в договоре права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, а также наименования органа, которое осуществляет государственную регистрацию этого права. Рассматривая введение данных положений и расширенное толкование существенных условий договора об ипотеке, необходимо согласиться с мнением Н. Костылевой и В. Костылева, считающих, что данные требования не имеют какого-либо существенного значения.Костылева Н., Костылев В. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке // Нотариус. 2008. N 1. Действительно, право, в силу которого закладываемое имущество принадлежит залогодателю, указано в ст. 6 Закона об ипотеке. Требования об указании органа государственной регистрации этого права залогодателя вообще не имеет существенного значения, т.к. место регистрации всегда совпадает с наименованием этого органа. Поэтому можно сделать вывод, что внесение данных условий в существенные, которые серьезным образом влияют на государственную регистрацию договора об ипотеке, не имеет серьезного обоснования.

Рассмотрим каждое из них более подробно.

Предмет - универсальное условие, являющееся существенным для любого гражданско-правового договора, не исключение и договор об ипотеке жилья. Предмет ипотеки должен быть всегда индивидуально определен, отсюда следует, что в договоре необходимо указать его наименование, место нахождения и иные признаки достаточные для идентификации этого предмета. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ однозначно указал, что ипотечный договор должен содержать необходимые сведения, позволяющие выделить заложенное имущество из принадлежащих залогодателю однородных вещей, невозможность идентификации заложенного имущества влечет признание данного договора несостоявшимся. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге // Приложение к информационному письму Высшего арбитражного суда РФ от 15 января 1998г. №26 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1998г., №3. По договору об ипотеке жилого помещения могут быть заложены следующие виды недвижимого имущества: жилые дома, квартиры, части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных жилых комнат. Критерий изолированности комнат, по нашему мнению, должен определяться исходя из того возможна ли эксплуатация такой комнаты (комнат) в режиме самостоятельного жилища (имеется ли, например, выход в коридор или на лестничную клетку, или хотя бы техническая возможность обустройства соответствующего самостоятельного выхода). Если такая эксплуатация невозможна, то скорее всего такое помещение не сможет быть предметом ипотеки жилья. При предоставлении ипотечного кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством, причем при завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается. Если иное не будет предусмотрено договором, вещь являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Не могут быть предметом ипотеки индивидуальные и многоквартирные жилые дома, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а так же гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения (помещения), не предназначенные для постоянного проживания в них граждан.

Кроме того, следует учесть, что изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке жилья не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, который по смыслу пп.3 п.l ст.352 ГК РФ влечет прекращение залога. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ высказался по этому поводу так: ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки, его оценки и регистрации этих изменений. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке // Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005г. №90 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2005г., №4. И это мнение, на наш взгляд, абсолютно оправданно, т.к. по смыслу ст.76 Закона об ипотеке договор об ипотеке жилья, предметом которого является строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений или дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание. Из вышеизложенного следует, что внесение каких-либо изменений в предмет ипотеки совершенно не влияет на юридические основания сохранения договора залога.

Оценка заложенного имущества по договору об ипотеке жилья должна определяться в соответствии с Законом Российской Федерации «Об оценочной деятельности» от 29 июля 1998г. №135-Ф3Собрание Законодательства Российской Федерации 1998. №18. Ст.2130. и иными нормативными актами. Согласно ст.8 указанного закона, применение законодательства об оценке при ипотеке обязательно, если объект оценки является государственной или муниципальной собственностью, а так же при возникновении спора о стоимости объекта при ипотечном кредитовании. Во всех остальных же случаях оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон и указывается в договоре в денежном выражении. При этом сторонами обязательно должны быть соблюдены требования об оценке, предъявляемые к ипотеке земельного участка на котором находится жилое помещение, а также стороны должны учесть, что оценочная стоимость земельного участка под жилым строением не может быть ниже его нормативной цены, которая устанавливается земельным законодательством. На наш взгляд, наиболее оптимальным решением при заключении договора было бы, если стороны поручали оценку предмета ипотеки независимой профессиональной коммерческой или государственной организации оценщиков, обладающей соответствующей лицензией, т.к. стоимость закладываемого помещения, как правило, довольно велика, поэтому правильно организованная оценка позволит избежать в дальнейшем множества споров и проблем.

