Общественные отношения, возникающие в результате заключения договора участия в долевом строительстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Сущность договора участия в долевом строительстве

1.1 Понятие и юридическая квалификация договора участия в долевом строительстве

1.2 Договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров

1.3 Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве

Глава 2. Проблемы договора участия в долевом строительстве

2.1 Защита сторон договора участия в долевом строительстве

2.2 Риски, связанные с участием в долевом строительстве

Заключение

Список использованных источников



Введение

Актуальность выбранной темы обусловлена тем, что потребность в новых объектах недвижимости всегда существовала в России. Долевое строительство предполагает возведение объектов недвижимости различного назначения, однако больше всего споров вызывает вопрос о строительстве именно многоквартирных домов, участниками которого являются граждане- потребители. Объясняется это тем, что посредством его осуществляется социальная функция государства. Следует отметить и то, что именно участник долевого строительства, преследующий цели, не связанный с предпринимательской деятельностью, является наиболее уязвимым по сравнению с участником-предпринимателем.

Институт долевого строительства сегодня имеет большое значение. Он позволяет застройщикам организовывать возведение объектов капитального строительства без существенного вложения собственных или заемных денежных средств, а также дает возможность участникам долевого строительства получить объекты недвижимости по цене, которая существенно ниже рыночной. Каждый имеет право на жилье, а органы государственной власти, а также местного самоуправления должны поощрять жилищное строительство. Их обязанностью является создание условий для осуществления права на жилище. На сегодняшний день многие государственные жилищные программы реализуются именно благодаря возможности организации деятельности, связанной долевым строительством.

Основанием и исходными данными темы являются законодательные акты, судебная практика, современные учебные пособия, периодические издания по теме, а также публикации ведущих специалистов в области изучения законодательного процесса, таких как: А.М. Багамаева, Ю.Ю. Васканьянц, Я.А. Воробьева, В.Н. Белоусов, Е.П. Гладнева, Е.А. Грызыхина, Л.В. Гусейнова, М.Н. Дагужиев, Е.Б. Козлова., Н.К. Евстратова, Е.А. Гажа, О.П. Заикина, М.Н. Инхиреева, С.Р. Лебедева, А.Е. Некрасова, А.А. Пронина, Н.Д. Романенкова, В.В. Синкевич, С.А. Чернякова, Р.Р. Шайдуллин, Е.А. Яблочкина и др.

Объектом исследования является институт участия в долевом строительстве в целом.

Предметом исследования являются общественные отношения, возникающие в результате заключения договора участия в долевом строительстве.

Цель работы: дать общую характеристику договора, а также всего института участия в долевом строительстве в условиях современного российского общества.

В ходе написания работы были поставлены следующие задачи:

- дать понятие договора участия в долевом строительстве;

- определить существенные признаки договора участия в долевом строительстве;

- определить место договора участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров;

- изучить вопрос правового регулирования договора участия в долевом строительстве;

- определить способы защиты сторон;

- установить основные проблемы, а также риски, связанные с участием в долевом строительстве.

Методы исследования, применяемые при изучении выбранной темы: частно-научные и общенаучные методы, формально - юридический, логический, системно - структурный, сравнительно - правовой, аналитический, и иные методы научного познания, обращенные к правовой проблематике.

На момент исследования уровень разработки изучаемой проблемы в теории и практике высок, однако многие вопросы относительно договора участия в долевом строительстве не раскрыты полностью. В юридической литературе до сих пор нет единого мнения относительно признаков и понятия договора участия в долевом строительстве, его правовой природы. Важными для изучения также остаются вопросы правового регулирования договора участия в долевом строительстве, защиты участников долевого строительства, способов обеспечения обязательств застройщиков. В судебной практике можно наблюдать противоречащие друг другу решения по одним и тем же вопросам.



Глава 1. Сущность договора участия в долевом строительстве

1.1 Понятие и юридическая квалификация договора участия в долевом строительстве

Каждый человек имеет право на комфортное и доступное жилье. Это одно из самых важных социальных прав, закрепленных в Конституции РФ, нормах международного законодательства. Реализуется оно посредствам предоставления гражданам помещений в домах государственного, муниципального или иных фондов путем заключения договора социального найма. Также оно может быть реализовано путем строительства или приобретения гражданами жилья за счет собственных средств. Формирование рынка доступного жилья - одна из первостепенных задач государства. Ведется активная работа, важным результатом которой стало принятие Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016).

Само по себе участие граждан в долевом строительстве не является каким-то исключительным действием, а представляет собой одну из возможных схем расчетов между продавцом и покупателем.

Уже много лет в науке гражданского права исследуется договор участия в долевом строительстве. Несмотря на это до сих пор многие вопросы не получили однозначного разрешения. Благодаря ему в стране активно идет строительство не только многоквартирных жилых домов, но и иных объектов долевого строительства.

По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок собственными силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) либо объект недвижимости и после получения необходимого разрешения на ввод в эксплуатацию построенных объектов передать соответствующий объект участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить определенную договором цену и принять объект при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома либо иного объекта недвижимости.

