Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Понятие, правовая природа договора участия в долевом строительстве жилых помещений

1.1 Понятие договора участия в долевом строительстве жилых помещений. Соотношение договора с другими (смежными) гражданско-правовыми договорами

Долевое строительство - это абсолютно новый хозяйственный институт, и несмотря на то, что в СМИ еще часто появляется негативная информация по данному вопросу, действующая сегодня схема все же является реальной альтернативой при покупке жилья. Если знать о возможных подводных камнях, с которыми могут столкнуться стороны договорных обязательств на различных этапах строительства, многих проблем можно просто избежать.

Новая экономическая политика, проводимая нашим государством последние 20 лет, принесла с собой и новые экономические возможности для различных хозяйствующих субъектов. Для чего было кардинально изменено действующее гражданское законодательство и принят целый блок новых законодательных актов. Среди этих возможностей появилась и возможность долевого строительства объектов жилой и нежилой недвижимости.

Долевое строительство является абсолютно новым хозяйственным институтом, поскольку ранее не обсуждалась даже возможность его наличия, так как право собственности на недвижимость было законодательно закреплено за государством.

Уже в самом словосочетании «долевое строительство» заложен принцип участия сторон в процессе строительства на определенных условиях. Что, безусловно, в свою очередь, следует из трактовки слова, так как слово «доля» согласно Толковому словарю В. Даля означает «часть, дробь».

Институт долевого строительства возник в России в начале 90-х гг. XX в. при переходе страны к рыночным отношениям, рыночной экономике.

Долевое участие в строительстве стало одной из распространенных форм приобретения недвижимости на «первичном» рынке жилья.

Экономическая сущность долевого участия схожа с куплей-продажей и подрядом, за исключением договора подряда на переработку (обработку) вещи. В обоих случаях одна сторона передает другой деньги с целью получения вещи (применительно к долевому строительству - жилого или нежилого помещения) в собственность.

Закон о долевом строительстве (далее - Закон) был принят 30 декабря 2004 г. и вступил в силу 1 апреля 2005 г.

Данный Закон закрепил легальное определение договора участия в долевом строительстве (ч. 1 ст. 4 Закона). Однако существование легального определения исследуемого договора не снимает вопрос о его признаках и его природе. Согласно определению, данному в Законе, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ч. 1 ст. 4 Закона).

На наш взгляд вышеизложенное говорит о самостоятельной гражданско-правовой природе договора участия в долевом строительстве жилых помещений.

По мнению О.Г. Ершова договор участия в долевом строительстве жилых помещений содержит ряд признаков, позволяющий выделить его в отдельный гражданско-правовой договор.

Первый признак этого договора состоит в особом субъектном составе. Если участником долевого строительства может выступать любой субъект гражданского права, обладающий право- и дееспособностью, то застройщиком может быть лишь юридическое лицо, у которого имеется в собственности или на праве аренды (на праве субаренды) предоставленный для строительства земельный участок (п. 1 ст. 2 Закона), право собственности на который или договор аренды которого прошли государственную регистрацию (ч. 1 ст. 3 Закона). Он также должен получить разрешение на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта долевого строительства и опубликовать (разместить) проектную декларацию (ч. 1 ст. 3 Закона). Кроме того, застройщик осуществляет строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости за счет денежных средств участников долевого строительства (п. 1 ст. 2 Закона).

Второй признак договора долевого участия заключается в особенностях предмета данного договора. Если обязательство участника долевого строительства состоит лишь в уплате обусловленной договором цены и принятии готового объекта долевого строительства, то обязательство застройщика характеризуется более сложными элементами. Это строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которое осуществляется застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц на принадлежащем ему участке, в установленный договором срок, на денежные средства участников долевого строительства, и передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом объектами долевого строительства являются жилые или нежилые помещения, а также общее имущество, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 16 Закона).

По мнению А. Абрамцева, третий признак - стороны договора преследуют разные цели. Для застройщика цель привлечения денежных средств участников долевого строительства состоит в получении прибыли, образующейся за счет разницы между денежными средствами, полученными от участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и себестоимостью объекта долевого строительства, посредством строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а для участника долевого строительства цель договора, как правило, - в получении объекта долевого строительства в собственность.

Четвертый признак заключается в том, что данному договору присущи определенные публичные элементы, призванные защитить интересы слабой стороны (потребителя). Так, содержание договора участия в долевом строительстве в значительной мере определяется императивными нормами (ст. 4 - 7 и др. Закона), которые не могут по воле сторон изменяться, а исполнение обязательств застройщика обеспечивается либо залогом предоставленного для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или права аренды, субаренды земельного участка и строящегося на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ст. ст. 12.1 - 15 Закона) либо поручительством банка (ст. ст. 12.1, 15.1 Закона). При этом в случае заключения гражданином договора долевого участия с потребительской целью к отношениям сторон применяется законодательство о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом о долевом строительстве (ч. 9 ст. 4 Закона).

