Общественные отношения, возникающие в результате заключения договора участия в долевом строительстве



Глава 2. Проблемы договора участия в долевом строительстве

2.1 Защита сторон договора участия в долевом строительстве

Вопрос о гражданско-правовой ответственности сторон договора участия в долевом строительстве за ненадлежащее исполнение или неисполнение своих обязательств имеет большое значение. Чаще именно застройщики нарушают свои обязательства. Зачастую сложности возникают не только с привлечением к ответственности, но и с определением размера компенсаций за нарушение обязательств.

По мнению Я.А. Воробьевой, современный рынок переполнен недобросовестными застройщиками, собирающими денежные средства на строительство, при этом, не имея достаточной возможности по организации объектов долевого строительства.

А.С. Солощенко считает, что рассматривая проблемы защиты участников долевого строительства, необходимо делать акцент именно на защите прав граждан-участников (потребителей), так как их фактическое и правовое положение представляется наиболее уязвимым с точки зрения возможного нарушения права.

Потребителем в рассматриваемом контексте является лицо, которое заключает договор участия в долевом строительстве для удовлетворения нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью. С точки зрения законодателя именно дольщик-потребитель является наиболее слабой стороной, следовательно, он больше всех нуждается в защите. Для него устанавливаются особые размеры неустойки, повышенный размер компенсации при расторжении договора и так далее. Непременно стоит отметить и то, что если требования дольщика-потребителя не будут удовлетворены в добровольном порядке, то суд, руководствуясь п.6 ст.13 Федерального закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (ред. от 13.07.2015)42, взыскивает в его пользу штраф в размере пятидесяти процентов от присужденных сумм. В пункте 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 17 от 28.06.2012 года «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» указано, что сам факт нарушения прав потребителя является основанием для взыскания компенсации морального вреда.

Анализ сложившейся судебной практики показывает, что наиболее распространенными нарушениями со стороны застройщика норм законодательства о долевом строительстве является следующее:

- нарушение сроков передачи объекта в собственность (независимо от получения разрешения на ввод в эксплуатацию);

- уклонение от обязательной регистрации договора участия в долевом строительстве;

- заключение с несколькими дольщиками договоров в отношении одного и того же объекта долевого строительства;

- промедления или отказ от передачи объекта долевого строительства в собственность дольщика после получения необходимого разрешения на ввод в эксплуатацию;

- передача объекта в меньшем размере, чем предусмотрено договором участия в долевом строительстве;

- необоснованный односторонний отказ от договора;

- передача объекта с недостатками.

При всем этом имеет место быть существенное нарушение прав дольщиков, так как перечисленное ведет к недостижению их юридического интереса - к неполучению недвижимости в собственность или получению ее, но с отступлениями от условий договора (меньшая площадь, ненадлежащее качество).

Законодатель устанавливает для дольщиков-потребителей не только дополнительные неустойки, но и штраф за нарушение требований потребителя в добровольном порядке, возможность требовать компенсации морального вреда.

До сих пор нет каких-то четких ориентиров, позволяющих определить размер убытков в той мере, в которой это необходимо для справедливой защиты прав дольщиков, чьи права нарушены. Однако в законодательстве об участии в долевом строительстве содержится немало норм, позволяющих дольщикам не потерять денежные средства при заключении договоров.

Застройщик обязан в полном объеме возместить участнику долевого строительства все убытки, возникшие по причине нарушения им условий договора. Убытки возмещаются сверх неустойки. Важным является то, что размер убытков обязательно должен быть доказан именно участником долевого строительства. Упущенная выгода также подлежит возмещению.

Дольщик, как правило, вкладывает денежные средства при заключении договора или непосредственно при подписании договора, однако предполагается, что объект недвижимости он получит только через определенное время. Этот срок может рассчитываться не месяцами, а годами. Отсюда легко сделать вывод: если договор будет расторгнут через несколько лет и дольщик получит обратно те же самые деньги, что и уплатил при подписании договора, то он окажется в минусе. Причина в очень высоком темпе инфляций, а также росте цен на недвижимость.

Как показывает судебная практика, размер реального ущерба доказать намного проще, чем размер упущенной выгоды. Недоказанность размера приводит к тому, что суды отказывают в удовлетворении данного требования45. Зачастую дольщики передают застройщикам не собственные денежные средства, а ипотечные. В данном случае риски связаны не только с инфляцией, но и с тем, что придется переплатить проценты за пользование ипотечным кредитом. Многие кредитные договоры содержат условие о том, что процентная ставка будет уменьшена тогда, когда заемщик-дольщик произведет регистрацию объекта на себя. Следовательно, по причине промедления в передаче объекта в собственность, участник долевого строительства несет

убытки, связанные с необходимостью выплачивать повышенную процентную ставку по ипотечному кредиту. Разница между обычной процентной ставкой и пониженной при нарушении сроков передачи объектов в собственность взыскивается судами как убытки.