Указанное выше определение критикуется по причине отсутствия отдельных важных признаков, например, предмета договора (в данном случае не всего объекта недвижимости, а только лишь его части). При анализе представленного определения, можно прийти к выводу, что данный договор является:

- срочным;

- консенсуальным;

- возмездным;

- двухсторонним.

А.А. Пронина характеризует договор участия в долевом строительстве как возмездный, консенсуальный, двусторонне-обязывающий взаимообязывающий, так как исполнение обязательств застройщиком обусловлено исполнением участником долевого строительства по оплате обусловленной договором цены.

Ю.А. Павлова указывает на то, что договор участия в долевом строительстве на самом деле является самостоятельным видом договора, характер которого консенсуальный, комплексный, взаимный, возмездный характер.

Он заключается исключительно в письменной форме и на основании законодательства подлежит государственной регистрации.

Рассматриваемый договор - основание для возникновения обязательственного правоотношения, носящего относительный характер. Важной составной частью такого правоотношения являются неотъемлемые корреспондирующие друг другу многочисленные юридические обязанности и субъективные права сторон. Момент возникновения субъективных прав неразрывно связан с возникновением самого правоотношения и является составной частью его. Это же касается и соответствующих обязанностей. Вне правоотношений они существовать не способны.

Юридические права и субъективные обязанности определяют связь субъектов или ставят эти субъекты в правовую зависимость друг от друга. В результате они образуют правоотношение, оказывающее регулирующее воздействие. Раздельное существование прав и обязанностей невозможно.

Стороны договора - застройщик и участник долевого строительства (дольщик). Каждая из сторон имеет определенный набор юридических обязанностей и субъективных прав.

Участником долевого строительства может быть как физическое лицо, так и организация (юридическое лицо) или индивидуальный предприниматель. По мнению В.Н. Белоусова, исследование такой правовой категории как «застройщик» позволяет определить, что данное понятие является одним из наиболее дискуссионных вопросов как в цивилистической доктрине, так и в правоприменительной деятельности.

Застройщиком является юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо на ином законном основании, и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии для строительства (создания) объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Застройщиком должен быть профессиональный субъект. Сегодня им должно быть исключительно юридическое лицо. Ранее допускалось выступление в качестве застройщиков и индивидуальных предпринимателей. В юридической литературе отмечается, что подобного рода изменения произведены для возможности создания дополнительных гарантий прав участников долевого строительства.

Участником долевого строительства является физическое лицо или юридическое, передающее денежные средства застройщику в соответствии с заключенным с ним договором, для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Основным субъективным правом застройщика является его право на привлечение денежных средств граждан и юридических лиц. Данному субъективному праву корреспондирует установленная юридическая обязанность участника долевого строительства уплатить обусловленную цену. Установлено право застройщика отказаться от исполнения договора в том случае, если деньги не вносятся участником в сроки, либо в случае систематического нарушения сроков, если предусмотрено внесение средств несколькими платежами.

У участника долевого строительства имеется обязанность по приемке объекта. Важно понять то, что ей корреспондирует не субъективное право застройщика, а его обязанность передать объект долевого строительства. Стоит отметить, что участник долевого строительства вовсе не обязан принимать меры по приемке объекта ненадлежащего качества. В случае если застройщик считает, что объект соответствует требованиям закона и договора, то в случае отказа участника от приемки, он может составить односторонний акт приемки-передачи. Окончательно спор может быть решен в суде. В случае если недостатки действительно имеют место быть, у застройщика возникает обязанность по их устранению.

Если станет очевидным невозможность передачи объекта в срок, застройщик обязан направить участнику долевого строительства уведомление с предложением об изменении сроков. В то же время законодатель не возлагает на участника долевого строительства обязанность соглашаться на изменение договорных сроков. Если договоренности нет, то у участника появляется право требовать неустойку за нарушение сроков передачи объекта.

Существенные условия договора всегда было важным понятием договорного права, так как именно по факту их соблюдения можно говорить о том является договор заключенным или нет. Определить существенные условия договора участия в долевом строительстве, означает сформировать правильное представление о положениях, согласование которых сторонами является обязательным для достижения целей договора.

Проблемы правового регулирования разноплановых вопросов, связанных с участием в долевом строительстве, многочисленны. Часто они обусловлены неполнотой отдельных положений закона. Судебная практика до сих пор является достаточно противоречивой.

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенные условия определяются законами или иными правовыми актами для договоров конкретного вида. Также это те условия, относительно которых по заявлению одного из контрагентов должно быть достигнуто соглашение. Можно сказать, что это условия, достаточные и необходимые для того, чтобы договор был признан заключенным, а у его сторон возникли соответствующие права и обязанности.

К существенным условиям договора участия в долевом строительстве следует относить:

1) Определение подлежащего передаче конкретного объекта в соответствии с проектной документацией застройщиком после того как им будет получено разрешение на ввод объекта надвижимости в эксплуатацию.

Предмет включает в себя юридический и материальный объекты. Под материальным понимается имущество, подлежащее передаче, под юридическим - действия обязанных сторон.

Исходя из сказанного, предмет договора участия в долевом строительстве можно определить посредством установления индивидуализации предмета исполнения и характера самого договора.

Объект долевого строительства является предметом рассматриваемого договора, позволяющим индивидуализировать исполнение. Стоит обратить внимание на то, что в соответствии с Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016) объект долевого строительство - это жилое или нежилое помещение, а также общее имущество в объекте недвижимости, которое подлежит передаче участнику договора долевого строительства после того, как будет получено разрешение на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. Предполагается индивидуализация в соответствии с проектной документацией.

При всем этом в действующем законодательстве до сих пор отсутствуют критерии описания объекта долевого строительства. Если учесть тот факт, что участник долевого строительства не имеет возможности знать каким именно должен быть объект долевого строительства, а застройщик при этом является профессиональным участников отношений, связанных с организацией долевого строительства, возникает необходимость дополнительных разъяснений относительно индивидуализации объекта долевого строительства. Определение объекта по сути дела остается на усмотрение застройщика. Предмет неясен, а значит, при злоупотреблении правами, застройщик может попытаться признать договор ничтожным по основанию отсутствия описания предмета договора.

Передача объекта осуществляется после завершения работ по строительству. При этом по завершению строительства участнику не может быть передано общее имущество. Доля в праве на него возникает тогда, когда жилое или нежилое помещение оформлено в собственность. Из этого можно сделать вывод, что в законодательстве объект долевого строительства описан неточно. договор строительство гражданский правовой

Определение жилого помещения содержится в Жилищном кодексе РФ. Федеральный закон РФ от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. от 29.12.2015) позволяет определить правовой режим пользования нежилым помещением. Само по себе нежилое помещение определено в данном законе как самостоятельный объект недвижимости, отличный от здания или сооружения, в которое оно входит, но неразрывно с ним связано. Судебная практика и толкование правовых норм позволяют охарактеризовать объекты долевого строительства. При этом сложно дать характеристику тем объектам, в которых они расположены.

Описание многоквартирного дома фактически отсутствует в законодательстве. Однако при анализе норм ст.15 Жилищного кодекса РФ можно сделать вывод, что он представляет собой совокупность помещений, которые принадлежат различным собственникам, объединенных функционально и структурно-пространственно. Определения иных объектов недвижимости, в составе которых могут быть объекты долевого строительства, в законодательстве отсутствуют.

Стоит отметить, что предмет договора участия в долевом строительстве не включает в себя помещение в составе объекта производственного назначения. На сегодняшний день нет методики разграничения понятия «объект производственного назначения» и иных объектов недвижимости.

2) Срок передачи. Определено, что передача объекта производится не позднее срока, предусмотренного заключенным договором и являющегося единым для всех без исключения участников долевого строительства. При этом сам срок строительства законодатель не относит к существенным условиям. Это связано с тем, что именно срок передачи объекта долевого строительства имеет объективное значение для надлежащего исполнения договора.

Законодатель указал, что срок должен быть одним для всех дольщиков. Здесь есть некоторое противоречие, так как в случае, если строительство не может быть завершено ранее назначенный в срок, предусмотренный договором, застройщик не менее чем за два месяца до наступления окончания конечного срока обязан направить участнику информацию об этом, а также предложение об изменении соответствующих условий договора. Нормы Гражданского кодекса РФ определяют порядок изменения условий договора.

В законодательстве ничего не говориться о том, какие последствия наступают в случае, если стороны договора участия в долевом строительстве не смогли прийти к соглашению об изменении срока передачи объекта. Следовательно, для участников долевого строительства, согласившихся на условия застройщика, устанавливаются новые сроки, а для тех, кто отказался - сроки остаются прежними. Данное противоречие на сегодняшний день не разрешено.

Сама по себе передача объекта долевого строительства возможна только тогда, когда будет получено разрешение на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. Данное разрешение может быть получено только по окончанию административных процедур, продолжительность которых не зависит от застройщика.

3) Цена договора, сроки, а также порядок ее уплаты. Рассматриваемый договор является возмездным. В соответствии с Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016) цена определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат на создание объекта долевого строительства, а также денежные средства на оплату оказанных застройщиком услуг.

Изменение ее возможно только в том случае, если это непосредственно предусмотрено самим договором. Возможно как внесение всей суммы единовременным платежом, так и отдельными платежами.

4) Гарантийный срок. Он не может быть меньше пяти лет. Законом также предусмотрено и то, что обязательным является и установление гарантийного срока на инженерное и технологическое оборудование, которое входит в состав подлежащего передаче объекта недвижимости. Его срок не может быть менее трех лет. По соглашению сторон срок может быть увеличен, но не уменьшен. Важно обратить внимание, что гарантийный срок - это не срок исковой давности, а срок пресекательный, то есть требование участника долевого строительства будут удовлетворены, если недостаток обнаружится в его пределах.

В соответствии со ст.7 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016) застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

5) Способы обеспечения застройщиком обязательств по договору.

Как отмечает Воробьева В.А., обеспечительными мерами, то есть гарантами обеспечения обязательств застройщика служат залог, банковское поручительство, страхование застройщиком своей гражданско-правовой ответственности.

Залог в данном случае возникает в силу закона в отношении каждого договора долевого строительства. Поручительство возникает не в силу закона, а в силу договорных отношений. Поручителем может быть только банк, отвечающий высоким требованиям. Если застройщик не желает заключать с банком договор поручительства, то он может выбрать такой способ исполнения обеспечения обязательств, как страхование гражданско-правовой ответственности. Страховая компания также должна отвечать высоким требованиям.

Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016) существует уже много лет. Его нормы способствуют в первую очередь реализации важного социального права, а именно права на жилище. Для застройщиков договор участия в долевом строительстве полезен, прежде всего, тем, что у них появляется возможность получить финансирование строительства, участники же получают возможность приобрести объект недвижимости за доступную цену. При заключении договора участия в долевом строительстве должны быть учтены все его существенные условия. К ним законодатель относит сведения об объекте договора, сроке передачи объекта, цене договора, сроках и порядке ее уплаты, о гарантийном сроке на объект долевого строительства, сведения о способах обеспечения застройщиком обязательства по договору. Несоблюдение хотя бы одного из перечисленных условий может стать причиной того, что договор будет признан незаключенным.

1.2 Договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров

При разрешении вопроса о месте договора участия в системе гражданско- правовых договоров необходимо учесть, что в нем содержится обязательство, в котором стороны преследуют цели, являющиеся встречными: дольщик должен внести необходимые средства для строительства здания, а застройщик в будущем должен будет передать ему конкретный объект недвижимости, готовый к эксплуатации.

Отделить договор участия в долевом строительстве от других гражданско-правовых договоров помогают следующие критерии:

- особенности основания договора участия в долевом строительстве;

- особенности субъектного состава договора участия в долевом строительстве;

- сроки передачи объекта;

- условие о передаче объекта после получения разрешения на его ввод в эксплуатацию;

- особенности существенных условий договора участия в долевом строительстве;

- особенности строительства объекта;

- возмездность;

- цель договора участия в долевом строительстве15.

Н.Ю. Карасева определила договор участия в долевом строительстве как самостоятельный договор, который обладает собственным предметом, характерными признаками и объектом16.

Многочисленные проблемы законодательства об участии в долевом строительстве, а также правоприменительной практики требуют детального рассмотрения правовой природы договора участия в долевом строительстве. Конечно же, это предполагает выявление его квалифицирующих признаков. Несовершенство законодательства обусловило появление проблем и в судебной практике. Анализ судебных актов дает понять, что перед судами очень часто встают вопросы определения правовой природы договора участия в долевом строительстве, его квалификации. Конкретного решения этой проблемы до сих пор не существует.

Обязательственная сущность договора участия в долевом строительстве является очевидной. Несмотря на это, длительное время была популярна вещно-правовая концепция, согласно которой, объект возводится за счет участника долевого строительства, обладающего правом собственности на него. Данное мнение не устояло в связи с тем, что способствовало возникновению многочисленных спорных ситуаций, в которых участник долевого строительства оказывался очень уязвимым.

Со временем законодатель принял меры для пресечения злоупотреблений со стороны застройщика, установив необходимость залог в пользу участника долевого строительства, обязательную государственную регистрацию договоров, определив неустойку за нарушение прав дольщиков и так далее. Реализация обязательной концепции стала возможной. В соответствии с п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 года №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана при приобретении ее в будущем», финансирующие строительство недвижимости лица не могут быть наделены правом собственности на недвижимое имущество, возводимое за их счет. При этом указывается на их право требовать от застройщика исполнения обязательства, связанного с передачей объектов в их собственность.

По поводу встречных обязательств в участии в долевом строительстве в юридической литературе существуют различные мнения. В одних источниках их предлагают квалифицировать как самостоятельный вид обязательства, который направлен на выполнение работ, в другом - как разновидность договора купли-продажи будущей недвижимой вещи. Также их предлагается квалифицировать как инвестиционный договор и как договор оказания услуг.

Как договор оказания услуг договор участия в долевом строительстве квалифицировать недопустимо. Причина в том, что результатом последнего является именно передача имущества в собственность. Возмездная передача имущества в чью-то собственность характерна для целого ряда договоров, наиболее значимым из которых является именно договор купли-продажи.

М.А. Гуреева отмечает, что застройщик, получив разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, не вправе привлекать средства на основании договора участия в долевом строительстве, так как обязан отчуждать объекты как товар, то есть на основании договоров купли-продажи. Регистрирующие органы должны контролировать это.

Стоит отметить также и договоры, по которым заказчику переходит право собственности на результат. Они имеют конечную цель такую же, как и договор купли-продажи. Разница же в том, что для участников обязательств по выполнению работ значение имеет не только передача в собственность имущества, но еще и сам процесс, при котором оно создается. Для правоотношения долевого участия характерна связь контрагентов друг с другом в период строительства. При этом их интересами охвачен не только окончательный результат, но и весь процесс создания объекта недвижимости.

Существуют многочисленные нормы, регулирующие правоотношения застройщика и дольщика в самом процессе строительства. Например, связанные с особенностями расторжения договора, обязанностью застройщика устранить недостатки в случае передачи объекта ненадлежащего качества, обязанностью застройщика в случае нарушения договорных сроков, о предоставлении информации о проекте долевого строительства, об обеспечении обязательств залогом и так далее.

Пленум ВАС РФ в указанном, квалифицируя обязательств по договору участия в долевом строительстве, как вытекающих из договора купли-продажи, ссылается на пункт 2 статьи 455 Гражданского кодекса РФ, согласно которой предметом договора купли-продажи может быть товар, который будет создан или приобретен продавцом будущем. При этом стоит учесть, что норма данной статьи используется не для того, чтобы нивелировать правовые различия между договорами, направленными на передачу объектов в собственность, а также к договорам, которые направлены на выполнение определенных работ с последующей передачей ее в собственность заказчика. По сути, указанная норма необходима для установления законности в тех правоотношениях, в которых отсутствует правовая связь контрагентов на стадии создания определенного договорного имущества. В качестве примера можно назвать ситуацию, когда покупатель приобретает набор мебели по образцу. Имеет место быть изготовление в будущем вещей, соответствующих определенным характеристикам, однако процесс изготовления сторонами никак не оговаривается. Это купля-продажа. В то же время договор, который хоть как то связывает контрагентов на стадии производства на этапе производства, не может быть отнесен к купле-продаже. Стоит отметить, что в пункте 2 статьи 455 Гражданского кодекса РФ прямо указано на то, что купля-продажа будущей вещи допустима только в том случае, если характер самого товара этому не препятствует.

При определении места договора участия в долевом строительстве в системе гражданских договоров часто встает вопрос: существуют ли на момент заключения договора объекты недвижимости? Если на момент заключения договора участия в долевом строительстве объект не существует, то правоотношения должны подчиняться именно правилам тех договоров, которые направлены на выполнение работ. Другая квалификация могла бы негативно сказаться на эффективности применения норм, их регулирующих.

Еще до принятия Закона об участии в долевом строительстве сложилась судебная практика, согласно которой к участию в долевом строительстве в основном применялись правила норм о договоре подряда. Строительный подряд схож с участием в долевом строительстве в первую очередь тем, что предполагает последующую передачу объекта в собственность контрагента. Из этого следует вопрос: можно ли рассматривать договор участия в долевом строительстве именно как договор строительного подряда, в котором застройщик выступает в качестве генерального подрядчика, а участник долевого строительства в качестве заказчика?

Не соглашаясь с приведенной выше квалификацией, можно указать на то, что участник долевого строительства не имеет полномочий, которым наделен заказчик, выступающий стороной по договору подряда. Речь о таких полномочиях, как осуществлять контроль над ходом строительства, давать задания подрядчику и так далее. Также участник долевого строительства не обременен обязанностями заказчика: оказание необходимых для строительства услуг подрядчику, обеспечение его необходимыми строительными материалами и прочее.

В интересы застройщика не входит то, что участник долевого строительства будет оказывать влияние на ход строительства. Подобное,

несомненно, дезорганизует его. Совершенно неприемлемым было бы применение к отношениям, возникшим из договора участия в долевом строительстве, применение норм статьи 709 Гражданского кодекса РФ, то есть правил определения стоимости работ путем составления сметы.

Важным является и то, что при участии в долевом строительстве участник долевого строительства не предоставляет застройщику земельный участок под строительство. Вообще же предусмотренную статьей 747 Гражданского кодекса РФ обязанность заказчика предоставить подрядчику земельный участок под строительства нельзя назвать квалифицирующим условием договора строительного подряда, так как сама по себе она является дополнительной обязанностью и возникает не в каждом конкретном случае. При заключении договора строительного подряда стороны могут прийти к тому, что подрядчик создает на своем земельном участке объект недвижимости и в дальнейшем передает его как конечный результат в собственность заказчика вместе с построенным на нем объектом.

Приводимых в цивилистике аргументов в пользу рассматриваемого договора как договора, направленного именно на выполнение работ, не хватает для получения неоспоримых выводов.

Во-первых, неубедительно звучит утверждение, что действия застройщика направлены, прежде всего, на выполнение работ, так как в период строительства между сторонами имеется определенная связь. В результате конкретный объект недвижимости передается в собственность. При исследовании природы гражданско-правовых договоров необходимо акцентировать внимание не на внешних действиях конкретной стороны, а именно на экономическом или юридическом результате, который является целью для обоих контрагентов. Направленность - это цель, которую преследуют стороны, вступая в правоотношения. Не нужно путать ее с внешним поведением сторон, средствами ее достижения.