Пятый признак договора участия в долевом строительстве заключается в требовании государственной регистрации договора и (или) уступки прав требования по договору (п. 3 ст. 4, ст. 17 Закона, ст. 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о регистрации прав на недвижимость). Данный признак договора долевого участия отличает его от договора подряда, в отношении которого не установлено требований о его государственной регистрации.

Таким образом, вышеуказанные признаки позволяют рассматривать договор участия в долевом строительстве как самостоятельный вид гражданско-правового договора.

В юридической литературе предлагается рассматривать договор долевого участия как куплю-продажу, строительный подряд, простое товарищество (совместную деятельность), инвестиционный договор, смешанный договор.

Ряд ученых рассматривает договор участия в долевом строительстве как разновидность договора купли-продажи.

Так, А.Е. Казанцева считает, что анализ отношений между застройщиком и дольщиком позволяет сделать вывод о схожести договора долевого участия с договором купли-продажи.

В качестве общих между ними черт она выделяет следующие признаки: 1) оба договора возмездные, и их эквивалентом выступают деньги; 2) оба договора консенсуальные и считаются заключенными с момента достижения соглашения по всем существенным условиям; 3) предметом договора выступает недвижимость, только в первом случае уже имеющаяся, а во втором - та, что будет построена (товар, которого еще нет, но появится на момент его передачи покупателю) (п. 2 ст. 455 ГК РФ); 4) при продаже недвижимости особое внимание уделяется определению предмета: должны быть указаны такие его данные, которые позволяют определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче (объект по договору долевого строительства определяется в соответствии с проектной документацией, что означает указание в договоре номера подлежащего строительству многоквартирного дома на конкретном земельном участке; материала, из которого он будет возводиться (кирпич, панели, монолит и др.); этажности дома; данные квартиры (количество комнат, их размеры, подсобные помещения и их размеры, наличие балконов, лоджий, полезная и общая ее площадь и др.); 5) по договорам купли-продажи недвижимости и долевого участия существенным условием признается цена; 6) договоры купли-продажи жилого помещения и долевого строительства подлежат государственной регистрации; 7) право собственности на недвижимый объект подлежит государственной регистрации; 8) передача объекта недвижимости оформляется актом приема-передачи или иным документом; 9) право покупателя и право дольщика могут быть уступлены.

Следовательно, договор купли-продажи и договор участия в долевом строительстве имеют различную правовую природу, не позволяющую их отождествлять.

Большинство ученых признают договор участия в долевом строительстве договором подряда (договором строительного подряда).

Так, данную точку зрения поддерживает О.Л. Капица, которая отмечает: «Договоры с участием граждан в строительстве жилья на стороне потребителя (в целях удовлетворения своих или семейных бытовых нужд) - это договоры бытового подряда со всеми применимыми к ним правилами в отношении граждан-потребителей. Договоры с участием юридических лиц, вкладывающих свои средства в строительство жилья в предпринимательских целях или для удовлетворения нужд своих сотрудников, - это договоры строительного подряда, регламентированные российским общегражданским и инвестиционным законодательством».

Представляется, что общим для договора участия в долевом строительстве и договора подряда является лишь то, что оба они регулируют строительство (создание) объектов недвижимости. Однако правоотношения, возникающие между сторонами при строительстве объектов недвижимости, имеют различную правовую природу, не позволяющую отождествлять вышеназванные договоры.

Во-первых, для договора строительного подряда характерно то, что на заказчика возлагается обязанность своевременно предоставить подрядчику для строительства земельный участок (п. 1 ст. 747 ГК РФ). Кроме того, ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ предусмотрена обязанность застройщика или заказчика подготовить земельный участок для строительства, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Для получения же разрешения на строительство застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешения на строительство орган заявление с приложением документов, указанных в ч. 9 ст. 51 ГрК РФ, в том числе с приложением правоустанавливающих документов на земельный участок.

Таким образом, из приведенных законоположений следует, что до начала производства работ подрядчиком заказчик обязан приобрести право (собственности, аренды и др.) на застраиваемый земельный участок, после чего подрядчик сможет приступить к исполнению договора. Следует согласиться с теми авторами, которые считают, что это требование носит императивный характер и не предполагает возможности возложить данную обязанность на другую сторону.

Таким образом, следует прийти к выводу, что рассмотренные договоры (строительного подряда и участия в долевом строительстве) имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда.

