Договор инвестирования при строительстве жилья

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Договорно-правовые формы инвестирования в строительство жилья

1.1 Понятие жилья и строительства жилья

1.2 Понятие и сфера применения договора инвестирования при строительстве жилья

2. Договор инвестирования и его характеристика

2.1 Сущность договора инвестирования и его отграничение от смежных гражданско-правовых договоров

2.2 Субъекты договора инвестирования

2.3 Цель договора инвестирования

2.4 Существенные условия и особенности договора инвестирования

Заключение

Список литературы



Введение

договор инвестирование строительство жилье

Актуальность темы курсовой работы заключается в том, что одним из основных устремлений человека является достижение комфорта, а, главное - теплого жилища со всеми удобствами. Один из основных путей удовлетворения данной потребности - строительство жилого дома.

В нашей стране до недавнего времени единственным участником жилищного строительства и распределения жилых помещений было государство.

Это означало, что граждане были освобождены от затрат, связанных с приобретением жилых помещений (жилых домов, квартир и комнат) за исключением тех случаев, когда они желали приобрести для себя жилое помещение на праве личной или кооперативной собственности.

Ранее капитально строительство осуществлялось за счет, по сути дела, одного источника - государственного бюджета. Соответственно с этим основными правовыми инструментами выступали план и договор подряда.

В цивилистических трудах советского периода большое внимание, тем не менее, уделялось вопросам индивидуального жилищного строительства. Одновременно с этим отмечалось, что происходит «постепенный переход от строительства в городах и поселках городского типа индивидуальных одноквартирных жилых домов к строительству с привлечением средств населения многоквартирных благоустроенных кооперативных жилых домов» Маслов В.Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М.: Наука, 1989. - С.79..

Потребность в улучшении жилищных условий порождала различные формы участия граждан в строительстве жилья.

Среди них следует упомянуть такие формы, как: жилищно-строительная кооперация, жилищно-строительные коллективы и метод народной застройки.

В последнее время большое распространение получили сугубо гражданско-правовые договорные формы участия в возведении жилого дома, когда граждане и юридические лица действуют самостоятельно и не объединяют свои усилия путем учреждения юридического лица. И в частности - это договоры инвестирования, массовое появление которых следует отнести к концу 1990-х годов. В дополнение к этому «инертность банков побуждает застройщиков искать дополнительные источники финансирования».

Поэтому все чаще инициативу по организации строительства жилого дома «перехватывает» заказчик или инвестор, обеспечивающий строительство объекта и берущий на себя все организационные проблемы, в том числе и по привлечению на основании гражданско-правовых договоров лиц, заинтересованных в строительстве жилого дома и приобретении в нем квартир. Договор инвестирования позволяет, тем самым, одновременно решить две задачи: обеспечить финансирование строительства жилого дома и реализовать в нем квартиры.

Задачи курсовой работы:

1) определить понятие жилья и строительства жилья;

2) дать характеристику договора инвестирования, определив его понятие, цели и основные черты;

3) рассмотреть субъекты и существенные условия договора;

4) выявить особенности договора инвестирования при строительстве жилья;

5) отдельно рассмотреть сферу применения данного договора.

Цель данной работы - исследовать особенности договора инвестирования при строительстве жилья, выявить сферу применения договора, понять все основные особенности данного договора, его главные отличительные черты и подробно рассмотреть понятие жилья и строительства жилья.

Объектом курсовой работы является договор инвестирования при строительстве жилья.

Предмет: действующее законодательство, комментарии к нормативно-правовым актам, учебная и монографическая литература, судебная практика.

Курсовая работа структурно состоит из двух глав. В первой главе рассматриваются такие вопросы, как: понятие жилья и строительства жилья; понятие и сфера применения договора инвестирования при строительстве жилья. Во второй главе рассмотрены следующие вопросы: сущность договора инвестирования и его отграничение от смежных гражданско-правовых договоров; субъекты договора инвестирования; цель договора инвестирования; особенности договора инвестирования и существенные условия договора инвестирования. Далее следует заключение, список литературы и приложение.

I. ДОГОВОРНО-ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ИНВЕСТИРОВАНИЯ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ

1.1 Понятие жилья и строительства жилья

Нормативные акты о градостроительстве под новым строительством предлагают понимать создание нового здания, сооружения и его инженерное обеспечение; данный вид деятельности составляет содержание, главным образом, подрядного обязательства. Однако необходимо оговориться, что договор строительного подряда не является предметом рассмотрения в настоящей работе и анализируется лишь в аспекте соотношения с договором инвестирования.

Суть описанных действий характеризуется еще как «капитальное строительство». А инвестиции, направляемые в капитальное строительство, рассматриваются соответственно в качестве капитальных вложений Горфинкель В.Я., Купряков Е.М. Экономика предприятия. М.: ЮНИТИ, 1996. - С.131..

По мнению Н.И.Коваленко, «капитальному строительству ... противостоит аналогичное по характеру осуществляемых работ другое, «некапитальное» строительство, имеющее свой правовой режим». В качестве примера некапитального строительства указанный автор приводил создание жилых домов для граждан, так как они предназначены для удовлетворения их личных бытовых нужд Коваленко Н.И. Законодательство о капитальном строительстве при переходе к рынку. - М.:ДЕ-ЮРЕ, 1995. - С. 175..