Во-вторых, сомнительным является аргумент пропорциональности части объекта недвижимости и вложенных денежных средств. Суть в том, что нет никаких принципов определения стоимости участия в долевом строительстве.

В-третьих, утверждение о том, что процесс строительства охвачен интересами контрагентов, так как они связаны во время него, практически никак не аргументировано. Договор участия в долевом строительстве имеет свою специфику. Она заключается и в том, что договор действует, пока строительство не завершено, однако участник нуждается не в выполнении для него работ застройщиком, а именно в получении готового к эксплуатации объекта в собственность. Участнику долевого строительства никак не важен сам процесс строительства, поэтому он не определяет направленность договора, не является источником формирования правовых норм.

Стороны договора участия в долевом строительстве стремятся к определенному экономическому результату. Для застройщика такой результат - получения денежных средств, дольщиком - передача ему после завершения строительства объекта долевого строительства. Также можно выделить юридический результат, который для застройщика будет заключаться в получение денежных средств именно на безвозвратной основе, а для участника долевого строительства в получении объекта недвижимости в собственность.

Важно понимание того, что строительство объекта в данном случае является не целью договора, а только лишь средством достижения его цели. Участвуя в договоре долевого строительства, участник долевого строительства получает возможность приобрести объект недвижимости по цене значительно ниже той, которую необходимо заплатить за уже готовую недвижимость, а для застройщика выгода заключается в том, что он может организовать строительную деятельность без привлечения собственных или кредитных денежных средств.

Строительство объекта - это промежуточное действие, как с экономической, так и юридической позиции. Воля сторон направлена не на процесс, а на результат.

А.А. Пронина отмечала, что правовое регулирование отношений по договору участия долевого строительства основывается на привлечении денежных средств физических и юридических лиц к долевому строительству и возникновении у них права собственности на созданные за счет этих денежных средство объекты.

Своими действиями застройщик оказывает любые услуги, связанные со строительством и иными необходимыми работами. Сам объект долевого строительства не конкретизирован, а, следовательно, до осуществления строительства точно определить материальный объект долевого строительства, который может быть как жилым, так и нежилым помещением, невозможно. В связи с этим каждый договор долевого строительства в обязательном порядке содержит адрес расположения строительного объекта, указание на количество секций и этажей, строительный номер помещения, его проектную площадь. Как правило, к договору участия в долевом строительстве прикладывается копия поэтажного плана помещения. Данный документ позволяет определить, где будет находиться помещение в построенном застройщиком здании.

Предмет договора участия в долевом строительстве является его главным квалифицирующим признаком. Указанный договор заключается именно в отношении части здания. При этом эта часть здания не может быть построена как самостоятельный объект. Имеет место быть обязательство, основанное на признаке. Для того чтобы понять, дает ли оно право считать его признаком строительного подряда или все же есть необходимость его квалификации как самостоятельного правоотношения, нужно рассмотреть два фактора.

Л.В. Гусейнова указывает на то, что предмет договора участия в долевом строительстве необходимо определять посредством индивидуализации предмета исполнения и установления характера договора.

В первую очередь следует обратить внимание на то, что договор может быть назван видом другого договора, в том случае, если нормообразующий признак последнего в нем сохранен. Нормы строительного подряда обуславливаются признаком создания объектов недвижимости в независимости от их особенностей (не имеет значения, создается целый объект или только его часть), следовательно, названный признак, проявляющийся также и в договоре участия в долевом строительстве, является аргументом в пользу признания последнего разновидностью договора строительного подряда.

Вторым фактором, рассмотрение которого необходимо для разрешения поставленного вопроса, является то, что в определенных случаях те правоотношения, которые содержат квалифицирующий признак родового обязательства, нуждаются в отдельном рассмотрении в том случае, если их специфика не позволяет применять те нормы, которые обусловлены родовым признаком. Из этого следует, что если нормы договора участия в долевом строительстве оказали на его регулирование столь сильное влияние, что сделали недопустимым применение к нему правил подряда, то его можно рассматривать только как самостоятельный договор, хотя и сохранивший некоторые признаки строительного подряда.

Предмет договора участия в долевом строительстве - часть здания, которая не может быть построена как самостоятельный объект. Следовательно, нормы законодательства об участии в долевом строительстве должны распространяться на все договоры, предметом которых он является.

Определенные особенности должны быть только основанием для выделения отдельных видов подобного рода договоров. В качестве примера можно указать на то, что возможно деление договоров участия в долевом строительстве по субъекту на те, в которых дольщиком выступает потребитель (лицо приобретающее объект долевого строительства для нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью) и на те, в которых дольщиком является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, заключающий договор участия в долевом строительстве для целей, связанных с его предпринимательской деятельностью. Для дольщиков-потребителей предусмотрено специальное дополнительное регулирование, связанное с применением норм законодательства о защите прав потребителей.

Из изложенного выше следует, что договор участия в долевом строительстве имеет определенные признаки договора купли-продажи, договора об оказании услуг, договора строительного подряда, но не может быть отнесен ни к одному из них, так как имеет свою специфику. Он предполагает передачу объекта в будущем, однако на момент заключения договора такой объект не существует, что отличает его от договора купли-продажи. Результатом его является не сам процесс строительства, а передача застройщиком в собственность участнику долевого строительства объекта недвижимости. Данное обстоятельство не позволяет квалифицировать его как договор об оказании услуг. От договора строительного подряда договор участия в долевом строительстве в первую очередь отличается тем, что участник долевого строительства никак не влияет на процесс строительства, не контролирует его.

1.3 Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве

Сегодня договор участия в долевом строительстве является распространенным видом гражданско-правового договора. В первую очередь его правовое регулирование осуществляется Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016).

Актуальным всегда был и остается вопрос не просто об обеспечении граждан жильем, а об обеспечении комфортным жильем. Он был и в дореволюционный период, был и в советское время, существует и сегодня. Сегодня жилищными условиями недовольны более половины граждан страны. Большая проблема связана с недостаточностью денежных средств для приобретения жилья надлежащего качества27.

Предпосылки возникновения тех отношений, которые связаны с участием в долевом строительстве, во многом имеют связь именно с потребностью человека в улучшении жилищных условий или в жилье как таковом. Возникновение договора участия в долевом строительстве во многом обусловлено развитием договора строительного подряда, который был известен еще в Древнем Риме. Изучение развития института участия в долевом строительстве, а также определение путей его усовершенствования невозможны без изучения истории его становления.

В нашей стране он появился примерно в 1930 году. Появление связано с передачей местным Советам средств социалистических организаций. Заключались соглашения на строительство, по которым на организации возлагались функции застройщиков.

Существенные условия отражались в протоколах к ним. Важно отметить, что в указанных соглашениях граждане не могли принимать участия, так как строить для проживания они могли только индивидуальные жилые дома.

Долевое участие социалистических организаций в жилищном строительстве получило широчайшее распространение в советское время. Для указанной системы финансирования было характерным централизованное распространение бюджетных средств для целей, непосредственно связанных со строительством государственного жилья, которое в дальнейшем предоставлялось гражданам, нуждающимся в нем.

В 1960-е годы широкое распространение получили коллективы индивидуальных застройщиков. Они являлись первыми аналогами современных застройщиков. Сама по себе организация подобного рода коллектива напоминала существующий сегодня договор простого товарищества.

Позднее стали создаваться жилищно-строительные кооперативы. Их цели были связаны с созданием и эксплуатацией возводимых домов. В члены принимались граждане, нуждающиеся в улучшении жилищных условий. Устав кооператива определял его цели, порядок финансирования и прочее. Способ определения цены договора имел существенные отличия от того, который применяется сегодня.

Указанные кооперативы получала финансирование от государства. Получаемое жилье распределялось между гражданами. Жилищный вопрос в то время имел первостепенное значение, поэтому контроль на государственном уровне был неизбежен. К началу экономических реформ в нашей стране практически полностью отсутствовали рыночные механизмы, которые позволяли бы организациям, а также гражданам решать жилищные проблемы самостоятельно.

Государство выступало и как застройщик, и как заказчик.

Со временем институт частной собственности укрепился. Вовлечение граждан в непосредственное участие в долевом строительстве было неизбежно. Много новых возможностей появилось после принятия Гражданского кодекса РФ. Возможность заключения договора по принуждению стала недопустимой, система плановых договоров была отвергнута. Приобрести жилье стало можно через инвестирование.

В конце 1990-х годов получили широчайшее распространение отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан в строительство недвижимости. Привлекались как средства организаций, так и средства граждан. Постепенно уменьшалась доля государственного участия.

Следствием всему этому стало увеличение объемов, а также темпов строительства объектов недвижимости, в том числе и многоквартирных домов. Преимущественно все осуществлялось именно на долевых началах. Строительство было очень затратным.

Отношения участия в долевом строительстве со временем приобрели массовый характер. Прямого правового регулирования длительное время не существовало. В результате этого появились многочисленные случаи злоупотребления как со стороны застройщиков, так и со стороны участников долевого строительства. Изобретались новые схемы привлечения денежных средств. При этом отношения, как правило, регулировались двухсторонними договорами.

В соответствии в Конституции РФ, каждый имеет право на жилье. Данное положение во многом помогло сформировать отношения, связанные с участием в долевом строительстве в том виде, в котором они существуют сегодня. Конституцией РФ установлено также и то, что органы государственной власти и местного самоуправления обязаны поощрять жилищное строительство, предпринимать усилия для создания условий, в которых можно было бы осуществлять права на жилище.