До недавнего времени судебно-арбитражная практика также рассматривала договоры о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (простого товарищества), что в известной мере было обусловлено позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в информационном письме от 25.07.2000 №56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве».

Однако в настоящее время позиция Высшего Арбитражного Суда РФ изменилась. Так, по одному из рассмотренных им дел в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что заключенный сторонами договор долевого участия в строительстве не являлся договором о совместной деятельности, поскольку в первом отсутствовали существенные признаки второго, в частности, участники договора не объединяли своих вкладов, не осуществляли совместных действий для достижения цели договора. Участниками договора долевого участия в строительстве являлись индивидуальный предприниматель А.Г. Тагиров и муниципальное инвестиционно-строительное предприятие «Хабаровскинвестстройсервис», при заключении договора стороны преследовали разные цели, а участие дольщика ограничивалось лишь частичным финансированием строительства. Договорившись посредством соглашения о замене одного из лиц на другое лицо, стороны таким соглашением не нарушили прав иных участников долевого строительства здания.

Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.

В результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.

Также нет признаков создания объединения граждан - будущих жильцов строящегося многоквартирного жилого дома для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не определяется порядок ведения общих дел, бухгалтерского учета, не испрашивается согласие дольщиков по общему ведению дел, в решении вопросов они не участвуют, собраний не проводят, протокол собраний не подписывают, единого договора не заключают.

В соответствии с тем, что по договору участия в долевом строительстве обязательство по оплате создаваемого объекта долевого строительства возложено лишь на участника долевого строительства (ст. 4 и ст. 5 Закона), то нет оснований для того, чтобы утверждать, что стороны вносят вклады.

Поэтому представляется ошибочным мнение тех авторов, которые считают, что и застройщик, и участник долевого строительства объединяют свои вклады для строительства объектов недвижимости.

Таким образом, следует прийти к выводу, что рассмотренные договоры (строительного подряда и участия в долевом строительстве) имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда.

До недавнего времени судебно-арбитражная практика также рассматривала договоры о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (простого товарищества), что в известной мере было обусловлено позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в информационном письме от 25.07.2000 №56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве».

Однако в настоящее время позиция Высшего Арбитражного Суда РФ изменилась. Так, по одному из рассмотренных им дел в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что заключенный сторонами договор долевого участия в строительстве не являлся договором о совместной деятельности, поскольку в первом отсутствовали существенные признаки второго, в частности, участники договора не объединяли своих вкладов, не осуществляли совместных действий для достижения цели договора. Участниками договора долевого участия в строительстве являлись индивидуальный предприниматель А.Г. Тагиров и муниципальное инвестиционно-строительное предприятие «Хабаровскинвестстройсервис», при заключении договора стороны преследовали разные цели, а участие дольщика ограничивалось лишь частичным финансированием строительства. Договорившись посредством соглашения о замене одного из лиц на другое лицо, стороны таким соглашением не нарушили прав иных участников долевого строительства.

Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.

В результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.

Также нет признаков создания объединения граждан - будущих жильцов строящегося многоквартирного жилого дома для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не определяется порядок ведения общих дел, бухгалтерского учета, не испрашивается согласие дольщиков по общему ведению дел, в решении вопросов они не участвуют, собраний не проводят, протокол собраний не подписывают, единого договора не заключают.

Поскольку по договору участия в долевом строительстве обязательство по оплате создаваемого объекта долевого строительства возложено лишь на участника долевого строительства (ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 5 Закона), нет оснований для того, чтобы утверждать, что стороны вносят вклады.

Поэтому, на наш взгляд, представляется ошибочным мнение тех авторов, которые считают, что и застройщик, и участник долевого строительства объединяют свои вклады для строительства объектов недвижимости.

Зачастую в юридической литературе договор участия в долевом строительстве рассматривается как договор инвестирования, а денежные средства, передаваемые застройщику участником долевого строительства, - как инвестиции.

Думается, что выделение особого инвестиционного договора в том случае, когда финансирование строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется одним лицом, представляется ошибочным по следующим основаниям.

Во-первых, особого типа «инвестиционных договоров» не существует, а на отношения между субъектами инвестиционной деятельности распространяются нормы ст. ст. 1 и 421 ГК РФ, т.е. они могут в принципе оформляться любыми соответствующими сложившимся отношениям договорами как поименованными, так и не поименованными в ГК РФ.

Во-вторых, инвестиционная деятельность, в свою очередь, подразумевает помимо вложения средств еще и какие-либо практические действия по реализации инвестиций. Напротив, лицо, перечисляющее денежные средства по договору долевого участия в строительстве, в последующем никак не участвует в реализации программы строительства.