Я.С. Мелкумов определял капитальные вложения как одну из форм инвестиций, как совокупность затрат, направленных на возведение сооружений, то есть направленных в капитальное строительство Мелкумов Я.С. Организация и финансирование инвестиций. М.: ИНФРА-М, 2000. - С.191-192..

Как некапитальное строительство можно рассматривать строительство из легких сборных конструкций, не предусматривающих устройство заглубленных фундаментов и подземных помещений, что не никак не соответствует назначению жилого дома.

Заметим, порядок будущего использования строящегося жилого дома (удовлетворение личной потребности в жилье) не определяет его технические характеристики (капитальность дома).

Новое строительство (строительство новых объектов недвижимого имущества) всегда связано с привлечением большого количества материальных ресурсов, в том числе и финансовых (инвестиций), в связи с чем возникают определения нового строительства как инвестиционной операции Бланк И.А. Управление использованием капитала. - Киев: «Ника-Центр», 2000. - С.341.

Поэтому и состав участников, непосредственно занятых в строительстве, в последнее время расширился за счет иных, связанных со строительством, субъектов -- в первую очередь, инвесторов, наличие которых подчас рассматривается как необходимое и обязательное условие начала строительства.

Понятие инвестиций содержится в статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 №39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» СЗ РФ. 1999. № 9. - Ст. 1096.: инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В строительстве многоквартирного жилого дома в качестве инвестиций используются, главным образом, денежные средства. Если инвестирование всегда начинается с выплаты/вложения, как правило, денежных средств, то финансирование - с их поступления Крушвиц Л. Инвестиционные расчеты . - Спб.: Питер, 2001. - С.3.. Мероприятия по инвестированию и финансированию характеризуются как платежные потоки разной направленности и воздействия, в том числе, и во временном плане.

Как правило, для инвесторов и заказчиков строительства, осуществляющих вложение средств, речь идет об инвестировании, а для подрядчика тот же самый процесс характеризуется как финансирование, то есть поступление денежных средств за выполняемые работы.

«Финансирование инвестиционного проекта - это обеспечение его денежными ресурсами в течение всего периода осуществления. Задача ... финансирования состоит в том, чтобы на любом этапе осуществления проекта необходимые инвестиционные затраты покрывались наличными денежными ресурсами» Серов В.М. Инвестиционный менеджмент. - М.: ИНФРА-М, 2000. - С.97-98..

Соответственно с установлением в договоре инвестирования источников инвестиций определяются и источники финансирования работ по созданию нового объекта недвижимого имущества -- жилого дома.

Жилой дом, а также квартиры относятся к недвижимому имуществу в силу Федерального закона РФ от 29.12.2004 № 189-ФЗ (ред. от 30.07.2010) «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» СЗ РФ. 2005. № 1. Ст. 15..

Представляется, что здесь под «наличными денежными ресурсами» имеются в виду не наличные деньги как вещи в контексте статьи 128 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996. № 14-ФЗ // СЗ РФ. - 1996. - № 3. - Ст. 886., а гарантированность оплаты выполненных работ/оказанных услуг.

Аналогичное определение финансирования как обеспечения денежными средствами потребностей расширенного воспроизводства приведено в учебнике по хозяйственному праву Ершова И.В. Хозяйственное право. Том 2. - М.: Изд-во БЕК, 1994. - С. 196. .

Ведя, по всей видимости, речь о квартирах, Ю.В.Романец отметил, что «жилые помещения характеризуются теми же родовыми признаками, что и здания (сооружения). Поэтому жилые помещения необходимо относить к данному виду недвижимости с распространением на них правового регулирования, предусмотренного для зданий (сооружений) ... в части, не противоречащей специальному законодательству о них» Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М.: Юристъ, 2001. - С.219..

Те же правила использованы в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.200224: положение об освобождении от налогообложения имущества в виде жилого дома, переходящего в собственность граждан в порядке наследования, не может пониматься как исключающее такую льготу в отношении квартиры, имеющей тот же правовой статус Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2002 «По жалобе гражданки Кулаковой Маргариты Ильиничны на нарушение ее конституционных прав абзацем пятым статьи 4 Закона Российской Федерации «О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения» // Собрание законодательства Российской Федерации. 18.03.2002. №11. Ст. 1092..

Аналогичный подход предлагается распространять и на нежилые помещения. Нежилые помещения в составе дома - объекты той же классификации, что и сами дома, и подлежат передаче в пользование на тех же условиях.

Применение одного правового режима к разным объектам (жилой дом и квартира) - это юридическая фикция. Каждый из этих объектов имеет свою особенность. Вступление в гражданский оборот одного из них исключает участие другого объекта, но никак не заменяет его Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.06.2000 №53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений» // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2000. №7..

Понятие «квартира» используется во многих статьях Гражданского кодекса Российской Федерации: 218, 289, 290, 291, 292, 334, 549, 558, 599, 601,673,1137,1149,1168. Оно содержится также в Жилищном кодексе РФ и Федеральных законах: «О товариществах собственников жилья», «Об ипотеке», «Об основах федеральной жилищной политики и других правовых актах.