Существо, размер и срок исполнения основного обязательства по ипотечному договору - являются едва ли не самыми проблемными частями договора, т.к. именно здесь возникает большинство конфликтов и противоречий в интересах субъектов ипотечных отношений. В силу п.4, ст.9 Закона об ипотеке обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда ипотечное обязательство основано на каком-либо ином договоре (например, кредитном договоре, который в этом случае будет считаться неотъемлемой частью договора об ипотеке жилья), то должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если в договоре об ипотеке этого не предусмотреть, то в будущем при исполнении обязательства стороны могут столкнуться с целым рядом проблем. Так, ОАО АКБ «ИРДАГБАНК» обратился в суд первой инстанции с иском о взыскании с заемщика задолженности по кредитному договору в размере 220 тыс. рублей и обращении взыскания на заложенную по договору об ипотеке жилья квартиру.Гражданское дело № А115-644/203-9 по иску ОАО АКБ «ИРДАГБАНК» о взыскании с заемщика задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке жилого помещения // Архив Верховного Суда Республики Дагестан. Суд первой инстанции в принятии искового заявления отказал, сославшись на ст. 30 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее ГПК РФ), на том основании, что в связи с существованием спора о праве на недвижимое имущество иск должен быть предъявлен по месту нахождения заложенного имущества ответчика, а не по месту жительства ответчика. Кассационным определением Верховный суд РД решение суда первой инстанции отменил по следующим основаниям: суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, в частности в соответствии со ст. 348 ГК РФ не исполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обеспеченного залогом, влечет удовлетворение требований кредитора путем обращения взыскания на заложенное имущество, вследствие этого вопрос об обращении взыскания на заложенное имущество является производным от основного требования о взыскании долга по кредитному договору. В данном случае следует применять не правила предусмотренные ст.30 ГПК РФ об исключительной подсудности, а руководствоваться общими правилами о подсудности.

Если сумма обеспеченного ипотекой жилья обязательства подлежит определению в будущем, то в договоре об ипотеке стороны должны указать порядок и условия ее определения. Кроме того, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, то на стороны возлагается обязанность указать в договоре сроки и периоды внесения соответствующих платежей, а так же их размеры. Для договора об ипотеке жилого помещения согласование сторонами данного условия имеет особое значение, т.к. при ипотечном кредитовании жилья кредитные организации предоставляют заемщикам довольно внушительные денежные суммы, в целях приобретения последними жилья. Погашение же ипотечного кредита в результате происходит в течение весьма продолжительного периода времени (как минимум 10-15 лет), следовательно, правильное согласование позиции кредитора и заемщика по периодам и срокам исполнения обязательства, которая в равной степени будет учитывать интересы обеих сторон в договоре, позволит избежать множества проблем возникающих при исполнении ипотечного договора.

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, то они тоже становятся существенными условиями и подлежат обязательному включению в договор об ипотеке и на них будут распространятся основные положения о закладной, как именной ценной бумаге, удостоверяющей право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспечиваемому ипотечным договором и одновременно право залога на имущество, обремененное ипотекой. Необходимость включения в договор об ипотеке сведений о закладной, как нам представляется связано с тем, что в будущем это обстоятельство может существенно повлиять на права и обязанности сторон. Например, в силу п.3 ст. 17 Закона об ипотеке нахождение закладной у залогодержателя, либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства свидетельствует, если не доказано иное, что это обязательство или соответствующая его часть не исполнено.

В соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке жилого помещения заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации - несоблюдение этого правила влечет его недействительность и такой договор считается ничтожным. Предыдущая редакция Закона об ипотеке содержала помимо вышеперечисленного, еще и требование об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Однако, Федеральным законом от 30.12.2004г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества)»» Собрание Законодательства Российской Федерации 2005. №1. Ст. 1200. данная норма была упразднена. По нашему мнению, однозначно выразить отрицательное или положительное отношение к данному нововведению весьма затруднительно. С одной стороны, нотариальное удостоверение ипотеки отрицательно сказывалось на развитии ипотечного жилищного кредитования, т.к. за такое удостоверение нотариусы взыскивали до 1,5% от стоимости заложенного имущества, в результате расходы заемщиков сильно возрастали и экономический эффект естественно от этого снижался. Но с другой стороны, отмена нотариального удостоверения ипотеки может негативно сказаться на качестве заключаемых договоров и, как следствие, увеличивается вероятность пострадать от недобросовестных действий контрагентов. Ведь нотариальное удостоверение договора давало сторонам уверенность в юридической легитимации, заключаемого ими соглашения, т.к. нотариусы проверяли правовое содержание удостоверяемых ими документов и устанавливали правоспособность сторон. Кроме того, нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью гарантировало бесспорность доказательств при возникновении спора в суде, что в значительной мере освобождало судей от дополнительных усилий по установлению подлинности и добровольности заключенного договора. В данной ситуации наиболее правильным, по нашему мнению, было бы не отменять нотариальное удостоверение договора об ипотеке, а снизить ставки государственной пошлины, взимаемой нотариусами, к примеру, до минимального размера оплаты труда, что, в конечном счете, позволило бы снизить те негативные последствия, с которыми стороны могут столкнуться после отмены обязательного нотариального удостоверения договора об ипотеке.

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, то вместе с договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, предоставляется так же и закладная. По общему правилу, государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки. Государственная регистрация ипотеки, возникающая в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя, к которому прилагается перечень документов, указанных в Законе Российской Федерации «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Собрание Законодательства Российской Федерации 1997. №30. Ст.3594. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в регистрирующий орган. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения в порядке очередности регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Неправомерный отказ в государственной регистрации договора об ипотеке, либо уклонение соответствующего органа от такой регистрации может быть обжалован заинтересованными лицами в суд.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что сегодня действующее законодательство довольно четко регламентирует отношения, связанные с договором об ипотеке жилого помещения, умело сочетая императивные правила с диспозитивными нормами, тем самым, предоставляя сторонам широкую свободу выбора различных инструментов ипотечного кредитования. Все эти усилия законодателя по созданию эффективной правовой основы для развития ипотеки преследуют, на наш взгляд, лишь одну цель - реальное внедрение ипотечного кредитования на рынок жилья для решения одной из главных проблем современности -- проблемы доступности жилья для большинства населения РФ.

Глава 3. Проблемы обращения взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке жилья

Обращение взыскания на заложенное по договору об ипотеке жилья имущество является, наверное, самым сложным и наиболее проблемным этапом в развитии залогового правоотношения. Именно на данной стадии происходит реализация прав залогодержателя на удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного имущества. От того насколько оперативно и беспрепятственно осуществляется взыскание, зависит эффективность такого способа обеспечения исполнения обязательств как ипотека (залог недвижимости). Одним из важнейших требований при выдаче ипотечного кредита, без всякого сомнения, является четко регламентированный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, который позволил бы в полной мере обеспечить защиту прав и интересов кредиторов, что особенно важно при долгосрочном ипотечном кредитовании жилья.

В соответствии с действующим законодательством кредитору по ипотечному обязательству гарантируется защита его прав и законных интересов. Так, в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) заемщиком своих обязательств по кредитному договору и договору об ипотеке, на основании которых ему были предоставлены средства на приобретение жилья, кредитор (кредитная организация), предоставивший ипотечный кредит, вправе обратить взыскание на недвижимое имущество, находящееся у него в залоге, в целях обеспечения исполнения обязательств заемщиком, в частности неуплатой или не своевременной уплатой суммы долга полностью или в части. Причем заметим, что в силу п.1 ст.50 Закона об ипотеке при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. П.2 ст.50 Закона об ипотеке, который предусматривал то что, если договором об ипотеке жилья не будет предусмотрено иное, то обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения ипотечного обязательства, исполняемого периодическими платежами (что в принципе характерно для ипотечного кредитования жилья), допускается, лишь при систематическом нарушении сроков их внесения, а именно при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течении 12 месяцев, даже при том условии, что каждая просрочка незначительна, утратил силу в соответствии с Федеральным Законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» от 30 декабря 2008г. № 306-ФЗ Собрание Законодательства Российской Федерации 2008.№1.Ст.14.. Данное требование закона, как нам представляется, было абсолютно оправданным, так как было направлено на стимулирование кредитной (платежной) дисциплины заемщиков, предостерегая последних от недобросовестного исполнения своих обязательств по ипотечным договорам, однако это было оправдано только в условиях стабильного финансово-экономического положения в стране, когда большинство заемщиков имели стабильный источник доходов.