В некоторых случаях суд относит к убыткам и расходы дольщиков- потребителей по плате по договорам коммерческого найма. При этом важно, что суды в большинстве случаев отказывают в возмещении такого рода убытков, если у участника долевого строительства уже имелось помещение в собственности. В таких случаях причинно-следственная связь между убытками, связанными с внесением платежей по договору коммерческого найма и нарушением сроков передачи объекта долевого строительства в собственность, признается отсутствующей.

Решением Октябрьского районного суда города Архангельска от 25 июня 2015 года по делу 2-4739/201546 удовлетворены требования истца в части взыскания убытков. Суд счел требование обоснованным, указав, что имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что у истца отсутствует собственное жилое помещение. Также было установлено, что истец для внесения платы по договору участия в долевом строительстве была вынуждена продать принадлежащее ей жилое помещение.

Участники долевого строительства наиболее часто сталкиваются с такими нарушениями их гражданских прав застройщиками как несвоевременная передача объекта долевого строительства. Существуют меры, которые стимулируют застройщика на своевременное исполнение обязательств по договорам участия в долевом строительстве. В соответствии со статьей 6 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016)47, за несвоевременную передачу объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку в размере одной трехсотой от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Доля дольщиков-потребителей установлена неустойка в двойном размере.

В соответствии с п. 1 ст. 300 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При всем этом заявленная к взысканию неустойка часто уменьшается судами. Как правовое основание для уменьшения размера неустойки суды приводят нормы стати 333 Гражданского кодекса РФ.

Следует обратить внимание на позицию Верховного суда Российской федерации. В пункте 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 17 от 28.06.2012 года «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» содержатся важные разъяснения относительно возможности судов уменьшать неустойку в тех случаях, когда речь идет о взыскании в пользу потребителя. Наиболее значимо то, что Верховный суд Российской Федерации признал недопустимым необоснованное уменьшение размера неустойки, указав, что оно возможно только в исключительных случаях и при обязательном наличии ходатайства со стороны должника об ее уменьшении. Также Верховным судом указано, что в решении суд, рассмотревший дело по существу, обязан указать мотивировку того, в связи с чем размер неустойки, взыскиваемой в пользу потребителя, уменьшен.

В Постановлении отражена позиция Верховного суда Российской федерации, однако указание на его пункт никогда не являлось гарантией того, что неустойка не будет уменьшена. Суд при наличии ходатайства об уменьшении ее размера со стороны застройщика может уменьшить неустойку, приведя в мотивировочной части практически какое угодно основание.

При рассмотрении вопроса о неустойке важно обратить внимание и на Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013 (ред. от 04.03.2015). Верховный суд указал, что неустойка может быть уменьшена в том случае, если суд придет к выводу об ее явном несоответствии последствиям нарушенных обязательств, выразившихся в несвоевременной передаче объекта долевого строительства.

При анализе судебной практики можно прийти к выводу, что заявленная неустойка чаще всего снижается произвольно. При этом суды, как правило, руководствуются бессистемными и неясными мотивами. Верховный суд предлагает нижестоящим судам уменьшать неустойку только в так называемых «исключительных случаях». Суды же под ними понимают самые разные обстоятельства, которые нередко напрямую противоречат действующему законодательству. Рассматривая дела одной и той же категории, а зачастую и основанные на однородных требованиях к одним и тем же ответчикам, судьи применяют разный подход к механизму расчета неустойки, расчету периода ее взыскания.

Суды часто ссылаются на то, что поводом для снижения неустойки послужила явная несоразмерность последствия нарушения обязательств ее размеру, однако практически никогда не разъясняют, в чем именно заключается эта несоразмерность. Фактом является то, что законодатель так и не дал конкретных объяснений и критериев того, в какой ситуации можно говорить о несоразмерности, а также того, до каких пределов может быть снижена неустойка. Все эти вопросы остаются на усмотрение суда. Именно поэтому в практически одинаковых делах можно наблюдать решения коренным образом отличающиеся друг от друга.

К примеру, при вынесении решения по гражданскому делу № 2-2497/2014 от 2 июня 2014 года Вологодский городской суд уменьшил размер взыскиваемой неустойки, исходя из того, что неустойка не является способом извлечения прибыли. Не указывается какой именно «исключительный случай» стал основанием для размера взыскиваемой суммы.

Сделать какое-то более менее верное предположение об исходе того или иного дела, связанного с взысканием неустойки за нарушение сроков передачи объекта долевого строительства, лишь исходя из судебной практики того субъекта Российской Федерации, в котором рассматривается конкретное дело. Практика в субъектах действительно может разниться.

Необходимо также отметить и то, что Гражданский кодекс РФ в редакции существовавшей до вступления в законную силу Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» нормы статьи 333 Гражданского кодекса РФ имеют большое отличие от тех норм данной статьи, которые существовали ранее. В частности, ранее указывалось на то, что при несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств, суд вправе уменьшить ее. В редакции на сегодняшний день дополнительно указывается, что в случае, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, уменьшение ее возможно только по ходатайству должника. Пунктом 2 этой же статьи поясняется, что уменьшение договорной неустойки возможно лишь в том случае, если взыскание неустойки приведет к получению кредитором необоснованной выгоды.