По своим физическим свойствам квартира - это пространство, ограниченное стенами, полом и потолком. Однако это пространство имеет очень высокую ценность и обладает значимыми потребительскими свойствами.

С правовой точки зрения это пространство, именуемое квартирой, определяется как помещение. Применительно к конкретным видам обязательств определение квартиры приобретает свою специфику.



1.2 Понятие и сфера применения договора инвестирования при строительстве жилья

Особняком от всех сделок с жилыми помещениями стоит договор инвестирования, получивший большое распространение на рынке первичного жилья. Однако данное обязательство не нашло еще своего должного отражения в учебной литературе по жилищному законодательству. Поэтому необходимо уделить ему особое внимание.

Договор инвестирования - родовое понятие, объединяющее в себе договоры, направленные как на объединение, так и на предоставление денежных средств для финансирования строительства жилого дома, по окончании которого инвестор приобретает право на получение в нем в собственность жилого помещения.

Итак, договор инвестирования строительства жилья - это такой вид гражданско-правового договора, на основании которого одна сторона - Инвестор, Заказчик, Пользователь объекта капитальных вложений и т.д. Инвестор - обязуется передать другой стороне собственное или привлеченное от третьих лиц имущество - инвестиции (деньги, имущественные права, имеющие денежную оценку, и др.) в целях получения в дальнейшем жилья, а другая сторона, обычно именуемая Застройщик, Подрядчик, Заказчик и т.д. Застройщик - обеспечить вклад средств Инвестора или привлеченных им третьих лиц в строительство жилья и предоставить возможность его приобретения.

Объединение ресурсов происходит на начальной стадии, когда инвесторы оговаривают основные условия реализации инвестиционного проекта, в том числе определяют, кто сможет выступить в роли застройщика и заказчика строительства.

Предоставление денежных средств характерно для последующей стадии, когда граждане и юридические лица (соинвесторы) вступают в договорные отношения с «основным» инвестором либо иным лицом, несущим бремя финансирования строительства и выступающим, как правило, его организатором. Соинвесторы в соответствии с договором передают денежные средства, приобретая при этом право требования на жилые помещения по окончании строительства. Как следует из ст. 24 ЖК, жилая площадь в домах, построенных с привлечением средств в порядке долевого участия, распределяется пропорционально переданным средствам.

Очевидно, договор инвестирования нельзя отнести к группе сделок, направленных на передачу жилых помещений в пользование, об одной из которых (договор безвозмездного пользования) речь шла выше. Его нельзя включить также и в группу сделок, связанных с отчуждением жилых помещений. Обычно на момент заключения договора инвестирования жилого помещения как объекта недвижимости еще не существует.

Договор инвестирования заключается с целью установления гражданских прав и обязанностей. Результат, на который направлена сделка, обязательно должен быть правовым (передача вещи в собственность, в пользование и т.д.).

Строительство / создание объекта - одно из оснований возникновения права собственности, традиционно раскрываемого с помощью трех правомочий: владения, пользования и распоряжения (ст. 209, п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК). Соответственно цель договора инвестирования образуется из двух элементов - материального (окончание строительства жилого дома) и правового (возникновение у заказчика либо инвестора вещного права на возводимый объект).

Соинвесторы стремятся приобрести в собственность имущество путем финансирования (предоставления денежных средств) инвестиционного проекта по возведению жилого дома. В результате они удовлетворяют разные потребности, например, извлекают прибыль либо улучшают свои жилищные условия.

Основной инвестор нацелен на окончание строительства жилого дома, то есть на исполнение договора инвестирования и связанного с ним подрядного обязательства. В итоге основной инвестор удовлетворяет, как правило, одну потребность - извлекает прибыль.

Согласимся с позицией некоторых авторов, утверждающих, что жилищное законодательство не распространяется на отношения, складывающиеся в связи со строительством и реконструкцией жилых домов. Сделки с жилыми помещениями в рамках экономического оборота, в том числе строительства и реконструкции, также регулируются гражданским, но не жилищным законом.

Сторонники противоположной точки зрения полагают, что «в настоящее время к сфере жилищных правоотношений отнесены строительство и реконструкция жилища». П.И. Седугин при этом указывает, что «жилищные отношения образуют общую группу вместе со строительно - жилищными отношениями, которые обычно выступают не только в качестве предпосылки возникновения жилищных отношений, между этими двумя видами отношений нередко трудно провести четкую границу» Седугин П.И. Жилищное право. - М.: Норма, 2009. - С. 217..

На наш взгляд, граница очевидна: жилищное законодательство строит свою нормативную базу вокруг жилища, законченного строительством, принятого в эксплуатацию и, главным образом, переданного в пользование гражданам. Модели взаимоотношений по поводу строительства жилища определены гражданским законодательством, в первую очередь подрядным и инвестиционным обязательством.

Упоминание в одном ряду подрядного и инвестиционного обязательств не случайно. Оба возникают по поводу строительства жилого дома, но приоритет принадлежит инвестиционному договору.

