Отмеченные признаки дают основание рассматривать договор долевого участия в качестве самостоятельного типа, относящегося к группе договоров на выполнение работ.

При этом данный договор нельзя отнести ни к публичному договору, ни к договору присоединения.

2. Наименование договора участия в долевом строительстве, закрепленное Законом о долевом строительстве, не отражает характера складывающихся между сторонами отношений, в связи с чем предлагается следующее название договора - «договор финансирования строительства недвижимости».

3. Договор долевого участия отличается от схожих с ним, но имеющих совершенно иную правовую природу договоров: договора купли-продажи, договора подряда, договора простого товарищества, договора инвестирования, смешанных и комплексных договоров. Например, в отличие от договора купли-продажи в договоре долевого участия невозможно соблюсти специальные требования ст. 554 ГК РФ, а право на объект долевого строительства является первоначальным способом приобретения права собственности. Между договором долевого участия и договором купли-продажи имеется различие и в субъектном составе (продавец в отличие от застройщика является собственником отчуждаемой вещи).

4. Для договора долевого участия характерно наличие выделяемых доктриной объективно-существенных условий, к числу которых относятся: предмет договора, срок создания многоквартирного дома и передачи объекта долевого строительства, гарантийный срок. А к субъективно-существенным условиям могут быть отнесены условия, касающиеся отделки помещения, а также иные условия, включенные в договор по соглашению сторон.

5. Для договора долевого участия характерно наличие возникающих в силу закона преддоговорных обязанностей (приобретение в собственность или на праве аренды, субаренды земельного участка для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости; получение разрешения на строительство; опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации; соответствие требованиям Закона о долевом строительстве), которые возлагаются на застройщика, и договорных обязанностей, возлагаемых на обе стороны договора.

6. Следует также отметить, что в случае «привязки» уплаты цены договора к этапу выполненных работ у застройщика появится возможность отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты соответствующего этапа, не дожидаясь истечения трех месяцев. В этом случае можно установить разумный срок для оплаты этапа выполненных работ (например, продолжительностью в один месяц).

7. Договор долевого участия, а также уступка права требования или расторжение договора могут быть совершены не только путем составления и подписания одного документа, но и путем обмена документами.

По нашему мнению, это связано с тем, что в настоящее время практически всю информацию о застройщике и строящемся многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости в текстуальной и графической форме (месте расположения объекта, планировке помещений, объектах инфраструктуры, финансовом положении застройщика, его правах на земельный участок, разрешении на строительство и др.) можно получить в сети Интернет. Отдельные же условия заключаемого договора (о конкретном объекте долевого строительства, его цене, порядке и сроках ее оплаты) стороны могут согласовать дополнительно посредством средств связи (по телефону, факсу, сети Интернет).

8. В результате проведенного исследования предлагается сохранить государственную регистрацию договора долевого участия, возникновение права собственности на объект недвижимости из которого «оторван» во времени от момента заключения договора, поскольку это позволяет любому участнику гражданского оборота получить информацию о зарегистрированном договоре (принцип публичности), а также обеспечивает защиту имущественных интересов участников оборота, исключая возможность заключения двух договоров и более в отношении одного объекта.

9. Основания, предусмотренные ГК РФ и Законом об ипотеке, для обращения взыскания на предмет ипотеки не учитывают особенностей долевого строительства, проявляющихся в том, что, во-первых, предмет ипотеки не проходит оценки, во-вторых, залогодателю (застройщику) в большинстве случаев противостоит множество созалогодержателей (участников долевого строительства), имеющих разные интересы в отношении предмета ипотеки.

В связи с этим следует для обращения взыскания на заложенное имущество созывать общее собрание всех залогодержателей, на котором будет приниматься решение о дальнейшей судьбе предмета ипотеки (обратить на него взыскание или же дождаться завершения строительства).