В-третьих, большая часть норм указанных законов содержит экономические, бюджетные, налоговые положения, которые не регулируют гражданские правоотношения, возникающие между субъектами инвестиционной деятельности.

Таким образом, следует прийти к выводу, что нет оснований относить договор участия в долевом строительстве к инвестиционному договору, а инвестиционный договор считать самостоятельным типом (видом) гражданско-правовых договоров.

В этой связи ч. 3 ст. 1 Закона нуждается в пересмотре. Из данной нормы следует исключить ссылки на инвестиционную деятельность и законодательство об инвестиционной деятельности и изложить ее в следующей редакции: «Действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) на основании договоров строительного подряда, простого товарищества (о совместной деятельности) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и не связаны с договором участия в долевом строительстве, после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается».

В судебно-арбитражной практике также достаточно часто договор долевого участия суды квалифицируют в качестве смешанного договора.

Однако представляется, что нет оснований относить договор долевого участия к числу смешанных и к числу комплексных договоров.

Во-первых, из определения договора долевого участия, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона, следует, что у данного договора отсутствуют признаки, характерные для договоров простого товарищества, купли-продажи, подряда, оказания услуг.

Во-вторых, договор простого товарищества относится к числу общецелевых, а договоры купли-продажи, подряда и оказания услуг - к числу встречных, синаллагматических договоров. Так, синаллагматический, встречный договор и договор простого товарищества принципиально не смешиваются, как бы ни хотел кто-то из участников договора. В одном договоре невозможно сочетать встречные и общие цели.

В заключение можно сделать вывод: долевое строительство заняло свою нишу на сегодняшнем рынке недвижимости. Арбитражными судами уже наработана практика, достаточная для объективного рассмотрения подобной категории хозяйственных споров и вынесения по ним взвешенных решений. Конечно, в СМИ еще часто появляется негативная информация по данному вопросу, но действующая сегодня схема все же является реальной альтернативой при покупке жилья.

1.2 Существенные условия договора участия в долевом строительстве жилых помещений и порядок его заключения

Существенные условия - это условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы после их согласования договор считался заключенным. Договор участия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором. Из этого следует, что на основании п. 1 ст. 432 ГК РФ обязательным существенным условием рассматриваемого договора является условие о предмете. По мнению О.Г. Ершова, анализ правоприменительной практики показывает, что стороны в качестве предмета договора участия в долевом строительстве определяют либо объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче застройщиком участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию всего строящегося объекта недвижимости, либо деятельность застройщика, связанную с созданием объекта долевого строительства.

Такое понимание предмета договора участия в долевом строительстве вызывает сомнения. В частности, предмет любого гражданско-правового договора - это не только то, по поводу чего заключается договор, а, прежде всего, элемент, с помощью которого следует проводить разграничение со смежными гражданско-правовыми конструкциями. Если в качестве предмета договора участия в долевом строительстве рассматривать объект долевого строительства, тогда происходит некоторое отождествление с договором купли-продажи недвижимости: так же одной стороной передается объект недвижимости в собственность. Учитывая при этом, что если речь идет о жилых помещениях, то оба договора также подлежат государственной регистрации.

Если предмет договора участия в долевом строительстве рассматривать как деятельность застройщика, связанную с созданием объекта долевого строительства, то происходит отождествление с договором строительного подряда, поскольку деятельность застройщика связана с выполнением строительных работ собственными силами или с привлечением третьих лиц, что вполне соизмеримо с аналогичного рода деятельностью подрядчика.

Следует обратить внимание, что новый Закон весьма «неудобен» застройщикам ввиду наличия административных барьеров, связанных с отведением земельного участка и получением разрешения на строительство. Поэтому некоторые участники строительного рынка, опираясь на п. 2 ст. 455 ГК РФ, юридически оформляют складывающиеся отношения долевого строительства через договор купли-продажи объекта недвижимости, который будет создан в будущем. Либо достаточно часто заключаются договоры строительного подряда. В этом случае фактически совершаются притворные сделки, которые должны признаваться на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожными.

Правильно сформировать условие о предмете договора участия в долевом строительстве можно путем анализа понятия рассматриваемого договора, которое отражено в дефиниции ст. 4 Закона. Договор участия в долевом строительстве - это соглашение, по которому застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами или с привлечением иных лиц построить объект недвижимости и после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать часть этого объекта участнику долевого строительства за обусловленную договором цену.

Следовательно, предмет договора участия в долевом строительстве имеет две составляющие. Первую составляющую образует материальный объект в виде вновь построенной недвижимости, причем не всего здания (сооружения), а лишь его части. Вторая составляющая предмета договора участия в долевом строительстве должна быть представлена действиями застройщика, которые направлены на строительство всего объекта недвижимости, а также передачи части объекта дольщику соразмерно вложенным денежным средствам. При этом действия застройщика связаны с проведением работ, а также оказанием всевозможных услуг при организации строительства.