Последнее время наблюдается изменение судебной практики по вопросу взыскания неустойки за нарушение сроков передачи объекта долевого строительство. Суды действительно стали реже уменьшать ее. Логичным предположением является то, что подобное происходит именно по причине появления новой редакции статьи 333 ГК РФ.

Октябрьский районный суд города Архангельска решением от 27 июля 2015 года по гражданскому делу 2-6168/201554 удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в полном объеме, указав на то, что в силу ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Также Суд пояснил, что по смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда, наличие оснований для снижения неустойки с учетом критериев соразмерности определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Принимая во внимания вышеизложенные обстоятельства дела, срок неисполнения обязательства, Суд не нашел оснований для уменьшения размера неустойки.

При рассмотрении спора в арбитражных судах в значительной мере необходимо опираться на нормы Постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 года №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» (далее - Постановление 81). Данное постановление имеет большое значение. Так как пресекает возможность вольной трактовки арбитражными судами критериев несоразмерности. В пункте 2 указанного постановления говорится, что уменьшение возможно только по ходатайству должника. Верховный суд Российской Федерации указывает на то, что ненадлежащее исполнение или неисполнение должником своих обязательств приводит к неправомерному пользованию им чужими денежными средствами. Делая выводы, Верховный суд Российской Федерации указывает на то, что размер неустойки не может быть меньше той суммы, которая была бы начислена на сумму задолженности, исходя из ставки рефинансирования.

Предусматривается возможность дольщика расторжения договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке в определенных случаях. К таким случаям относят:

- нарушение срока передачи объекта долевого строительства на два месяца;

- передача объекта долевого строительства с нарушением существенных требований к качеству;

- нарушение застройщиком обязательств, возникших по причине передачи объекта долевого строительства ненадлежащего качества;

- в случаях связанных с прекращением поручительства, предусмотренных п.3 ст.15.1 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016);

- в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Также договор участия в долевом строительстве может быть расторгнут по требованию участника через суд. Само по себе расторжение договора в одностороннем порядке нельзя назвать гражданско-правовой ответственностью, однако она влечет для застройщика определенные негативные последствия. При расторжении договора по основаниям, предусмотренным п.п. 1 и 1.1 ст. 9 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. 01.05.2019)57, застройщик выплачивает сверх денежных средств, уплаченных по договору участия в долевом строительстве, проценты за пользование этими денежными средствами в размере одной трехсотой от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Дольщику-потребителю данные проценты выплачиваются в двойном размере. Начало начисления процентов - внесение их участником в денежных средств либо их части счет цены договора, окончание - день возврата данных денежных средств.

Вологодский городской суд в апелляционном определении от 17 февраля 2016 года по гражданскому делу № 33-963/201658 указал на то, что суд первой инстанции, установив факт нарушения ответчиком сроков передачи объекта долевого строительства, пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для взыскания неустойки и штрафа, так как возникшим правоотношениям должны быть применены нормы законодательства о защите прав потребителей.

В случае если объект построен, но его качество не соответствует условиям договора, участник долевого строительства может отказаться от его приемки, выдвинув требование об устранении недостатков, соразмерного уменьшения стоимости или иных требований предусмотренных законодательством. При этом неустойка за нарушение сроков будет начисляться, если само по себе требование дольщика является обоснованным.

Вопрос по поводу явных недостатков должен быть решен при приемке. Дольщик, подписавший акт приемки-передачи соглашается принять ее в том состоянии, в котором она находится. При этом на переданный объект устанавливается гарантийный срок. Он не может быть менее пяти лет.

Исходя из смысла действующего законодательства, участник долевого строительства, обнаруживший в переданном ему объекте скрытые недостатки в течение гарантийного срока имеет право предъявить застройщику следующие требования:

- соразмерно уменьшить цену договора;

- возместить свои расходы на устранение недостатков;

- безвозмездно устранить недостатки в разумный срок.

При выявлении существенных недостатков, как и при отказе застройщика от исполнения своих обязательств в связи с их обнаружением, участник долевого строительства может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. Следует отметить, что под существенными понимаются такие недостатки, которые не могут быть устранены, не могут быть устранены без несоразмерных денежных или временных затрат, проявляются неоднократно и так далее.

Застройщик будет освобожден от обязательств только в том случае, если докажет что недостатки возникли по обстоятельствам, которые имели место быть после передачи объекта дольщику или по причинам, возникшим после этого момента.

В определении Саратовский областной суд в апелляционном определении от 03 февраля 2015 года по делу № 33-67/201559, указал, что Суд первой инстанции нашел требования Истца о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок законными и обоснованными, установив, что указанные недостатки нежилого помещения возникли по вине Ответчика.

Дольщик-потребитель в случае неисполнения застройщиком обязательств, связанных с недостатками в переданном объекте, может использовать нормы третьей главы Федерального закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (ред. от 13.07.2015). В качестве примера можно привести то, что при нарушении сроков безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, а также иных требований дольщика-потребителя застройщик должен уплатить неустойку.