В настоящее время Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ введена статья 54.1, согласно которой обращение взыскания на заложенное имущество в судебном порядке не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

сумма неисполненного обязательства составляет менее пяти процентов от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке;

период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев.

Эти новеллы ФЗ об ипотеке направлены на защиту интересов тех добросовестных заемщиков, которые в силу объективных причин (потеря работы, банкротство предприятия и т. п.) не в состоянии выполнять свои заемные обязательства.

Законодательство выделяет 2 способа обращения взыскания на недвижимое имущество: судебный и внесудебный. Для обращения взыскания кредитор должен предъявить иск в суд в соответствии с правилами подсудности и подведомственности дел, установленными процессуальным законодательством РФ. При этом следует учесть, что если недвижимость заложена по двум и более договорам, то в случае обращения взыскания на нее залогодержатель обязан предоставить в суд доказательства выполнения им обязанности, установленной п.4 ст.46 Закона об ипотеке. Последняя состоит в том, что залогодержатель до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предыдущей и последующей ипотекам, должен письменно уведомить об этом залогодержателей по этим договорам. Не соблюдение указанного требования является основанием для отказа в принятии судом искового заявления к своему производству.

В соответствии со ст. 56 Закона об ипотеке реализация недвижимого имущества может быть произведена путем продажи на публичных торгах или с аукциона. Публичные торги организуются и проводятся в порядке, определенном процессуальным законодательством РФ. Правом их проведения наделены только специализированные компании, имеющие соответствующую лицензию на осуществление операций с недвижимостью (риэлтерскую деятельность), с которыми органы осуществляющие исполнение судебных решений (служба судебных приставов-исполнителей) должны заключать соответствующие договора.Летин А.Б. Обращение взыскания на жилой дом или квартиру, приобретенные за счет кредита // Законодательство 2007. №7. С.26. Публичные торги организуются и проводятся по месту нахождения недвижимого имущества.

Организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 10 дней, но не ранее чем за 30 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, по месту нахождения недвижимого имущества, а также направляет соответствующую информацию для размещения в сети "Интернет" в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В извещении указываются дата, время и место проведения публичных торгов, характер продаваемого имущества и его начальная продажная цена. Лица, желающие принять участие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые должны быть указаны в извещении о публичных торгах. Размер задатка не может превышать 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества. Лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их, задаток возвращается немедленно по окончании публичных торгов. Задаток также подлежит возврату, если публичные торги не состоялись. Выигравшим публичные торги признаётся лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Это лицо и организатор публичных торгов подписывают в день их проведения соответствующий протокол, уклонение от его подписания влечёт последствия, предусмотренные п. 5 ст. 448 ГК РФ. Лицо, выигравшее публичные торги должно. в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество, за вычетом ранее внесенного задатка на счёт, указанный организатором торгов, причём в силу п. 7 ст. 57 Закона об ипотеке при не внесении этой суммы задаток не возвращается. Публичные торги объявляются не состоявшимися в случаях, если: на них явилось менее двух покупателей; на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее публичные торги не внесло покупную цену в установленные сроки.

Помимо проведения публичных торгов, в целях реализации заложенного по договору об ипотеке жилья имущества, сторонам предоставляется так же право реализовать указанное имущество посредством аукциона. Для этого залогодателю и залогодержателю необходимо заключить нотариально удостоверенное соглашение в соответствии с правилами ст.56 Закона об ипотеке. Кроме того, суд при обращении взыскания на заложенное по ипотечному договору имущество вправе вынести решение о том, что имущество подлежит реализации с аукциона, если стороны в процессе будут об этом ходатайствовать. Преимущество этого способа, по нашему мнению, заключается в том, что (в отличие от публичных торгов, проводимых в порядке исполнения судебного решения) для проведения аукциона стороны сами подбирают его организатора и в договоре с ним могут определить существенные организационные моменты (место и порядок проведения аукциона, размеры задатка для участия в нем, меры по обеспечению сохранности имущества, до его реализации с аукциона и т.д.), которые в результате взаимных договоренностей будут учитывать интересы как заемщика так и кредитора.

Обратим так же внимание на то, что поскольку публичные торги, проводятся в порядке исполнения судебного акта, то в отличие от продажи с аукциона, помимо расходов, связанных с организацией и проведением торгов специализированной организацией, из стоимости заложенного имущества подлежат возмещению следующие суммы, с учетом очередности, установленной ст. 111 Закона Российской Федерации «Об исполнительном производстве» от 02 октября 2007г. №229-ФЗ Собрание Законодательства Российской Федерации 2007. №41. Ст.4849.: во-первых исполнительский сбор - 7% от взыскиваемой суммы или стоимости взыскиваемого имущества; во-вторых суммы штрафов, которые могут быть наложены на должника (заемщика) в процессе исполнительного производства; в-третьих расходы на исполнительские действия, в том числе на проведение торгов специализированной организацией (оплата услуг организации по договору поручения, затраты на публикацию о предстоящих торгах и т.п.)

В соответствии с п.3 ст.54 Закона об ипотеке при наличии уважительных причин по просьбе залогодателя (должника) суд имеет право в решении об обращении взыскания отсрочить его реализацию на срок до одного года в случае, когда в роли залогодателя выступает гражданин, независимо от вида заложенного имущества, но при условии что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности. Однако, заметим, что отсрочка в реализации имущества в любом случае не допускается, если она может повлечь за собой существенное ухудшение финансового положения залогодержателя, а так же когда в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о банкротстве (п.4 ст.54 Закона об ипотеке). Кроме того, как справедливо заметил 3.Цыбуленко, при определении срока отсрочки суду следует учитывать так же, что сумма требований залогодержателя, которые должны быть удовлетворены из стоимости заложенного имущества к моменту истечения отсрочки, не должна быть выше стоимости заложенного имущества по оценочной стоимости определенной сторонами договора об ипотеке. Цыбуленко 3. Особенности обращения взыскания на недвижимое имущество // Российская Юстиция 2000. №5 С.67 И действительно в банковской практике довольно часто возникают споры относительно оценочной стоимости предмета ипотеки. Так, банк-кредитор предъявил в арбитражный суд иск о взыскании с ответчика долга по договору кредита и об обращении взыскания на заложенную ответчиком по договору об ипотеке недвижимость. Ответчик, возражая против удовлетворения требования об обращении взыскания на заложенное им по договору об ипотеке жилое помещение, ссылался на то, что данный договор является незаключенным, т.к. в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ и п.1 ст.9 Закона об ипотеке оценка предмета залога является существенным условием договора о залоге, по которому стороны должны были достичь соглашения. В заключенном истцом и ответчиком: договоре об ипотеке стороны указали три разных оценки заложенной недвижимости. Арбитражный суд удовлетворил иск кредитора о взыскании с ответчика суммы долга и об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество. При анализе условий договора об ипотеке суд установил, что в нем, стороны указали три разных оценки предмета ипотеки: оценку по заключению независимого оценщика, залоговую оценку (согласованную сторонами) и оценку по документам органа технической инвентаризации. Суд, исследовав все обстоятельства и материалы дела, пришел к выводу, что именно залоговая оценка является той оценкой заложенного имущества, которую стороны по соглашению между собой дали этому предмету ипотеки и, как следствие, именно она будет иметь приоритетное значение.

Таким образом, даже если стороны указали в договоре об ипотеке несколько разных оценок предмета ипотеки, такой договор не может считаться незаключенным, при том условии, что возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров связанных с договором об ипотеке. // Информационное письмо Высшего Арбитражного суда РФ от 28 января 2005г. №90 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2005г. №4.

Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке. Такой упрощенный порядок соглашения о внесудебном способе взыскания введен ФЗ от 30.12.2008г. и направлен на сокращение расходов участников ипотечного отношения. В силу п.4. ст.55 Закона об ипотеке при заключении: указанного выше соглашения стороны должны обязательно указать в нем: название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования кредитора, начальную продажную цену или порядок её определения; суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем и наконец, способ реализации заложенного имущества, либо условия о его приобретении залогодержателем. В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.

При обращении взыскания во внесудебном порядке законодательство РФ допускает два способа удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенной недвижимости:

а) реализация посредством публичных торгов или с аукциона;

б) приобретение заложенной недвижимости залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику.

По мнению С.Д. Аюшеевой процедура реализации заложенного имущества во внесудебном порядке посредством публичных торгов в настоящее время все еще не прописана. Аюшеева С.Д. Особенности обращения взыскания на жилые помещения // Законодательство 2005. №1. С.34-38. И действительно, существующий порядок организации публичных торгов через исполнительные органы в данном случае не применим, поскольку нотариально удостоверенное соглашение об обращении взыскания на имущество должника по ипотечному договору не включено в перечень исполнительных документов, приведенный в ст.12 Закона «Об исполнительном производстве», а иного порядка возбуждения исполнительного производства (помимо предъявления исполнительного документа) не существует. Поэтому в нотариально удостоверенном соглашении, как нам представляется, лучше предусматривать, порядок реализации имущества посредством аукциона. В противном случае могут возникнуть неразрешимые проблемы с фактическим исполнением договоренностей достигнутых в нотариально удостоверенном соглашении из-за пробелов в исполнительном законодательстве.

Следует так же учитывать, что поскольку на соглашение, по которому залогодержатель сам приобретает заложенное имущество (жилое помещение) с зачетом в счет покупной цены своих требований к залогодателю (заемщику), распространяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи (вследствие смешанной природы договора об ипотеке жилья), а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - так же и о договоре комиссии. Так, гражданин-залогодатель по договору об ипотеке жилья обратился в суд с иском о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное жилое помещение, заключенное с ОАО АКБ «ИРДАГБАНК» (залогодержателем по договору) и предусматривающее, что банк приобретает предмет ипотеки у залогодателя для третьего лица. Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке к такому соглашению применяются нормы о договоре комиссии, то, следовательно, банк, заключив соглашение и приобретая имущество, выступал как комиссионер, действуя от своего собственного имени, но в интересах и за счет третьего лица, а это в свою очередь противоречит ст.1 Закона Российской Федерации "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990г. №391-1 Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1990. №27. -Ст.357. в соответствии с которой банки, обладая специальной правоспособностью, не вправе заниматься какой-либо деятельностью, кроме банковской. Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал по следующим основаниям: между гражданином и банком был заключен договор, по которому банк предоставил заемщику кредит, а исполнение, вытекающих из этого договора обязательств перед банком было обеспечено заключенным между ними договором об ипотеке жилья. В соответствии со ст. 33 Закона «О банках и банковской деятельности» кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью и не может рассматриваться как превышение специальной правоспособности.Гражданское дело №24-75/02-05 по иску Алипулатова З.К. к ОАО АКБ «ИРДАГБАНК» о признании недействительным соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное по договору об ипотеке жилое помещение // Архив Арбитражного Суда Республики Дагестан.

Характеризуя особенности обращения взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке жилья необходимо отметить, что в соответствии с последними изменениями, произошедшими в законодательстве РФ существенно изменился объем прав и обязанностей членов семьи собственника жилого помещения, на которое обращается взыскание. В частности, в соответствии с новой редакцией п.1 ст.78 Собрание Законодательства Российской Федерации 2005. №1. Ст. 1200. Закона об ипотеке обращение кредитором взыскания на заложенные жилой дом (квартиру) и реализация этого имущества являются безусловным основанием для прекращения права пользования им залогодателя и любых третьих лиц, проживающих в таком жилом помещении, при условии, что такой жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией, либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилья, его капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашения ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилья.

Обратим так же внимание на то, что в целях снижения административных барьеров в развитии ипотечного кредитования жилья, существенно сокращена компетенция органов опеки и попечительства в области надзора за соблюдением прав несовершеннолетних в жилищной сфере. Теперь, в соответствии с п.3 ст. 77Собрание Законодательства Российской Федерации 2005. №1. Ст. 1200. Закона об ипотеке, указанные органы вправе давать согласие на отчуждение или передачу в ипотеку жилого помещения, лишь в том случае, если в данном помещении проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника жилого помещения, либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника жилого помещения, в то время как предыдущая редакция Закона об ипотеке трактовала понятие «несовершеннолетние» расширительно (в частности под несовершеннолетними понимались любые лица не достигшие восемнадцатилетнего возраста), а это в свою очередь позволяло органам опеки и попечительства вмешиваться в заключение практически любого договора об ипотеке жилья, что в конечном итоге приводило к большим злоупотреблениям и тормозило развитие ипотечного кредитования. Отдавая должное законодателю, попытавшемуся справиться с указанной проблемой, следует тем немение отметить, что в российском законодательстве все еще не определены критерии, которыми должны руководствоваться органы опеки и попечительства при определении нарушения прав несовершеннолетних в случае обращения взыскания на жилое помещение, заложенное по договору об ипотеке жилья. Помимо отсутствия упомянутых критериев непонятен так же сам порядок установления органами опеки оснований необходимых для признания того, что права или охраняемые законом интересы несовершеннолетних, проживающих совместно с собственником жилого помещения, нарушаются.

Все вышеуказанные изменения в законодательстве РФ, по нашему мнению, безусловно, имеют положительное значение и направлены в первую очередь на защиту интересов кредиторов в ипотечном обязательстве, а также на снижение их рисков при выдаче ипотечных жилищных кредитов. Кроме того, эти изменения, как нам представляется, положительно повлияют на упрощение процедуры обращения взыскания на заложенное по договорам об ипотеке жилья имущество, что в конечном итоге будет способствовать дальнейшему расширению и широкому распространению ипотечного кредитования в жилищной сфере. Однако, при этом необходимо соблюдать тонкую грань в балансе интересов должника и кредитора, не допуская нарушений в равновесии их взаимных прав и обязанностей.

Заключение

Решение жилищной проблемы на основе повышения доступности жилья для большей части населения РФ и увеличения доли собственников жилья является сегодня, безусловно, важнейшей социально-экономической задачей государства. В условиях сокращения бюджетного финансирования строительства и обеспечения населения жильём, основным источником средств для приобретения жилья становятся собственные средства граждан, а также кредиты банков, как это происходит в большинстве экономически развитых стран мира, в которых ипотечное кредитование жилья уже давно стало неотъемлемой частью государственной жилищной политики, не смотря на происходящие в мире кризисные явления.

Именно развитие систем долгосрочного жилищного ипотечного кредитования позволяет кардинальным образом изменить подход к решению одной из наиболее острых социальных проблем современности - обеспечения граждан жильём в соответствии с их потребностями и что самое главное с их финансовыми возможностями. Кроме того, дальнейшее развитие ипотечного кредитования, по нашему мнению, позволит обеспечить экономический подъём в реальном секторе экономики, т.к. будет способствовать расширению платежеспособного спроса населения на жильё, позволит вовлекать средства частных инвесторов в жилищную сферу, жилищное строительство и производство строительных материалов.

В связи с происходящими в мире кризисными явлениями в законодательные акты, регулирующие данную сферу правоотношений, внесены изменения направленные на защиту добросовестных заемщиков которые в силу объективных причин (потеря работы, банкротство предприятий и т. п.) не в состоянии выполнять свои заемные обязательства, представлена возможность использования материнского капитала для погашения ипотечного кредита, выплаты процентов по нему. Введен упрощенный порядок соглашения о внесудебном способе взыскания направленный на сокращение расходов участников ипотечных отношений. В целях снижения административных барьеров в развитии ипотечного кредитования жилья существенно сокращена компетенция органов опеки и попечительства в области надзора за соблюдением прав несовершеннолетних в жилищной сфере. Все изменения в законодательстве РФ, по нашему мнению, имеют положительное значение и направлены как на защиту интересов кредиторов, так и заемщиков в ипотечном обязательстве. Однако, при этом необходимо соблюдать тонкую грань в балансе интересов должника и кредитора, не допуская нарушений в равновесии их взаимных прав и обязанностей.

Таким образом, можно констатировать, что система ипотечного жилищного кредитования должна опираться в первую очередь на эффективное использование привлеченных финансовых ресурсов граждан, коммерческих банков - кредиторов, инвесторов, а не финансирование со стороны государственного бюджета. Темпы и масштабы развития системы ипотечного жилищного кредитования в регионах должны определяться объективной экономической ситуацией в регионе, платежеспособным спросом на жилье и его предложением, что предполагает дальнейшее совершенствование ипотечного законодательства и создание нормативно-технической базы и жилищной инфраструктуры, обеспечивающей эффективное взаимодействие и учет интересов всех участников рынка ипотечных жилищных кредитов.

Подводя итог всему вышеизложенному, можно констатировать, что ипотечное кредитование жилья - это один из самых надежных и проверенных в мировой практике способов привлечения внебюджетных (частных) инвестиций в жилищную сферу, не смотря на то, что одной из причин Мирового финансово-экономического кризиса многие ученые и другие специалисты считают кризис ипотечной системы США и других западных стран. Но и для выхода из Мирового финансово-экономического кризиса необходимо принять масштабные меры поддержки ипотечной системы, системы жилищного кредитования, например, в США одна треть антикризисных средств направлены на поддержку системы ипотечного кредитования. В России, по нашему мнению, необходимо на федеральном уровне установить верхний предел процентной ставки по ипотечному жилищному кредитованию, ещё большее внимание необходимо уделить социальной ипотеке, необходимо облегчить механизм получения государственных субсидий и других мер государственной поддержки в сфере ипотечного кредитования жилья. Субъекты рынка ипотечного кредитования в России должны учесть ошибки, допущенные в данной сфере в развитых странах и не допустить их повторения в нашей стране. Ипотека, как универсальный инструмент формирования рынка доступного жилья в РФ, позволит на взаимовыгодной основе согласовывать интересы населения - в улучшении своих жилищных условий, банков - в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса - в ритмичной загрузке производства, и, конечно же, государства, заинтересованного в общем экономическом росте, которому без всяких сомнений, будет способствовать широкое распространение и внедрение ипотечного кредитования населения.

Библиография

1. Конституция Российской Федерации. М.: «Проспект» 2009 - 36с.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации ч.1,ч.2. М.: «ИКФ Омега-л» 2009. 415с.

3. Гражданский Процессуальный Кодекс Российской Федерации. М.: «Юристъ» 2008. 191с.

4. Жилищный Кодекс Российской Федерации. М.: «Юристъ» 2008. 150с.

5. О банках и банковской деятельности: Закон РФ от 2 декабря 1990г. №391-1 // Ведомости Съезда народных депутатов РФ 1990г. №27. Ст.357.

6. О залоге: Закон РФ от 29 мая 1992г. // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 1992г. №23. Ст. 4696.

7. Об исполнительном производстве: Закон РФ от 02 октября 2007г №229-ФЗ // Собрание Законодательства РФ 2007г. №41. Ct. 4849.

8. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Закон РФ от 21 июля 1997г. №122 ФЗ // Собрание Законодательства РФ 1997г. №30. Ст. 3594.

9. Об ипотеке (залоге недвижимости): Закон РФ от 16. июля 1998г. №102 ФЗ // Собрание Законодательства РФ 1998г. №29. Ст. 3400.

10. Об ипотечных ценных бумагах: Закон РФ от 11 ноября 2003г. №152-ФЗ // Собрание Законодательства РФ 2003г. №35. Ст. 4125.