Другие ученые указывают, что предметом договора является конкретный объект долевого строительства, определяемый в соответствии с проектной документацией (квартира, иное жилое или нежилое помещение), который должен передать участнику долевого строительства застройщик после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Представляется, что более правильной является первая точка зрения.

По нашему мнению, предмет договора долевого участия не может ограничиваться лишь материальным объектом, поскольку из легального определения договора долевого участия, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона, следует, что в предмет договора включаются также действия застройщика по созданию и передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства, а также действия участника долевого строительства по уплате договорной цены и принятию готового объекта долевого строительства.

Помимо предмета, ч. 4 ст. 4 Закона содержит существенные условия договора, при отсутствии которых договор участия в долевом строительстве считается незаключенным. К таким условиям относятся: определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цена договора, срок и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект строительства.

Формирование указанных условий договора участия в долевом строительстве не вызывает у сторон особых затруднений. Наиболее проблемными условиями являются цена и срок.

Цена в договоре участия в долевом строительстве определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат по строительству объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика.

Полагаем, что решение проблемы определения цены по договору участия в долевом строительстве предполагает изменение законодательства. В частности, необходимо закрепить иной порядок определения стоимости объектов долевого строительства, а именно цена договора участия в долевом строительстве может определяться соглашением сторон после составления застройщиком сметы, включающей и затраты на строительство объекта, и затраты на услуги застройщика.

С проблемой определения цены по договору участия в долевом строительстве связано формирование условия о сроке строительства. Это условие договора должно отражать конкретный интервал времени, в течение которого застройщик будет вести строительные работы, а также осуществит все необходимые мероприятия, связанные с получением разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. В противном случае представляется невозможной реализация положений ч. 2 и 3 ст. 6 Закона. Данные положения Закона предусматривают возможность при нарушении срока строительства взыскать неустойку, которая, как известно, привязывается к определенному моменту времени.

Практика показывает, что срок по договору участия в долевом строительстве сторонами предусматривается не четким интервалом времени, а ориентировочной датой сдачи объекта в эксплуатацию. Основная причина в том, что на момент начала строительства не все дольщики полностью внесли денежную сумму, а также в отношении не всех объектов долевого строительства были заключены договоры. Имеются так называемые свободные площади, которые будут предлагаться гражданам или юридическим лицам в процессе строительства объекта недвижимости. Это обусловлено тем, что существенное увеличение цен на объекты недвижимости уменьшает их инвестиционную привлекательность и, как следствие, ограничивается возможность внести в полном объеме денежную сумму за объект долевого строительства на момент начала выполнения строительных работ. С другой стороны, застройщики, прогнозируя инфляцию, сознательно не заключают в отношении «свободных площадей» договоры. Соответственно, единственным для застройщиков выходом из сложившейся ситуации, когда становится возможным полностью покрыть затраты на строительство всего объекта недвижимости, является увеличение стоимости предлагаемых в процессе строительства «свободных площадей».

Представляется возможным решение проблемы формирования условия о сроке при долевом строительстве, если изменить порядок привлечения инвестиций в строительство. Инвестиционный риск неполучения ожидаемого объекта долевого строительства сегодня несет дольщик. Он заключает кредитный договор с банком, который выдает денежную сумму под строительство, а затем заключает договор участия в долевом строительстве. Сумма кредита ограничивается платежеспособностью дольщика. Закон допускает в этом случае заключение кредитного договора между застройщиком и банком при отсутствии необходимых для строительства денежных средств. Вместе с тем предусмотренные меры по обеспечению исполнения обязательств со стороны застройщика выглядят недостаточными. Например, эффективность правового механизма залога объекта долевого строительства вызывает сомнения, поскольку далеко не каждый незавершенный строительством объект может быть продан с публичных торгов. По этой причине банки, руководствуясь принципом свободы договора, отказывают застройщикам в его заключении.

Полагаем, что в этом случае схема привлечения инвестиций может быть иной. Строительство должно осуществляться на кредитные средства, которые получает в первую очередь не дольщик, а застройщик. Застройщик заключает кредитный договор с банком, по которому происходит финансирование, например, 50% стоимости работ, а затем, после начала строительства, заключаются договоры участия в долевом строительстве. Это позволяет влиять на формирование условия о цене заключаемых с дольщиками договоров, а также на срок исполнения обязательств застройщика по возведению объекта долевого строительства. В частности, привлечение банка позволяет решить проблему финансирования на этапе начала строительных работ и снять инвестиционный риск с дольщика.