С.Р. Лебедева считает, что существующий закон не способен в полной мере защитить интересы участника долевого строительства от проблем, которые могут возникнуть в результате действий застройщика. На сегодняшний день не существует полной гарантии того, что объект будет достроен в срок и не будет содержать недостатки. Нет даже абсолютной гарантии того, что он вообще будет достроен.

Ответственность несет не только застройщик перед дольщиками, но и наоборот. Конечно же, застройщик организует деятельность по строительству в первую очередь именно по той причине, что желает получить определенное вознаграждение за свою деятельность. Следовательно, законодатель обязан был предусмотреть его право требовать плату по заключенным договорам, также неустойку за неисполнение обязательств по ее внесению в срок.

Цена договора определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат, связанных со строительством, а также денежных средств, являющихся оплатой услуг застройщика. По условиям договора оплата может производиться единовременным платежом или по частям. Застройщик может требовать с участника долевого строительства в случае невнесения платежа в установленный срок неустойку в размере одной трехсотой одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства. Неустойка рассчитывается от суммы просроченного платежа.

Основания для расторжения договора участия в долевом строительстве застройщиком в одностороннем порядке следующие:

- просрочка единовременного платежа более чем на два месяца, в случае, когда плата по договору вносится одним платежом;

- систематическое нарушение участником сроков внесения платежей, в случае, когда договором предусмотрена оплата по частям.

При этом на застройщика возлагается обязанность предупреждать участника долевого строительства о необходимости своевременного внесения денежных средств. Расторжение договора застройщиком возможно только после направления дольщику уведомления. В случае если застройщик расторгает договор в одностороннем порядке, он обязан в течение десяти дней после его расторжения вернуть дольщику все уплаченные денежные средства.

Нередко встречаются ситуации, когда дольщик намеренно уклоняется от приемки объекта долевого строительства, желая получить неустойку. В таком случае застройщик должен составить односторонний акт приемки-передачи.

Если оснований для отказа в приемке не было, дольщик не сможет получить неустойку в судебном порядке.

Из вышеуказанного следует, что действующее законодательство охраняет права и законные интересы, как участников долевого строительства, так и застройщиков. При этом акцент делается именно на охране участников долевого строительства, являющихся потребителями. Судебная практика по делам, основанным на нарушении прав участников долевого строительства обширна, однако она не является единообразной и постоянно меняется.



2.2 Риски, связанные с участием в долевом строительстве

В сфере долевого строительства на сегодняшний день существует большой денежный оборот. Конечно же, это привлекает не только добросовестных, но и недобросовестных застройщиков. Часто застройщики направляют денежные средства, предназначенные для финансирования одних объектов на финансирование других. В некоторых случаях застройщик в целях последующей продажи объекта по рыночной цене делает все возможное, чтобы дольщик самостоятельно расторг договор с ним.

Законодатель принимает меры для защиты прав дольщиков, однако нарушение прав дольщиков встречается достаточно часто. Неурегулированных законом вопросов до сих пор много. Недобросовестные застройщики используют пробелы законодательства для достижения личных целей. В результате многие граждане и организации прямо или косвенно теряют свои средства.

Как считает Я.В. Хромей, вопрос участия в долевом строительстве требует надежного законодательного обеспечения. Построения мошеннических схем и обмана поможет избежать только налаженная схема регулирования.

Обман дольщиков возможен как на стадии заключения договора, так и на завершающей стадии. Суть долевого строительства заключается в том, что застройщик привлекает денежные средства для строительства объекта капитального строительства. Незаконных схем привлечения денежных средств дольщиков существует много. Вексельная схема является одной из наиболее распространенных.

По сути дела кто-либо дает застройщику денежные средства в долг. При этом застройщик обязуется не возвратить денежные средства, а предоставить кредитору построенный им объект, то есть предполагается погашение векселя именно путем передачи объекта недвижимости, стоимость которого равна полученной денежной сумме. Не стоит забывать, что в соответствии с действующим законодательством по векселю можно требовать только денежные средства. Исходя из этого, можно сделать вывод, что гарантий получения именно объекта недвижимости нет и быть не может. К тому же могут возникнуть серьезные проблемы в случае банкротства застройщика. Вексель имеет срок погашения. По его истечению получить что-то будет также проблематично. Нередко векселя выпускают юридические лица, которые не имеют статус застройщика.

Как отмечает П.Н. Кострикин, будучи правильно выстроенной схема привлечения денежных средств посредствам выдачи векселей может вполне соответствовать действующему законодательству, однако она все равно будет считаться «серой», так как предоставляет застройщику слишком большие возможности для обхода действующего законодательства об участии в долевом строительстве.

Рассмотрим еще одну схему обмана дольщиков. Суть в том, что застройщик предлагает заключить не договор, а именно предварительный договор участия в долевом строительстве. Противоречий закону здесь нет, но возможность обмана велика.

Не стоит забывать, что заключение договора долевого строительства возможно только тогда, когда застройщиком получено разрешение на строительство, размещения и опубликования проектной документации и выполнения иных обязательных действий, предусмотренных законодательством. Проектная документация является важным документом, содержащим всю необходимую информацию о застройщике, а также о проекте строительства. Застройщик осуществляет публикацию в газете или на официальном сайте в сети Интернет. Первый договор может быть заключен только спустя 14 дней с момента публикации. Также проектная документация

должна быть направлена в государственный орган, который в будущем буден осуществлять регистрацию договоров.

Чтобы все это выполнить необходимо время. Практически невозможно определить точную дату, когда можно будет заключить рассматриваемый договор на законных условиях. В связи с этим в условия предварительного договора застройщики, как правило, вносят не точную дату заключения основного договора, а указывают, что он должен быть заключен в течение определенного периода после наступления конкретного события. Такое определение срока заключения основного договора противоречит нормам статьи 190 Гражданского кодекса РФ. В данной статье указывается, что срок может быть определен событием, которое обязательно должно наступить. Указанные выше сроки к таким не относятся.

В итоге, срок предварительного договора будет считаться неустановленным, а в случае если срок такого договора не установлен, то он считается равным одному году. Срок истек - договор расторгнут, то есть застройщик безвозмездно пользовался чужими денежными средствами длительный период и не обязан платить за это проценты, так как они находились у него в соответствии с условиями договора. Без опасений можно заключать только такой предварительный договор участия в долевом строительстве, который предусматривает внесение денежных средств при заключении основного договора.

Еще одна схема обмана - передача объекта с явными нарушениями. Участник долевого строительства хочет получить объект недвижимости как можно скорее. Застройщики пользуются этим. Нередко участникам долевого строительства сообщается, что для оформления объекта долевого строительства в собственность необходимо делать технический паспорт, а для скорейшего завершения всех процедур нужно подписать акт приемки-передачи. Участники долевого строительства, желая получить поскорее результат, подписывают акт без замечаний. В этом акте может даже содержаться информация о том, что объект передан в чистовой отделке, хотя на самом деле это не так. Участник подписывает акт, полагая, что застройщик в дальнейшем сделает все так, как это было определено условиями договора, но подобного не происходит. Застройщик просто получает акт и прекращает какие-либо контакты с участником долевого строительства. Последний же уже не может ничего от него требовать, так как принял объект без замечаний.

Проблема установления надлежащего уровня гарантий прав участников долевого строительства, а также обеспечения обязательств застройщика в настоящее время стоит строго.

Залог является одним из способа обеспечения обязательств застройщика. Залоговые отношения между участниками долевого строительства и застройщиком, прежде всего, регулируются нормами главы 23 Гражданского кодекса РФ, а также Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) (ред. от 05.10.2015).

Указанный залог именуется в цивилистике законным залогом. Это обусловлено тем, что залоговые отношения возникают не в силу договорных отношений, а в силу императивных норм.

В силу нормы ст.13 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 01.05.2016), каждый участник долевого строительства становится залогодержателем прав застройщика на земельный участок, а также создаваемый на него объект недвижимости в момент регистрации договора участия в долевом строительстве. Застройщик в этот момент становится залогодателем.

Имеет место быть конструкция залога с множественностью лиц в обязательстве, которая предполагает активное обязательство, в котором каждый участник долевого строительства имеет полное право рассчитывать на удовлетворение за счет стоимости предмета залога своих требований.

О.А. Кузьмина указывает на то, что между залогодателем и каждым отдельным участником долевого строительства не возникает отдельных самостоятельных залоговых правоотношений, так как все вместе участники являются фигурой одного залогодержателя. В подтверждение данного утверждения можно указать на то, что право на обращение взыскания на предмет залога у залогодержателей в рассматриваемой ситуации всегда возникает одновременно.

Как уже говорилось, с момента регистрации договора долевого строительства возникает право залога на земельный участок, на котором будет осуществляться возведение объекта долевого строительства. В связи с этим возникает спор, основанный на вопросе, имеет ли право застройщик без разрешения собственника предать в залог право аренды на арендуемый участок.

В силу норм п.1.1. ст.62 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) (ред. от 05.10.2015) залог арендных прав на земельный участок возможен только в том случае, если собственник этого земельного участка даст отдельное разрешение.

Вообще же в случаях с долевым строительством необходимо мыслить шире. Собственник земельного участка, передавая его в аренду застройщику, не может не предполагать, что в дальнейшем арендные права станут предметом залога. Следовательно, согласие собственника здесь предполагается. Если исходить из обратного и придерживаться мнения, что необходимо получать отдельное разрешения собственника, то деятельность по строительству во многих случаях станет невозможной, так как собственники земельных участков, преследуя свои интересы, станут уклоняться от дачи согласия.

В случае установления предусмотренных законодательством оснований для обращения взыскания на предмет залога на застройщика возлагается обязанность зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства.

Объект долевого строительства находятся в залоге у участника долевого строительства с момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию и сохраняется до момента передачи его в собственность участника. Речь уже идет не об общем залоге, а об индивидуальном. Предмет залога - помещение, которое должно быть передано по конкретному договору. При этом законодатель не определяет момент, когда именно прекращается залог на земельный участок.

По мнению Е.А. Яблочкиной, с момента получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию, участник долевого строительства имеет право залога на объект долевого строительства, который включает в себя также общее имущество с входящим в его состав земельным участком. По сути, возникает коллизия, так как земельный участок уже дважды находится в залоге.

В застройщик имеет право без согласия участников долевого строительства закладывать предмет залога банку, для целей обеспечения возврата кредита, который получен на строительство объекта. В случае обращения на предмет взыскания банк-залогодержатель вправе наравне с участниками долевого строительства получить удовлетворение своих требований из предмета залога. Для участников долевого строительства это невыгодно, так как размер удовлетворения их требований снизится за счет удовлетворения требований банка. Имеет место быть ущемление гарантий прав участников долевого строительства.

Срок, когда становится возможным обращение взыскания на заложенное имущество, определен ч.1 ст.14 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. 01.05.2016). Он не может наступить ранее шести месяцев с момента, когда объект долевого строительства должен был быть передан или с момента приостановки или прекращения строительства при обстоятельствах, которые свидетельствуют о том, что передача не будет осуществлена в установленный срок.

И.А. Дубровская отмечает, что на практике стоимости залога, как правило, не хватает даже для того, возвратить дольщикам средства, уплаченные ими при заключении договора участия в долевом строительстве, не говоря уже о возможности хотя бы частичного возмещения убытков.

Нарушение сроков передачи объекта всегда приводит к тем или иным убыткам. У участников появляется право требовать неустойку. Законодатель разумно определил срок, ранее которого нельзя обратить взыскание на предмет залога, так как у застройщика должен быть шанс реабилитироваться.

Стоит учесть и то, что не все участники долевого строительства заинтересованы в расторжении договора - для многих единственной выгодой является именно получение объекта недвижимости в собственность. Важной проблемой долевого строительства является соблюдения интересов тех, кто хочет получить деньги и тех, кто хочет получить объект недвижимости. Учесть интересы всех и сразу невозможно. Если участником долевого строительства при обращении взыскания на предмет залога не заявлены денежные требования, причитающаяся ему сумма зачисляется на депозит нотариуса. Можно сделать вывод, что законодатель пренебрег интересами участников, желавших получить объект в собственность.

По сути, выполнение главной обязанности застройщика, выражающейся в передаче объекта долевого строительства в собственность, никаким залогом не обеспечивается. Имеет место быть только обеспечение залогом денежных требований.

Залог является обязательным способом обеспечения обязательств. Застройщик самостоятельно определяет один из дополнительных способов обеспечения своих обязательств. Предлагаемые законодателем варианты:

- поручительство банка;

- страхование гражданской ответственности застройщика за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства по договору.

Следует обратить внимание на то, что банк-поручитель должен соответствовать достаточно высоким требованиям. Это говорит о высоком уровне надежности такого поручителя. Банк несет субсидиарную ответственность по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства. Из этого следует, что банк должен помочь застройщику вернуть денежные средства, полученные последним по договорам участия в долевом строительстве, но не несет ответственности в случае предъявления участниками долевого строительства застройщику требований о выплате неустойки, возмещении убытков и так далее.

Поручительство банка устанавливается на срок, который доложен превышать срок передачи объекта долевого строительства не менее чем на 2 года.

Законом не предусмотрено прекращение поручительства даже в том случае, если изменились обязательства по договорам участия в долевом строительстве. Возникшие в связи с этим неблагоприятные последствия для банка также не являются основанием для его прекращения.

Но существуют и отрицательные характеристики банковского поручительства. К сожалению, лишь некоторые банки изъявляют желание быть поручителями по обязательствам застройщиков. Причина в слишком высоких финансовых рынках. Случаи банкротства застройщиков не редкость. Если банк и дает поручительство, то определяет немаленькую цену. Конечно же, денежные средства, потраченные на поручительство, застройщик возвращает за счет дольщиков.

Еще одним минусом является то, что банки не стремятся исполнять свои обязательства по договору поручительства. То есть если денежные средства и выплачиваются участникам долевого строительства, то только через суд. Банк также обеспечивает только лишь обеспечение застройщиком денежных обязательств перед участниками долевого строительства. Обеспечение исполнения главного обязательства застройщика (передача объекта недвижимости в собственность) здесь также не предусмотрено.

Депутатом государственной думы А.Г. Аксаковым внесено в разработанном им законопроекте №378291-6 от 6 ноября 2013 года предложение, согласно которому поручительство банка заменяется институтом банковской гарантии. Плюс банковской гарантии в том, что гаранту ее очень сложно оспорить.

Данный способ обеспечения обязательств застройщика может быть действительно эффективным75.

С 1 января 2014 года обеспечение исполнения обязательств застройщиком может быть осуществлено за счет обязательного страхования ответственности. То есть застройщик должен принять участие в обществе взаимного страхования (далее - ОВС) гражданской ответственности. Вариантом является заключение соответствующего договора со страховой компанией. Указанная страховая компания должна соответствовать требованиям, указанным в ст15.2 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. 01.05.2016).

Образование ОВС происходит в порядке, установленном Федерального закона от 29.11.2007 N 286-ФЗ «О взаимном страховании» (ред. от 13.07.2015). Учредителями могут быть только застройщики, количество которых превышает тридцать. Они должны соответствовать требованиям, которые установлены в указанном законе. На сегодняшний день существует только одна такая некоммерческая организация «Общество взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков». Минусы в том, что добросовестные застройщики не имеют интереса отвечать за действия их недобросовестных партнеров.

Из этого следует, что заключение договора страхования гражданской ответственности со страховой компанией для застройщика является более предпочтительным вариантом, чем участие в ОВС. Страховая компания должна соответствовать определенным требованиям: существование на рынке более пяти лет, наличие не менее четырехсот миллионов собственных денежных средств и так далее.

Здесь тоже есть минусы. Основной заключается в том, что страховые компании, как и банки, не желают связываться с застройщиками. Причины этого нежелания связаны чаще всего с тем, что у страховщика нет никакой возможности хоть как-то контролировать деятельность страхователя, неопределенность финансовых рисков и невозможность предугадать их и так далее. Страховщики, соглашаясь сотрудничать с застройщиками, устанавливают для них высокие тарифы. Результат негативно сказывается как на участниках долевого строительства, так и на самом строительстве в целом.

Участие в долевом строительстве на сегодняшний день не является абсолютно безопасным. Недобросовестные застройщики часто используют данный институт для достижения собственных целей, привлекая денежные средства граждан и организаций, но, не ставя для себя конечной целью реальную передачу объектов недвижимости им в собственность. Нарушение требований законодательства имеет место быть как при заключении договоров, так и при непосредственной передаче объектов. Предусмотренные законодательством меры в основном позволяют обезопасить участников долевого строительства в ситуациях, когда строительство не завершено и продолжение его является невозможным, однако надежной защиты от ненадлежащего исполнения застройщиком условий договора не существует.



Заключение

Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы.

Проблема нехватки доступного и комфортного жилья, а также иной недвижимости возникла не несколько лет назад, а еще в дореволюционном периоде.

По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок собственными силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) либо объект недвижимости и после получения необходимого разрешения на ввод в эксплуатацию построенных объектов передать соответствующий объект участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить определенную договором цену и принять объект при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома либо иного объекта недвижимости.

К существенным условиям договора участия в долевом строительстве законодатель относит срок передачи объекта, цену договора, порядок уплаты цены договора, срок уплаты цены договора, способы обеспечения обязательств застройщика, гарантийный срок.

В случае отсутствия хотя бы одного из перечисленных условий, договор участия в долевом строительстве является незаключенным. Договор участия в долевом строительстве возмездный, консенсуальный, срочный, двухсторонний. Данное утверждение является спорным, так как у некоторых авторов существуют иные точки зрения на этот счет.

Договор участия в долевом строительстве имеет собственные признаки. Они позволяют определить его место в системе гражданско-правовых договоров. Он обладает признаками и договора строительного подряда, и договора об оказании услуг, и договора купли-продажи. При этом его нельзя отнести ни к одному из перечисленных. Определенное сходство с договором строительного подряда заключается в том, что в результате должен быть передан готовый объект. Однако по договору участия в долевом строительстве участник долевого строительства не может никак влиять на строительную деятельность застройщика, который сам целиком и полностью контролирует ход строительства. Главное отличие от договора об оказании услуг заключается в том, что в итоге должен возникнуть конкретный результат. Схожесть с договором купли-продажи в том, что объект передается в собственность, а различие связано с тем, что при заключении договора участия в долевом строительстве объекта еще не существует. Следовательно, договор участия в долевом строительстве - самостоятельный гражданско-правовой договор.

Деятельность, связанная с привлечением денежных средств граждан и организаций для целей строительства объектов недвижимости получила законодательное закрепление только после принятия Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. 13.07.2015). Также правовое регулирования осуществляется посредствам норм Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (ред. от 13.07.2015), Федерального закона от 29.11.2007 N 286-ФЗ «О взаимном страховании» (ред. от 13.07.2015) и иных нормативно-правовых актов.

Законодательством предусмотрена ответственность за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве как для застройщика, так и для участника долевого строительства. В случае нарушения сроков передачи объекта участник долевого строительства имеет право требовать неустойку. При существенном нарушении сроков возможен односторонний отказ. Право на односторонний отказ возникает и в иных случаях. При передаче объекта ненадлежащего качества участник долевого строительства может требовать их безвозмездного устранения или выдвигать иные предусмотренные требования. Застройщик при нарушении обязанностей участника долевого строительства по уплате цены договора может требовать выплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, а в некоторых случаях и расторжения договора. Существуют и иные способы защиты законных прав и интересов сторон договора участия в долевом строительстве.

Участие в долевом строительстве сегодня намного безопасней, чем было раньше, однако случаи обмана участников долевого строительства встречаются до сих пор. Участник долевого строительства может быть обманут как при заключении договора, так и на его завершающей стадии. Недобросовестные застройщики используют для достижения своих целей вексельные схемы, предварительные договоры участия в долевом строительстве. В некоторых случаях они действуют, вынуждая участника долевого строительства отказаться о договора, либо передают некачественный объект, обманом заставляют подписать передаточный акт с отметкой об отсутствии претензий по качеству. Проблемы участия в долевом строительстве связаны и с обеспечением обязательств застройщиков. Земельный участок с момента регистрации договора находится в залоге у участников долевого строительства. Также важным способом обеспечения обязательств должно быть страхование гражданской ответственности застройщика либо же поручительство банка. Обеспечение обязательств застройщика необходимо рассматривать как важный способ установления гарантий для участников долевого строительства, позволяющий им не лишиться денежных средств.

Ценность работы заключается в том, что во время проведения исследования выявлены основные проблемы договора участия в долевом строительстве. Наиболее важной является проблема положения участников долевого строительства в случае неспособности застройщика исполнить свои обязательства по передаче объекта долевого строительства. В соответствии с действующим законодательством стоимость уплаченных по договору денежных средств возвращается участникам долевого строительства благодаря существующим способам обеспечения обязательств застройщика, однако данные способы обеспечения обязательств не рассчитаны на возмещение убытков, понесенных участниками долевого строительства. Данная проблема может быть решена посредствам внесения в действующее законодательство изменений, направленных на усовершенствование способов обеспечения обязательств застройщиков.



Список использованных источников

Нормативные правовые акты и официальные документы:

1. Конституция Российской Федерации (в ред. от 21.04.2014) - Москва: Омега-Л, 2016. - с. 39.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации: фед. закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) - Москва: Эксмо, 2016. - 912 с.

3. Уголовный кодекс Российской Федерации: фед.закон от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 01.05.2016) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996 - 13 июня.- Ст. 2954.

4. Земельный кодекс Российской Федерации: фед.закон от 25.10.2001 № 136-ФЗ (ред. от 01.05.2016) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2001 - 25 октября.- Ст. 4147.

5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях фед. закон от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 30.03.2016) - Москва: Омега-Л, 2016. - 480 с.

6. Жилищный кодекс Российской Федерации: фед. закон от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 31.01.2016). - Новороссийск: Норматика, 2016.- 159 с.

7. О защите прав потребителей: фед. закон от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 13.07.2015) - Москва: Эксмо, 2016. - 48 с.

8. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» фед. закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ (в ред. от 13.07.2015) - Москва: Проспект, 2016. - 80 с.

9. Об ипотеке (залоге недвижимости): фед. закон от 16.07.1998 N 102- ФЗ (ред. от 05.10.2015) - Москва: Омега-Л, 2016. - 56 с.

10. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: фед. закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 01.05.2016) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2005 - 31 декабря. - Ст. 40.

11. О взаимном страховании: фед. закон от 29.11.2007 N 286-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2007. - 3 декабря. - Ст. 6047.

12. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: фед. закон от 08.03.2015 N 42- ФЗ // КонсультантПлюс: справ.-правовая система / Компания «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.03.2016 г.).

13. О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства [Электронный ресурс]: постановление Правительства РФ от 27.10.2005 N 645 (ред. от 16.01.2007) // КонсультантПлюс: справ.- правовая система / Компания «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.03.2016 г.).

Учебники, монографии, статьи, диссертации:

14. Анохин, В. Гражданско-правовая и административно-правовая ответственность - основа гарантий исполнения договора участия в долевом строительстве жилья/ В. Анохин, Ю. Соколова// Хозяйство и право. - 2013. - № 7 (438). - С. 101-107.

15. Багамаева, А.М. Соотношение договора участия в долевом строительстве с иными видам гражданско-правовых договоров/ А.М. Багамаева // Вестник Дагестанского государственного университета. - 2011. - № 2. - С. 180-184.

16. Баяндурян, Г.Л. Взаимодействие рыночных и государственных регуляторов на рынке доступного жилья / Г.Л. Баяндурян, В.В. Багметов // Экономика и управление: проблемы, тенденции, перспективы развития - 2015. - С. 75-79.

17. Баяндурян, Г.Л. Взаимодействие рыночных и государственных регуляторов на рынке доступного жилья / Г.Л. Баяндурян, В.В. Багметов // Экономика и управление: проблемы, тенденции, перспективы развития - 2015. - С. 75-79.

18. Беляева, Н.А. Совершенствование способов обеспечения исполнения обязательства по договору долевого участия в строительстве/ Н.А. Беляева// В сборнике: Современные подходы к трансформации концепций государственного регулирования и управления в социально-экономических системах материалы 2-й Международной научно-практической конференции, в 2-х томах. /Отв. редактор А.А. Горохов. - Курск. - 2013. - С. 75-78.