10. Одним из эффективных способов защиты имущественного интереса участника долевого строительства является добровольное страхование финансовых рисков. Объектом страхования в данном случае выступает имущественный интерес, связанный с возникновением у участника долевого строительства убытков в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств его контрагентом по договору долевого участия в строительстве жилого дома и / или иного объекта недвижимости.

С предложениями о введении обязательного страхования в сфере долевого строительства согласиться не представляется возможным, так как до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ его финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей его право на привлечение денежных средств участников долевого строительства, что не позволяет распространить страхование при долевом строительстве на всех застройщиков.

Кроме того, перечень предлагаемых страховых рисков (страхование от создания «финансовых» пирамид, мошеннических действий, использования застройщиком договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве) представляет собой страхование противоправных интересов, влекущее невозможность возникновения страхового обязательства.

11. Введение законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), вряд ли оправдано. В тех же случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства - потребитель, введение законной неустойки в отношении обеих сторон договора оправдано защитой интересов слабой стороны, поскольку это вносит определенность в вопрос о размере ответственности сторон при взыскании неустойки и не позволяет застройщику произвольно ограничивать свою ответственность перед участником долевого строительства (потребителем) либо увеличивать ответственность участника долевого строительства (потребителя) перед собой.

Здесь сам собой напрашивается вывод о том, что правило о взыскании законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), следует исключить, как и кумулятивную (штрафную) неустойку в отношении участников долевого строительства (потребителей).

Список литературы

договор помещение жилой долевой

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // Российская газета. - №7. - 21.01.2009.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - №32. - Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. От 28.12.2013) // Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996. - №5. - Ст. 410.

4. Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 №136-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. - №211-212. - 30.10.2001.

5. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 №190-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // Российская газета. - №290. - 30.12.2004.

6. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 №188-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. - №1. - 12.01.2005.

7. Федеральный закон от 02.12.1990 №395-1 (ред. от 05.05.2014) «О банках и банковской деятельности» // Российская газета. - №27. - 10.02.1996.

8. Федеральный закон от 21.07.1997 №122-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Российская газета. - №145. - 30.07.1997.

9. Федеральный закон от 30.12.2004 №214-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2005. - №1 (ч. 1). - Ст. 40.

10. Закон РФ от 27.11.1992 №4015-1 (ред. от 02.04.2014) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Российская газета. - №6. - 12.01.1993.

11. Абрамов А. Долевое строительство: история и практика [Текст] / А. Абрамов // Жилищное право. - 2013. - №2. - С. 7 - 18.

12. Александров М. Комментарий к статье Михаила Лазукина «Долевое участие в строительстве» [Текст] / М. Александров, М. Смородинов, Н. Андрианов // Жилищное право. - 2013. - №2. - С. 103 - 111.

13. Вагина О.С. Отношения долевого строительства как объект частноправового регулирования [Текст] / О.С. Вагина // Вестник Пермского университета. - 2012. - №1. - С. 90 - 97.

14. Вытнов В.А. Понятие договора долевого участия в строительстве и его место в системе гражданско-правовых договоров [Текст] / В.А. Вытнов // Защита субъективных прав: история и современные проблемы: Материалы межрегиональной научно-практической конференции, г. Волжский. - Волгоград, 2008. - 445 с.

15. Гражданское право. Обязательственное право [Текст]: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, И.А. Зенин и др.; под ред. Е.А. Суханова. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - Т. 4. - 800 с.

16. Гришаев С.П. Что нового было внесено в Закон об участии в долевом строительстве? [Текст] // СПС «КонсультантПлюс».

17. Дедиков С.В. Страхование финансовых рисков: гражданско-правовые аспекты [Текст] / С.В. Дедиков // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - №10, 11. - С. 14 - 22.

18. Дикун А.В. Форма и государственная регистрация договора участия в долевом строительстве [Текст] / А.В. Дикун // Северо-Кавказский юридический вестник. - 2009. - №4. - С. 50 - 58.