Труднее разрешить проблему обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору застройщика с банком. Решение этой проблемы необходимо для того, чтобы банк выдавал застройщикам кредиты под строительство. Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, кроме залога, являются весьма неэффективными, что обусловлено значительной стоимостью объекта долевого строительства, а, следовательно, высоким инвестиционным риском. Но и конструкция залога незавершенного строительством объекта выглядит небезупречной, поскольку не гарантирует обязательную продажу недостроенного объекта с публичных торгов. Видимо, наиболее эффективной обеспечительной мерой в первую очередь может быть изменение требований, предъявляемых к застройщику. Например, здесь может быть задействован механизм саморегулируемых организаций застройщиков, который предполагает то, что лицо может привлекать денежные средства для строительства, если является членом этой организации. Данная организация определяет требования, предъявляемые к размеру уставного капитала застройщика, обязанность страхования ответственности застройщиков за причинение вреда, иные меры.

Таким образом, решение проблемы сроков и цены по договору участия в долевом строительстве предполагает изменение правовых норм. В частности, может быть введена норма следующего содержания: застройщик обязан быть членом саморегулируемой организации застройщиков и перед заключением первого договора участия в долевом строительстве оформить кредит в банке на сумму не менее 50% стоимости всего объекта строительства. Строительство объекта застройщик обязуется начать на привлеченные денежные средства банка.

Результаты анализа существенных условий договора участия в долевом строительстве позволяют сделать вывод о необходимости не только изменения существующих экономических отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства, но и дальнейшего реформирования законодательства в этой области.

Таким образом, заключение договора долевого участия с целью последующего приобретения жилья - ответственная операция, к которой нужно подойти со всей осторожностью и предусмотрительностью. Тем более что по результатам анализа нескольких типовых договоров, предлагаемых современными компаниями-застройщиками, выяснилось, что все они нарушают права дольщиков и противоречат закону.

1.3 Содержание договора участия в долевом строительстве жилых помещений

С момента заключения договора участия в долевом строительстве у сторон возникают взаимные права и обязанности, составляющие содержание договора.

К основным обязанностям застройщика следует отнести:

- создание многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- передачу участнику долевого строительства объекта долевого строительства, входящего в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

К основным обязанностям участника долевого строительства следует отнести:

- оплату объекта долевого строительства;

- приемку объекта долевого строительства у застройщика.

При этом обязанности одной стороны корреспондируют с правами другой стороны.

Следует также отметить, что на застройщика возлагаются преимущественно дебиторские обязанности, а на участника долевого строительства - кредиторские.

В юридической литературе предлагается обязанности застройщика подразделить на четыре группы:

а) предварительные обязанности до начала привлечения денежных средств участников долевого строительства;

б) обязанности по информированию участников долевого строительства;

в) обязанности по обеспечению строительства объекта долевого участия и его передаче;

г) обязанности в связи с ненадлежащим исполнением обязательства.

По нашему мнению, приведенная классификация обязанностей застройщика не учитывает характер складывающихся правоотношений между сторонами исследуемого договора.

В этой части следует согласиться с мнением Т.Ю. Майборода о том, что «возникающие у застройщика обязанности можно подразделить на преддоговорные, возникающие из закона, и договорные, которые устанавливаются соглашениями, заключаемыми им с участниками долевого строительства». Стоит лишь добавить, что указанная классификация отражает обязанности только одной стороны исследуемого договора - застройщика и не касается обязанностей другой стороны - участника долевого строительства, у которого нет преддоговорных обязанностей, а существуют лишь договорные права и обязанности.

При этом преддоговорные обязанности можно определить как условия, выполнение которых необходимо застройщику для заключения договоров долевого участия и привлечения денежных средств участников долевого строительства. Так, к числу преддоговорных обязанностей застройщика можно было бы отнести следующие:

- приобретение в собственность или на праве аренды земельного участка для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости;

- получение разрешения на строительство;

- опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации;

- соответствие требованиям Закона.

Из приведенных обязанностей наибольший интерес представляет первая.

Как правило, земельные участки для жилищного строительства предоставляются из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, порядок предоставления которых урегулирован ст. ст. 30.1, 30.2, 38.1, 38.2 ЗК РФ. Данные статьи были включены в ЗК РФ в рамках программы по формированию рынка доступного жилья.

Продажа земельных участков для жилищного строительства или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах (ст. 30.1 ЗК РФ), за исключением случаев, установленных ст. 24, ст. 30 и ст. 38.1 ЗК РФ (ст. 30.1 ЗК РФ).