Основное значение договора инвестирования подчеркнуто в работе Б.В. Муравьева: «Именно потребность инвестора в приобретении объекта недвижимости инициирует все последующие действия (…заключение и исполнение договора строительного подряда)». «Вся ответственность лежит на основном инвесторе, который отвечает за… заключение договоров на проектирование, подряд, привлечение инвестиций» Б.В. Муравьев Инвестиционные обязательства в строительстве. - М.: Юрист, 2001. - С. 59..

Договор инвестирования предопределяет такие важные условия по созданию вещи, как аккумулирование и / или передача финансовых ресурсов для выполнения строительных работ, и служит основанием для возникновения в последующем права собственности на жилье. В.В. Бузырев и В.С. Чекалин здесь точно отметили, что строительство не является непосредственным предметом договора инвестирования Бузырев В.В., Чекалин B.C. Экономика жилищной сферы. - М.: ИНФРА-М, 2001. - C. 13..

Совершенно очевидно, что нормативная база регулирования договора инвестирования нуждается в дальнейшем развитии в части регулирования правовых форм взаимоотношений инвесторов между собой, а также со всеми задействованными в этом процессе субъектами (например, подрядчиком и публично - правовым образованием, предоставляющим земельный участок под строительство). Требует своего законодательного определения и форма (договор инвестирования, жилищные ценные бумаги и т.д.) предоставления гражданами и юридическими лицами денежных средств в инвестиционный проект строительства жилья.



2. ДОГОВОР ИНВЕСТИРОВАНИЯ И ЕГО ХАРАКТЕРИСТИКА

2.1 Сущность договора инвестирования и его отграничение от смежных гражданско-правовых договоров

На первый взгляд из числа договоров, определенных Гражданским кодексом РФ, к договору инвестирования наиболее близок по своей сути договор простого товарищества (гл.55 ГК РФ). Однако это не так. Дело в том, что по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (ст.1041 ГК РФ).

На практике почти всегда для финансирования строительства жилья привлекаются физические лица. Кроме того, стороны не осуществляют совместной деятельности по инвестированию, и, как правило, действия инвесторов ограничиваются перечислением денег на счет застройщика, в то время как необходимым элементом договора о совместной деятельности является не только внесение взносов, но и совместные действия (п.1 ст.1041 ГК РФ). В связи с этим в чистом виде договоры простого товарищества практически не встречаются Данилова С. Строители на грани банкротства? // Законодательство. - 2003 - №10. - С. 13..

Сейчас принято говорить о договорах инвестирования, под которыми, как правило, понимают сделки, прямо не предусмотренные гражданским законодательством, которые заключены на основании ст.421 «Свобода договора» ГК РФ. Согласно этой статье стороны могут подписать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Кроме того, если условия договора не определены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. Таким образом, в ряде случаев договоры, заключенные на основании положений ст.421 ГК РФ, даже высокопрофессиональным юристам трудно квалифицировать.

В этой связи следует напомнить, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых в нем содержатся, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа этого договора. Далее такие договоры будут называться инвестиционными.

Гражданский кодекс РФ не дает описание договора инвестирования. На практике заключаемые инвесторами договоры нередко носят черты различных договоров: агентского, строительного подряда, купли-продажи, простого товарищества. В этой ситуации у бухгалтера инвестиционной организации нередко возникают сомнения, как отразить те или иные хозяйственные операции. Автор рассматривает отношения инвестора с застройщиком, соинвесторами, администрацией муниципального образования, на территории которого проводится строительство, и дает рекомендации по отражению операций в бухгалтерском и налоговом учете.

На первый взгляд из числа договоров, определенных Гражданским кодексом РФ, к договору инвестирования наиболее близок по своей сути договор простого товарищества (гл.55 ГК РФ). Однако это не так. Дело в том, что по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (ст.1041 ГК РФ). На практике почти всегда для финансирования строительства жилья привлекаются физические лица. Кроме того, стороны не осуществляют совместной деятельности по инвестированию, и, как правило, действия инвесторов ограничиваются перечислением денег на счет застройщика, в то время как необходимым элементом договора о совместной деятельности является не только внесение взносов, но и совместные действия (п.1 ст.1041 ГК РФ). В связи с этим в чистом виде договоры простого товарищества практически не встречаются. Сейчас принято говорить о договорах инвестирования, под которыми, как правило, понимают сделки, прямо не предусмотренные гражданским законодательством, которые заключены на основании ст.421 «Свобода договора» ГК РФ. Согласно этой статье стороны могут подписать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Кроме того, если условия договора не определены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. Таким образом, в ряде случаев договоры, заключенные на основании положений ст.421 ГК РФ, даже высокопрофессиональным юристам трудно квалифицировать. В этой связи следует напомнить, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых в нем содержатся, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа этого договора. Далее такие договоры будут называться инвестиционными. Рассмотрим учетные проблемы основных участников инвестиционного контракта Яковец Ю.В. Инвестиционный бизнес. - М.: Изд-во РАГС, 2002. - С. 63..