19. Договоры в предпринимательской деятельности [Текст] / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. - М.: Статут, 2008. - 509 с.

20. Донских Е.Г. Форма договора долевого участия в строительстве многоквартирных домов и проблемы государственной регистрации [Текст] / Е.Г. Донских // Нотариус. - 2009. - №1. - С 18 - 26.

21. Ершов О.Г. О правоотношении, возникающем из договора участия в долевом строительстве [Текст] / О.Г. Ершов // Право и экономика. - 2012. - №5. - С. 47 - 51.

22. Ершов О.Г. О существенных условиях договора участия в долевом строительстве [Текст] / О.Г. Ершов // Право и экономика. - 2011. - №3. - С. 8 - 16.

23. Казанцева А.Е. Правовая природа договора участия в долевом строительстве [Текст] / А.Е. Казанцева // Вестник Алтайской академии экономики и права. - Барнаул, 2006. - Вып. 10. - С. 70 - 86.

24. Кайль А.Н. Долевое строительство. Как не дать себя обмануть [Текст] / А.Н. Кайль. - М.: Омега-Л, 2008. - 185 с.

25. Кодификация российского частного права [Текст] / Под ред. Д.А. Медведева. - М.: Статут, 2008. - 228 с.

26. Комментарий к Градостроительному кодексу Российской Федерации (постатейный) [Текст] / С.А. Боголюбов, Е.А. Галиновская, Н.А. Игнатюк и др.; под ред. С.А. Боголюбова. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2010. - 464 с.

27. Косякин К.С. Возникновение права собственности застройщика по договору участия в долевом строительстве и основания недействительности договора [Текст] / К.С. Косякин // Право и экономика. - 2012. - №9. - С. 31 - 40.

28. Кузнецова О.В. Добровольное страхование [Текст] / О.В. Кузнецова. - М.: Юрайт, 2008. - 182 с.

29. Лепехин И.А. Правовая природа договора участия в долевом строительстве [Текст] / И.А. Лепехин // Юрист. - 2013. - №2. - С. 7 - 11.

30. Майборода Т.Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья [Текст]: автореф. дис. канд. юрид. наук / Т.Ю. Майборода. - Екатеринбург, 2007. - 98 с.

31. Маковская А.А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве [Текст] / А.А. Маковская // Хозяйство и право. - 2009. - №9. - С. 13 - 19.

32. Маковская А.А. Противоречие в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу [Текст] // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и Ал. Маковский. - М.: Статут, 2008. - 206 с.

33. Петрухин М.В. Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости: проблемы правового регулирования [Текст] / М.В. Петрухин. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 208 с.

34. Петрухин М.В. Понятие и признаки договора участия в долевом строительстве [Текст] / М.В. Петрухин // Журнал российского права. - 2010. - №3. - С. 134 - 142.

35. Петрухин М.В. Соотношение договора участия в долевом строительстве с договором инвестирования [Текст] / М.В. Петрухин // Семейное и жилищное право. - 2010. - №3. - С. 33 - 37.

36. Садиков О.Н. Гражданско-правовые последствия нарушения договорных обязательств [Текст] // Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 10 / Под ред. В.Ф. Яковлева. - М.: Юридическая литература, 2008. - 694 с.

37. Хансйорг В. Обеспечение обязательств. Kreditsicherungsrecht [Текст] / В. Хайсйорг. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - 287 с.

38. Харитошин И.И. Договор участия в долевом строительстве: гражданско-правовые вопросы квалификации и применения [Текст]: дис…. канд. юрид. наук / И.И. Харитошин. - М., 2009. - 193 с.

39. Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости [Текст] / В.В. Чубаров. - М.: Статут, 2008. - 336 с.

40. Шарапов В.В. Комментарий к Федеральному закону №214-ФЗ от 30.12.2004 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (постатейный) [Текст] // СПС КонсультантПлюс. 2011.

Размещено на Allbest.ru