Указанные законодательные новеллы в целом обеспечили переход к конкурентным процедурам предоставления прав на земельные участки, а также способствуют снижению коррупции при принятии решений о предоставлении земельных участков. Однако, несмотря на отмеченные новеллы, очевидно, что количество земельных участков, выставляемых на торги для жилищного строительства, явно не соответствует требуемым объемам жилищного строительства.

Это связано с тем, что на торги может быть выставлен земельный участок, свободный от застройки. Для этого органу местного самоуправления или соответствующему государственному органу, прежде чем приступить к работам по формированию земельного участка, следует провести расселение собственников, нанимателей, а также членов их семей, снос зданий, строений, сооружений, находящихся на земельных участках, подлежащих в дальнейшем объединению в единый земельный участок, выставляемый на торги, что требует значительных финансовых затрат. В большинстве бюджетов муниципальных образований денежные средства на финансирование указанных мероприятий отсутствуют. Исключением являются, пожалуй, города Москва и Санкт-Петербург.

Проблема также заключается в том, что застройщик сам практически не может произвести расселение собственников, нанимателей, а также членов их семей, так как в отличие от органа местного самоуправления не обладает полномочиями, закрепленными в ст. 32 ЖК РФ и ст. ст. 49, 55 ЗК РФ.

Частично данная проблема была решена включением в ст. ст. 46.1 - 46.3 Градостроительного кодекса РФ института развития застроенной территории. При этом, как отмечается в юридической литературе, одной из отличительных черт установленного порядка является то, что предоставление участка осуществляется без проведения торгов в порядке, установленном ст. ст. 30 - 30.2, 38 - 38.2 ЗК РФ, однако торги все же проводятся на основании ст. 46.3 ГрК РФ: это торги на право заключения договора о развитии территорий.

Как было отмечено ранее, одной из предварительных обязанностей застройщика является получение земельного участка в собственность или в аренду, субаренду и государственная регистрация права собственности на земельный участок или договора аренды такого земельного участка, предоставленного для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

По нашему мнению, право аренды и право застройки земельного участка для долевого строительства не подходят. Это связано с тем, что у участника долевого строительства после создания объекта долевого строительства возникает право собственности на него. Представляется, что выходом из данной ситуации является предоставление застройщику земельного участка под строительство в собственность. В этом случае будет обеспечена конструкция «единого объекта», позволяющая возникновению у участника долевого строительства одновременно с регистрацией права собственности на объект долевого строительства еще и права общей долевой собственности на земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Одной из обязанностей участника долевого строительства является уплата цены договора, которая производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором срок, исчисляемый годами, месяцами или неделями (ст. 4, ст. 5 Закона).

При этом нарушение участником долевого строительства срока внесения платежа(-ей) является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, а также основанием для уплаты застройщику неустойки (пени) (ч. ч. 4 - 6 ст. 5 Закона).

Проблема заключается в том, что при надлежащем исполнении участником долевого строительства обязательства по оплате объекта долевого строительства он лишается действенного механизма воздействия на застройщика с целью побуждения его к передаче объекта долевого строительства в установленный срок. Кроме того, затягивание сроков строительства является одной из основных проблем долевого строительства, которое кроме нравственных страданий, приносимых гражданам - участникам долевого строительства (страх, возмущение, чувство неуверенности за вложенные средства), приводит также к возникновению убытков (например, если участником долевого строительства взят кредит на строительство жилья, он вынужден будет оплачивать повышенные проценты за все время просрочки со стороны застройщика, потому что до регистрации права собственности на квартиру банками устанавливаются, как правило, повышенные проценты по кредиту). Представляется, что уплата цены договора единовременно, а также уплата цены договора в рассрочку, без привязки к отдельным этапам выполнения работ, является актом достаточно рискованным, поскольку в случае «замораживания» строительства и реализации заложенного имущества очевидно, что участник долевого строительства получит сумму меньшую, чем сумма вложенных им средств. Также следует отметить, что оплата цены договора единовременно или в рассрочку не отражает реального процесса строительства объекта, который осуществляется поэтапно. Поэтому, на наш взгляд, представляется необходимым «привязать» оплату цены договора к этапам выполненных работ.

Представляется, что при привязке уплаты цены договора к этапу выполненных работ у застройщика появится возможность, не дожидаясь истечения трех месяцев, отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты соответствующего этапа. В этом случае можно установить разумный срок для оплаты этапа выполненных работ (например, продолжительностью в один месяц).

Следующей обязанностью участника долевого строительства является приемка построенного объекта долевого строительства от застройщика при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Зачастую в договорах долевого участия с моментом приемки объекта долевого строительства связывается обязанность оплаты коммунальных услуг. Поэтому следует определить, с какого момента у участника долевого строительства возникает обязательство по оплате коммунальных услуг (с момента передачи объекта долевого строительства или с момента регистрации права собственности).