Президент Российской Федерации В.В. Путин в 2005 году послании Федеральному Собранию повышение качества жизни граждан обозначил как приоритет государственной политики. В центре внимания оказалась жилищная ипотека. Было указано, что данная цель должна быть достигнута посредством реализации наиболее важных проектов в областях образования, здравоохранения и жилья.

Во многих развитых странах жилищное строительство осуществляется путем ипотечного кредитования. В России кредитная система является слабой, а платежеспособность населения низкая. Во многом именно этим и обусловлен низкий спрос на жилье.

При этом участие в долевом строительстве становится чуть ли не единственным способом улучшения жилищных условий.

Застройщики привлекают денежные средства на стадии начала строительства, так как опасаются проблем с ликвидностью уже построенных ими объектов недвижимости.

Предпосылки создания закона, регулирующего участие в долевом строительстве, связаны с обманом в данной сфере, нецелевым использованием денежных средств и многими другими проблемами. Необходимо было повысить государственные гарантии защиты потребителе, которые желают приобрести жилое помещение путем финансирования строительства.

Также необходимость принятия также была обусловлена и отсутствием норм, регулирующих рассматриваемые отношения. По сути стороны исходили из принципа свободы договора, то есть заключали договоры, не предусмотренные законом, но ему не противоречащие.

После введения Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016)29 изменилось многое. В первую очередь стоит отметить имения самой схемы, при помощи которой частный капитал вовлекается в финансирование строительства. Ранее застройщик большую часть квартир продавал еще до того момента, когда у него оказывались все необходимые разрешительные документы. С момента законодательного закрепления рассматриваемых отношений заключение договоров стало возможным только после выполнения всех без исключения установленных законом условий.

Также нововведением стала обязательная государственная регистрация договора. На сегодняшний день незарегистрированный договор участия в долевом строительстве не может быть признан заключенным. Регистрируется как сам договор, так и последующий переход объекта в собственность.

Правоотношения, связанные с участием в долевом строительстве, выделились из иных гражданских правоотношений. Договор участия в долевом строительстве, стал документом, непосредственно их регулирующим. В законодательстве он закреплен как самостоятельный договор. Его существенные условия строго определены.

Позднее принято Постановление Правительства РФ от 27.10.2005 N 645 «О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства» (ред. от 16.01.2007).

В случае если участником долевого строительства является потребитель, то есть лицо, приобретающее для нужд, которые не имеют связи с предпринимательской детальностью, отношения дополнительно регулируются Федеральным законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (ред. от 13.07.2015). Наиболее важным в данном случае является то, что в случае нарушения его прав, участник долевого строительства, являющийся потребителем может дополнительно требовать:

- компенсацию морального вреда;

- штраф за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворение требований потребителя;

- неустойки за нарушение сроков безвозмездного устранения недостатков и так далее;

- неустойку за нарушение срока возврата денежных средств при расторжении договора участия в долевом строительстве.

Отношения, связанные с участием в долевом строительстве, отчасти регулируются и Федеральным законом РФ от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. от 29.12.2015).

В данном случае речь о правилах, установленных при регистрации договоров, последующего перехода права собственности на объект, залога на земельный участок, на котором осуществляется строительство и так далее. В частности применимы ст. ст. 25, 25.1 указанного закона.

Участие застройщиков в обществах обязательного страхования регулируется нормами Федерального закона от 29.11.2007 N 286-ФЗ «О взаимном страховании» (ред. от 13.07.2015).

Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) (ред. от 05.10.2015) определяет порядок возникновения и прекращения ипотеки в силу закона. В данном случае относящиеся к рассматриваемому вопросу нормы права содержатся в статье 26 указанного закона.

Важнейшим инструментом на рынке первичного жилищного жилья в нашей стране является ипотечное кредитование. Оно стало неотъемлемой частью повседневной жизни. Ипотечное кредитование эффективно, так как возникающие при его использовании издержки меньше тех, что присутствуют при иных способах обеспечения жилья.

Участие в долевом строительстве в обязательном порядке связано с нормами «Жилищного кодекса Российской Федерации» от 29.12.2004 N 188-ФЗ (ред. от 31.01.2016).

За нарушение прав участников долевого строительства предусмотрена административно-правовая ответственность. К нарушителю применяются нормы ст. 14.28 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 30.03.2016).

Уголовная ответственность за нарушение прав участников долевого строительства предусмотрена ст. 159, 160 «Уголовного кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 01.05.2016).

Институт участия в долевом строительстве в нашей стране формировался достаточно долго. В прошлом в большинстве случаев в роли и застройщика, и заказчика выступало государство. Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 01.05.2016)39 установил определенные правовые рамки, в которых должно осуществляться взаимодействие застройщиков и участников долевого строительства с целью наиболее полного соблюдения прав и тех, и других. Фактически он узаконил те отношения, которые существовали до его введения и проявлялись в различных формах. До сих пор жилищный вопрос продолжает быть приоритетным направлением государственной деятельности. Долевое строительство активно распространяется. При этом существует немало моментов, которые требуют корректировок и уточнений.