Согласно Федеральному закону от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств. Однако перечислением средств на строительство деятельность инвестора не ограничивается, т.к. в процессе строительства он взаимодействует с различными участниками строительства, например с заказчиком, если обе эти функции выполняет не одно и то же лицо. Нередко в процессе строительства объекта средств оказывается недостаточно, и инвестор привлекает средства других юридических и (или) физических лиц. Так появляются новые участники отношений - вторичные инвесторы, или соинвесторы. Необходимо заметить, что привлечение средств от соинвесторов может иметь два и более уровней.

В настоящее время весьма распространена схема инвестиций в строительство жилья, участником которой кроме инвестора, подрядчика и пр. является администрация муниципального образования субъекта РФ. В соответствии с договором администрация предоставляет земельный участок, на территории которого инвесторы планируют вести строительство, при этом доля квартир, приходящаяся на администрацию, оговаривается условиями инвестиционного договора. Администрация не финансирует строительство, и это бремя полностью ложится на плечи инвесторов. В этом случае, по мнению автора, так называемое обременение должно быть включено в стоимость объекта, поскольку только на таких условиях возможно его осуществление. Данный вывод обусловлен также и тем, что условие подобного финансирования строительства, как правило, оговаривается в нормативных документах местных органов власти. Таким образом, с экономической точки зрения понесенные инвестором расходы в виде обременения - это часть его фактических расходов, связанных с осуществлением процесса строительства. Отношения «инвестор - администрация», как правило, обозначены только в договоре и не имеют учетных и налоговых последствий, поскольку передачу объектов недвижимости в адрес администрации осуществляет заказчик (застройщик).

В учете инвестора операции по этим отношениям не отличаются сложностью и требуют только отражения факта инвестиций и впоследствии постановки на баланс объекта недвижимости, переданного застройщиком. Следует обратить внимание, что инвестор должен учитывать квартиры на балансе, используя счет, объективно отражающий назначение этих активов.

Если по условиям инвестиционного договора инвестор имеет право привлекать в качестве инвестиций средства соинвесторов, то возможны следующие варианты отношений: - схема отношений между субъектами на данном этапе является инвестированием, осуществленным соинвестором; - отношения сторон складываются аналогично отношениям, возникающим в ходе агентского договора; - схема отношений между субъектами является уступкой прав требования; - отношения сторон приняли форму сделки купли-продажи. При анализе договорных условий необходимо отличать уступку прав требования от соинвестирования.

В этой связи возможны следующие ситуации. 1. Организация, получившая средства от новых инвесторов (соинвесторов), направляет их на оставшуюся непроинвестированной часть строительства. Правообладателем при этом становится соинвестор. 2. Инвестор, осуществивший инвестиции, привлекает средства других лиц, которые направляются не на строительство, а на покрытие собственных затрат. В данной ситуации происходит передача имущественных прав вторичным (новым) инвесторам или соинвесторам независимо от того, как данные отношения или договор могут называться.

Таким образом, договор, заключенный после окончания строительства, скорее всего будет рассмотрен как договор купли-продажи объекта недвижимости. Данная точка зрения подтверждается полностью, если: - договор содержит существенные условия договора купли-продажи (гл.30 ГК РФ); - экономические отношения сторон не имеют признаков инвестиционной деятельности. Соответственно учет и налогообложение по этой сделке следует осуществлять в соответствии с нормами, применяемыми к сделкам купли-продажи.



2.2 Субъекты договора инвестирования

Строительство является формой инвестиционной деятельности, под которой понимается вложение инвестиций, и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиции в основные средства, в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию зданий, проектно-изыскательские работы именуются капитальными вложениями.

Субъектами инвестиционной деятельности капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ.

Инвесторами могут быть Крушвщ Л. Инвестиционные расчеты. - Спб.: Питер, 2001. - С. 85.:

- физические лица (граждане РФ, в том числе индивидуальные предприниматели; иностранные граждане, лица без гражданства);

- юридические лица (коммерческие и некоммерческие организации, для которых такая деятельность не запрещена законом или учредительными документами);

- создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц;

- государственные органы, органы местного самоуправления;

- индивидуальные предприниматели, коммерческие организации и др.

Инвесторы по договорам долевого участия в строительстве на практике могут именоваться Дольщиками.

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов (п. 3 т. 4 Федерального закона об инвестиционной деятельности).

Заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством РФ. Функции заказников в жилищном строительстве выполняют Застройщики (Исполнители).

Под Застройщиком (Исполнителем) понимается физическое или юридическое лицо, которое организует строительство жилых домов (с комплексом инженерной и социальной инфраструктуры), в том числе для собственного проживания, предоставления в наем, аренду либо для продажи (ст. 1 Федерального закона «Об основах федеральной жилищной политики»). Обычно Застройщиком является специализированная строительная организация или инвестиционная компания.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом Коралов А.Л., Кожин В.А.Экономика городского строительства. - М.: Стройиздат, 2009. - С. 88..

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, а также государственные органы, органы местного самоуправления и организации, для которых создаются указанные объекты.

В строительной цепочке можно выделить две группы отношений.

В первую группу отношений входят отношения, регламентирующие техническую сторону строительного процесса:

- отношения Застройщика и собственника земельного участка; - отношения Застройщика и подрядчика-проектировщика; - отношения Застройщика и генерального подрядчика; - отношения генерального подрядчика и субподрядчиков.

Во вторую группу отношений входят отношения, которые регламентируют имущественную сторону процесса строительства Казакова А.В., Вшесова О.П. Создание отдельных видов организаций как способ оформления взаимоотношений с дольщиками при жилищном строительстве. - М.: Норма, 2008.- С. 54.:

- отношения Застройщика и Инвестора (Дольщика); - отношения Дольщика и пользователя объекта капитальных вложений.

Вышеуказанные отношения целесообразно рассмотреть по стадиям осуществления инвестиционного строительного проекта. Начнем с первой группы отношений.

Первоначально Застройщик осуществляет поиск земельного участка под строительство. После завершения переговоров с собственником земельного участка Застройщик составляет инвестиционный проект -- обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством РФ и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план). Для подготовки проектной документации Застройщик заключает договор подряда с проектировщиком. Проект проходит стадию согласования в государственных органах.

Под инвестиционный проект Застройщик получает земельный участок. Собственник земельного участка может передать его в собственность, постоянное пользование или в аренду. Земельные участки, находящиеся в государственной собственности, обычно предоставляются в аренду Сапожников Н.П. Развитие ипотечного жилищного кредитования в России // Деньги и кредит. - 2001 - № 1. - С.44..

Затем, под инвестиционный проект Застройщик начинает привлекать денежные средства инвесторов, в том числе по договорам инвестирования в строительстве. Этот процесс начинается с момента составления инвестиционного проекта и продолжается до момента его окончательной реализации.

Застройщик (Исполнитель) заключает договор строительного подряда с подрядчиком. Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ). Генеральный подрядчик и субподрядчики готовят строительную площадку и приступают к строительству объекта.

После выполнения всех этапов работ генеральный подрядчик принимает объект по акту сдачи-приемки у субподрядчиков. Генеральный подрядчик совместно с субподрядчиками по акту сдает дом Застройщику и рабочей комиссии.

Заканчивается первая группа отношений сдачей Заказчиком дома в эксплуатацию государственной приемочной комиссии.

Вторая группа отношений связана с финансовой основой строительства объекта. Любой из ниже указанных участников строительного процесса (собственник земельного участка, проектировщик, генеральный подрядчик, субподрядчик) может выступать в качестве Дольщика и иметь право на получение одной или нескольких квартир в строящемся доме. В этой ситуации необходимо различать прямые и косвенные договоры инвестирования в строительстве.

По прямым договорам инвестирования Инвестор заключает договор непосредственно с Застройщиком. По косвенным договорам инвестирования в строительстве Инвестор заключает договор не с Застройщиком, а с Дольщиком, который имеет право на получение квартиры. Такое лицо может иметь с Застройщиком прямые договорные отношения (проектировщик, генеральный подрядчик, собственник земельного участка и др.) либо косвенные отношения (субподрядчик и т. п.).

Получив свою часть объекта, Дольщик может предоставить её для заселения другому лицу (пользователю объектом капитальных вложений).

Сторонами прямого договора долевого участия в строительстве являются Застройщик, Инвестор и Дольщик, а косвенного договора инвестирования - Инвестор и Дольщик. Определение понятий «Застройщик» и «Дольщик» было дано выше.

Важно знать. Если Инвестор не обладает полной дееспособностью, его права и обязанности по договору инвестирования в строительстве приобретает и осуществляет опекун (ст. 32 ГК РФ) или попечитель (ст. 33 ГК РФ).

В обязательстве инвестирования может иметь место множественность лиц. Так, в качестве инвесторов на одной стороне договора иногда выступают оба супруга либо родители и дети. В этом случае такие лица становятся сособственниками квартиры. Донцова Л.В. Инвестиционно-строительный сектор российской экономики: проблемы формирования и инновационного обновления. - М.: Диалог, 2009. - С. 116.

Договор инвестирования в строительстве может быть заключен по конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). По такому договору Застройщик обязан передать квартиру в построенном объекте не Инвестору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу. Третье лицо вправе отказаться от прав по договору инвестирования в строительстве. Тогда этими правами может воспользоваться Инвестор.

Инвестор и Застройщик не вправе расторгать или изменять заключенный ими договор инвестирования без согласия третьего лица с того момента, как третье лицо выразит Застройщику намерение воспользоваться своим правом по договору.

Договор в пользу третьего лица предоставляет третьему лицу право на получение доли в объекте. Обязанность по финансированию строительства остается на Инвесторе. При ненадлежащем финансировании Инвестором строительства Застройщик вправе не передавать долю третьему лицу.

На практике родители заключают договоры инвестирования пользу своих детей. Однако нельзя смешивать договор в пользу третьего лица с теми ситуациями, когда родители действуют от имени и в интересах своих недееспособных детей как их законные представители (опекуны). В этом случае финансирование строительства осуществляется за счет детей, в том числе из средств, подаренных детям самими родителями.Договор инвестирования может быть заключен как договор об исполнении третьему лицу. По договору об исполнении третьему лицу последнее не вправе требовать от Застройщика передачи ему помещений в построенном объекте. Передавая долю в построенном объекте непосредственно третьему лицу, Застройщик лишь исполняет таким способом свою обязанность перед Инвестором. Именно Инвестор в течение всего срока действия договора является управомоченным лицом, способным требовать надлежащего исполнения договора от Застройщика. По такой схеме организации могут участвовать в строительстве жилья для своих работников.

Инвестор может передать свои права по договору инвестирования третьему лицу на основании договора об уступке права требования (договора цессии) Рахман И.А. Развитие рынка недвижимости в России: теория, проблемы, практика. - М.: Экономика, 2000. - С. 105. В этом случае происходит перемена лиц в обязательстве долевого участия: третье лицо приобретает права Инвестора и его статус. Договор цессии может быть заключен без согласия Застройщика, если предыдущий Инвестор исполнил все свои обязанности перед Застройщиком. В договоре цессии должны быть указаны стороны, характеристики договора инвестирования (дата, номер, стороны, предмет), объем передаваемых прав, их цена.

2.3 Цель договора инвестирования

Договор инвестирования строительства жилья - это такой вид гражданско-правового договора, на основании которого одна сторона - Инвестор, Заказчик, Пользователь объекта капитальных вложений и т.д. Инвестор - обязуется передать другой стороне собственное или привлеченное от третьих лиц имущество - инвестиции (деньги, имущественные права, имеющие денежную оценку, и др.) в целях получения в дальнейшем жилья, а другая сторона, обычно именуемая Застройщик, Подрядчик, Заказчик и т.д. - обеспечить вклад средств Инвестора или привлеченных им третьих лиц в строительство жилья и предоставить возможность его приобретения Горемыкин В.А. Экономика недвижимости. - М.: Маркетинг, 2002. - С .73..

Помимо инвестирования непосредственно строительства инвестиции привлекаются и в целях модернизации (реконструкции) уже имеющегося объекта недвижимости (п. 1 ст. 3 Закона). Такие договоры в широком смысле слова также именуют договорами инвестирования строительства.

Согласно п. 2 ст. 4 Закона, инвесторами могут быть наряду с юридическими лицами, государственными органами, органами местного самоуправления и физические лица.

Естественно, осуществляя инвестиции в объекты строительства, Инвесторы несут определенные риски неисполнения или ненадлежащего исполнения Застройщиками, иными субъектами инвестиционной деятельности своих обязательств. В этой связи на законодательном уровне выработаны определенные правовые гарантии (гл. 4, 5 Закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»). В то же время Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2010) Российская газета. № 8. 16.01.1996.

предоставляет по сравнению с Законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и другими нормативными актами в сфере инвестирования повышенный уровень правовой защиты гражданам-потребителям - от получения полной исчерпывающей информации о товаре и его изготовителе до предъявления факультативных требований при продаже товара ненадлежащего качества, несоблюдении сроков проведения работ.

При этом потребитель вправе не только выбрать меру защиты нарушенного права, но и требовать полного возмещения убытков. На основании п. 2 ст. 13 Закона «О защите прав потребителей» убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полном объеме сверх неустойки в отличие от общего правила, в соответствии с которым в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Кроме того, уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают обязанное лицо от исполнения обязательства в натуре.

Кроме того, применяются специальные нормы, устанавливающие подсудность исков, связанных с защитой прав потребителей (ч. 7 ст. 29 ГПК РФ и п. 2 ст. 17 Закона «О защите прав потребителей»), иски могут быть предъявлены по месту нахождения ответчика (ст. 28 ГПК РФ), а также в суд по месту жительства истца либо по месту заключения или исполнения договора (п. 7 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2003 г.) Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 03.12.2003 и 24.12.2003..

То есть необходима направленность на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанная с осуществлением предпринимательской деятельности.

Если гражданин осуществляет финансирование организации, с которой заключает договор инвестирования, а организация, в свою очередь, передает гражданину в собственность построенную квартиру, и такого рода инвестирование производится гражданином с целью удовлетворения своих личных, семейных, бытовых нужд, то при разрешении спора в суде следует руководствоваться Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей».

На название договора, наименования сторон, такие договоры, как инвестирования, долевого участия в строительстве жилья и т.д., как правило, оформляют отношения сторон по передаче товара (квартиры), выполнению работ (строительства жилья) или оказанию услуг (по поиску подрядчика, продавца, оформлению квартиры в собственность и т.д.) или содержат смешанные условия разных договоров. Заключая такие договоры, граждане, безусловно, преследуют исключительно личные и бытовые цели приобретения жилья, а не ведения совместной деятельности или инвестирования своих средств. Соответственно отношения, вытекающие из таких договоров, регулируются законодательством о защите прав потребителей.

Таким образом, цель заключения договора Инвестором приобретает решающую роль.

Обратимся к Закону «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Он указывает, что инвестиционная деятельность направлена на «получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта» (ст. 1).

В качестве такого полезного эффекта может рассматриваться и удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд. То есть получение прибыли не является единственно возможной целью инвестирования, а полезный эффект может быть и неприбыльным в прямом смысле, но нести положительный результат для Инвестора, как, например, строительство жилья для собственного проживания.

При заключении договора инвестирования Инвестор в качестве основной конечной цели преследует цель приобретения жилья. Причем это жилье может быть в дальнейшем использовано как для проживания самого Инвестора и (или) членов его семьи, а также иных лиц, так и для извлечения прибыли.

Не секрет, что готовое жилье стоит на рынке на порядок выше строящегося. Если в последующем Инвестор решит реализовать уже готовое и переданное Инвестору жилье с целью получения прибыли третьим лицам, такая реализация объекта недвижимости может быть произведена только после государственной регистрации права собственности Инвестора на жилье и на основании документа, удостоверяющего право собственности. Эта сделка купли-продажи, мены, завещания в рамки взаимоотношений по инвестированию уже не укладывается, потому что при исполнении договора инвестирования до момента приемки незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью сторон договора, а после приемки и оплаты Инвестором (Заказчиком) обозначенных договором сумм переходят в собственность Инвестора, который в полном объеме реализует все правомочия собственника в отношении приобретенного имущества.

Чем ближе по времени сроки сдачи дома в эксплуатацию, тем дороже жилье. И, безусловно, даже до сдачи дома в любое время Инвестор может прекратить свои отношения с Застройщиком, «продав» свой вклад в инвестиционную деятельность. В таком случае эта реализация может быть осуществлена путем уступки права требования с уведомлением должника.

В договоре инвестирования может содержаться прямой запрет на уступку прав по договору или быть указано, что уступка допускается с согласия кредитора по договору инвестирования и при условии принятия всех условий новым должником Косарева Н., Рогожина Н. Развитие системы долгосрочного ипотечного кредитования
населения в России// Вопросы экономики. - 2001- №5. - С.98..

Объем передаваемых прав может быть, как прямо указан в договоре уступки, так и не быть прописан - в последнем случае применяется норма ст. 384 ГК РФ.

При уступке права в полном объеме вложенных инвестиций договор прекращает свое действие вследствие выбытия Инвестора из правоотношений по инвестированию.

При уступке в случае, если оплата Инвестором Застройщику произведена не полностью, заступивший на его место с согласия Застройщика новый Инвестор-Цессионарий становится субъектом общей долевой собственности с Застройщиком в том же объеме, что и прежний Инвестор-Цедент, поскольку до момента приемки и оплаты Инвестором выполненных работ незавершенный объект инвестиционной деятельности является долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса. Инвестор, выполнив свои обязательства по инвестированию, тем самым приобретает долю в праве собственности на строящийся объект, которую и уступает новому Инвестору.

Итак, подведем итог. Если цель участия гражданина в инвестировании строительства жилья - потребительская, не связанная с извлечением прибыли, его следует считать потребителем и соответственно применять законодательство о защите прав потребителей. Если при заключении договора физическое лицо изначально преследовало цель получения прибыли - Закон к нему не применим.

2.4 Существенные условия и особенности договора инвестирования

Инвестиционный договор является непоименованным договором и не входит в систему договоров, предусмотренную ГК РФ. В связи с этим в случае возникновения споров между контрагентами их взаимоотношения регулируются подразделом 2 ГК РФ (общие положения о договорах), гл. 22 ГК РФ. При необходимости права и обязанности сторон будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, то есть аналогии права. Учитывая также положения, предусмотренные ст. 432 ГК РФ, единственным существенным условием инвестиционного договора, прямо предусмотренным законом, будет его предмет. Фактически главным источником регулирования деятельности сторон является инвестиционный договор. Именно поэтому на инвестора возлагается большой риск и «ответственность» при составлении и заключении договора. От закрепления всех существенных условий договора, максимально полного отражения фактических и юридических действий заказчика будет зависеть успешное достижение поставленной цели.

Рассматривая инвестиционный договор, предлагаем считать существенными следующие условия: предмет, цена, срок.

Для Инвестора условие о предмете договора является существенным, поскольку любой объект недвижимости уникален. Даже, если объект недвижимого имущества строится по типовому проекту особое значение может иметь место его строительства.

Предметом инвестирования в строительстве следует признать ту часть (долю) строящегося объекта недвижимого имущества, которая подлежит передаче Инвестору (квартира, комната, помещение). Предмет договора может быть определен индивидуальными или родовыми признаками (путем указания точного размера общей или полезной площади в объекте, подлежащей передаче Инвестору, или через пропорцию участия Инвестора в общем объеме финансирования строительства - ст. 24 ЖК РФ).

Для согласования условия о предмете договора (независимо от способа его определения) стороны должны обязательно указать характеристики строящегося объекта недвижимости в целом: адрес земельного участка, на котором осуществляется строительство, расположение строящегося дома на земельном участке (обозначается на отдельном плане); целевое назначение (жилое или нежилое строение); общую площадь объекта (в том числе полезную площадь); этажность, наличие балконов, гаражей, лифтов, подвалов, чердаков, мансард и т.п. Трапезников В.А.Правовое регулирование инвестиционной деятельности в жилищном строительстве // Право и экономика. - 2005 - № 9. - С. 37