По нашему мнению, поскольку с момента передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства к нему переходят правомочия владения и пользования объектом долевого строительства, а государственная регистрация зависит исключительно от действий самого участника долевого строительства, именно на участника долевого строительства следует возлагать обязанность по оплате коммунальных услуг с момента приемки объекта долевого строительства. При этом данная обязанность возникает у участника долевого строительства независимо от того, включено данное условие в договор или нет.

Возложение на участника долевого строительства обязанности по оплате коммунальных услуг в случае, предусмотренном договором, подтверждается судебно-арбитражной практикой.

Так, по одному из дел, связанных с возможностью установления в договоре долевого участия обязанности участника долевого строительства по оплате коммунальных услуг с момента приемки объекта долевого строительства, ФАС Дальневосточного округа отметил, что, как следует из договоров (п. 1.1), которые ЗАО «Амурская нефтяная компания» заключает с гражданами, участник принимает участие в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, а застройщик обязуется передать участнику после ввода указанного дома в эксплуатацию объект долевого строительства. При этом с момента подписания передаточного акта обязательства застройщика по договору долевого участия считаются исполненными, что следует из п. 1 ст. 12 Закона.

Согласно ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

С момента подписания передаточного акта участник долевого строительства фактически владеет и пользуется построенным объектом недвижимости, т.е. фактически осуществляет права собственника, указанные в ст. 210 ГК РФ, и именно с этого момента он вправе обратиться в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации своего права.

В соответствии с п. 3 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации прав государственная регистрация права носит заявительный характер и производится не позднее чем в месячный срок со дня подачи правообладателем необходимых документов. Следовательно, момент возникновения права собственности зависит непосредственно от участника долевого строительства.

С момента государственной регистрации участник долевого строительства приобретает также и право распоряжения принадлежащим ему имуществом, однако отсутствие государственной регистрации не может свидетельствовать об отсутствии права собственности.

Статьей 210 ГК РФ предусмотрено, что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Кроме того, обязанность по оплате за коммунальные услуги в равной мере распространяется на лиц, использующих жилое помещение как на праве собственности, так и по договору найма жилого помещения, и на иных законных основаниях, что предусмотрено ст. 153 ЖК РФ.

Как уже отмечалось ранее, основной обязанностью застройщика является строительство (создание) своими силами и (или) с привлечением других лиц многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в предусмотренный договором срок (ч. 1 ст. 4 Закона).

Поскольку для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости требуется проведение целого комплекса работ (общестроительные, отделочные, электротехнические, сантехнические работы, работы по газо- и теплоснабжению и др.), застройщик, как правило, привлекает подрядные организации, с которыми у него возникают самостоятельные договорные обязательства.

Следующей обязанностью застройщика является передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства. При этом данную обязанность застройщик должен исполнить не позднее предусмотренного договором срока, обязанного быть единым для всех участников долевого строительства, которым застройщик должен передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования (ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 6 Закона).

В случае же нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает ему неустойку (пени) (ч. 2 ст. 6 Закона).

В этом отношении представляет интерес следующее судебное дело.

ЗАО «Тандер» (дольщик) и ООО «Ставропольинвестстрой» (застройщик) заключили договор участия в долевом строительстве, согласно которому застройщик обязался своими силами или с привлечением других лиц построить многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию здания передать объект долевого строительства дольщику в срок не позднее 30 декабря 2006 г. Дольщик, в свою очередь, обязался уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что, несмотря на полученное еще 28 декабря 2006 г. разрешение на ввод в эксплуатацию многоэтажного жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями, обязательство по передаче объекта долевого строительства было исполнено застройщиком лишь 3 мая 2007 г. По этому основанию иск был удовлетворен. Суд, руководствуясь ч. 2 ст. 6 Закона, взыскал с застройщика неустойку в сумме 730460 руб. 78 коп.

Кроме того, как верно отмечает М.В. Петрухин, «надлежащее исполнение застройщиком своих обязательств состоит не только в своевременной передаче жилого или нежилого помещения участнику долевого строительства, но и в том, что конкретный объект долевого строительства по своему качеству должен соответствовать условиям договора, а при отсутствии таких условий в договоре - требованиям технических регламентов, проектно-технической документации, градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям».

В случае создания застройщиком объекта долевого строительства ненадлежащего качества наступают те же последствия, что и при договорах купли-продажи и подряда (п. 1 ст. 475, п. 1 ст. 723 ГК РФ). Это, в частности, право участника долевого строительства потребовать от застройщика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения цены договора, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков (ч. 2 ст. 7 Закона). При существенном нарушении требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов.