2.1 Проблемы, связанные с заключение договора участия в долевом строительстве жилых помещений

Правоотношения, входящие в сферу регулирования Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», возникают на основании гражданско-правовой сделки, определенной Законом. Законом предлагается в качестве такой сделки заключать новый не поименованный в ГК РФ вид гражданско-правового договора - договор участия в долевом строительстве. Предмет этого договора обозначен в ч. 1 ст. 4 Закона. Следует лишь отметить, что для того, чтобы считать договор участия в долевом строительстве заключенным, необходимо предусмотреть в его содержании все существенные условия данного договора и произвести его государственную регистрацию (ч. 3 ст. 4 ФЗ РФ №214-ФЗ).

Так, застройщик имеет право вступать в договорные отношения с участниками долевого строительства по поводу строительства конкретного многоквартирного дома или иного объекта недвижимости лишь в случае исполнения ряда предварительных обязанностей, предусмотренных Законом об участии в долевом строительстве3. Исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие конститутивные признаки обязательства, устанавливаемого договором участия в долевом строительстве:

- одна сторона по договору (застройщик) выполняет работу с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований другой стороны;

- застройщик обязуется выполнить определенную работу, результатом которой является создание новой вещи - многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

- вещь, созданная по этому договору, принадлежит на праве собственности или на праве аренды застройщику до момента принятия выполненной работы;

- застройщик обязуется выполнять работу за свой риск, хотя он выполняет работу не только своим иждивением, но за счет привлечения денежных средств граждан и юридических лиц.

Закон предъявляет повышенные требования к застройщикам на этапе начала строительства и тем самым делает более прозрачной и доступной для участников долевого строительства информацию о строительном объекте.

Следует отметить, что текст договора участия в долевом строительстве должен содержать все существенные условия этого договора (во избежание недоразумений и недопонимания сторон при составлении договора), предусмотренные ч. 4 ст. 4 Закона. К их числу относятся:

1) Определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщика после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом, объект недвижимости определяется максимально конкретно с учетом его полного строительного адреса, адреса секции, подъезда, расположения на этаже, площади, метража, наличия или отсутствия лоджии, балкона и т.д. Следует, также, обращать внимание на пункт договора о возможном уменьшении или увеличении заявленной площади покупаемой квартиры. Сама по себе эта ситуация нормальна, и подобный пункт есть во многих договорах строительных компаний, но предпочтительнее, когда предусматриваются допустимые пределы погрешности;

2) Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. При этом, данный срок должен быть единым для всех участников долевого строительства (ч. 1 ст. 6 Закона). Кроме того, условие о сроке строительства связано с проблемой определения цены по договору участия в долевом строительстве. Это условие договора должно отражать конкретный интервал времени, в течение которого застройщик будет вести строительные работы, а также осуществит все необходимые мероприятия, связанные с получением разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. В противном случае представляется невозможной реализация положений ч. ч. 2 и 3 ст. 6 Закона. Данные положения Закона предусматривают возможность при нарушении срока строительства взыскать неустойку, которая, как известно, привязывается к определенному моменту времени. Но существует и противоположная точка зрения, которой, к примеру, придерживается О.Г. Ершов, «срок по договору участия в долевом строительстве продолжает предусматриваться сторонами не четким интервалом времени, а ориентировочной датой сдачи объекта в эксплуатацию»;

3) Цена договора, которая может быть определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство, т.е. непосредственное создание объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (ч. 1 ст. 5 Закона), а также сроки и порядок ее уплаты. Так как договор долевого участия в строительстве является разновидностью договора подряда, по мнению автора, стоимость квадратного метра жилой площади непременно должна быть зафиксирована путем указания конкретной суммы. Никакие пропорции, индексации и прочие условные («плавающие») схемы недопустимы. Цена договора должна складываться исходя из количества квадратных метров. Единственное исключение при незапланированном повышении стоимости объекта недвижимости на этапе строительства - это возможная доплата при увеличении метража после обмеров. Однако в этом случае правомерным будет увеличение цены на объект недвижимости лишь в размере, установленном сторонами на момент заключения договора.

Нередки ситуации, когда к моменту сдачи объекта по результатам обмера его площадь оказывается больше, чем изначально предполагалось и оплачено по договору. В таком случае доплата производится на условиях, указанных в договоре. Если же договор подобной ситуации не предусматривает, то дольщик вправе отказаться от доплаты. А в случае сдачи объекта меньшей площадью, чем это предусмотрено договором, возврату подлежат денежные средства, излишне уплаченные по договору на долевое участие в строительстве и проценты за пользование чужими денежными средствами;

4) Гарантийный срок на объект долевого строительства, который не может составлять менее 5 лет и исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства его участника, если иное не предусмотрено договором (ч. 5 ст. 7 Закона). Однако, при отсутствии в договоре участия в долевом строительстве условия о гарантийном сроке на объект долевого строительства разумнее было бы считать, что он равен пяти годам, но не признавать указанный договор незаключенным.

При отсутствии в договоре хотя бы одного из перечисленных выше условий последний считается незаключенным (ч. 5 ст. 4 Закона).

На договор долевого участия, как и на всякий иной гражданско-правовой договор, распространяются положения гл. 28 ГК РФ («Заключение договора»), согласно которым договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ).

В юридической литературе традиционно предлагается существенные условия договора подразделять на три группы: существенные, необходимые и случайные.

Закон о долевом строительстве в качестве существенных условий договора долевого участия предусматривает:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства (ч. 4 ст. 4 Закона о долевом строительстве).

Таким образом, применительно к предложенной Б.Л. Хаскельбергом и В.В. Ровным классификации существенных условий следует прийти к выводу, что для договора долевого участия объективно-существенными условиями являются те условия, которые названы в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ и ч. 4 ст. 4 Закона о долевом строительстве. К субъективно-существенным условиям, по-видимому, могут быть отнесены условия, касающиеся отделки помещения, а также иные условия, включенные в договор по соглашению сторон.

Как и в отношении большинства других сделок, для договора долевого участия установлено требование о заключении договора в письменной форме (ч. 3 ст. 4 Закона о долевом строительстве).

Кроме необходимости заключения большинства договоров в письменной форме в российском гражданском законодательстве содержится также требование о заключении большинства договоров с недвижимостью путем составления одного документа (ст. ст. 550, 560, 651, 658 ГК РФ). Однако в отношении договора долевого участия такое требование отсутствует.

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор участия в долевом строительстве может быть заключен в письменной форме не только путем составления и подписания сторонами одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Действительно, поскольку для большинства договоров, подлежащих обязательной государственной регистрации, законодателем предписано их заключение путем составления одного документа, стороны, следовательно, будут соблюдать установленное требование, но если для отдельных договоров законодатель такого требования не устанавливает, то тем самым сторонам предоставляется право самим решать, как будет заключен договор (путем составления одного документа или путем обмена документами).

По нашему мнению, законодатель предоставил сторонам возможность заключения договора долевого участия путем обмена документами, так как в настоящее время практически всю информацию о застройщике и строящемся многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости в текстуальной и графической форме (место расположения объекта, планировка помещений, объекты инфраструктуры, финансовое положение застройщика, права на земельный участок, разрешение на строительство и др.) можно получить в сети Интернет. Это связано с тем, что большинство застройщиков размещают проектную декларацию и иную информацию об объекте строительства в сети Интернет в целях привлечения широкого круга потенциальных участников долевого строительства, а также в целях соблюдения положений ст. ст. 21, 22 Закона о долевом строительстве. Отдельные же условия заключаемого договора (о конкретном объекте долевого строительства, цене, порядке и сроках ее оплаты) стороны могут согласовать дополнительно посредством средств связи (по телефону, факсу, сети Интернет).

В этой связи стороны в принципе могут заключить договор долевого участия, а также изменить, уступить права требования или расторгнуть его путем обмена документами, особенно тогда, например, когда участник долевого строительства проживает в другом населенном пункте.

При этом заявление о государственной регистрации прав и иные документы, необходимые для государственной регистрации прав, могут быть представлены в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, заявителем лично или посредством почтового отправления с объявленной ценностью при его пересылке, описью вложения и уведомлением о вручении (абз. 2 п. 2 ст. 16 Закона о государственной регистрации).

В случае представления заявления о государственной регистрации прав и иных документов, необходимых для государственной регистрации прав, посредством почтового отправления заявителем должны быть соблюдены требования, установленные абз. 4 - 8 п. 2 ст. 16 Закона о государственной регистрации.

Применительно к долевому строительству законодателем установлено, что государственной регистрации подлежат:

- во-первых, договор долевого участия;

- во-вторых, залог предоставленного для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или право аренды, субаренды указанного земельного участка и строящегося (создаваемого) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- в-третьих, право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства и право общей долевой собственности на общее имущество.

Есть основания полагать, что требование о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве является исключением из общего правила о необходимости государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. Это связано с тем, что договор долевого участия, по большому счету, не является сделкой с недвижимым имуществом, поскольку недвижимое имущество при данной конструкции возникает лишь после исполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства в тот момент, когда за ним регистрируется право собственности на объект долевого строительства.

При отсутствии государственной регистрации договор долевого участия считается незаключенным (ч. 3 ст. 4, ст. 17 Закона о долевом строительстве, п. 3 ст. 433 ГК РФ). Кроме того, регистрации подлежат также изменения, вносимые в договор, уступка прав требования по договору, расторжение договора (ст. 17 Закона о долевом строительстве, ст. 25.1 Закона о государственной регистрации). При этом запись о договоре участия в долевом строительстве вносится в подраздел III-4 ЕГРП раздела, открытого на принадлежащий застройщику на праве собственности или находящийся у него в аренде земельный участок, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества (абз. 1 п. 14 Инструкции о государственной регистрации договоров долевого участия).

Так, например, Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009 по делу №А65-17914/2008-СГ5-28, оставленным в силе вышестоящими инстанциями, дольщику (ООО «Вудверк») было отказано в иске к застройщику (ООО «Инвестиционно-строительная компания «Домстрой») о признании права на получение квартир и машино-мест в собственность после окончания строительства жилого дома на том основании, что договор инвестирования доли в строительстве жилого дома не прошел в установленном порядке государственную регистрацию и сторонами не согласовано условие о гарантийном сроке на объект долевого строительства.

Установленное Законом о долевом строительстве требование об обязательной регистрации договоров участия в долевом строительстве, как отмечает А.В. Дикун, является необходимой логически завершенной мерой, способствующей защите интересов участников долевого строительства. Это правило направлено главным образом на то, чтобы исключить практику так называемых двойных продаж, когда в отношении одного и того же строящегося объекта заключалось несколько договоров с разными приобретателями.

Именно как мера, направленная на защиту прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства, рассматривается государственная регистрация договоров участия долевого строительства в Определении Конституционного Суда РФ от 23.03.2010 385-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Кузнецова Николая Александровича и Кузнецовой Ольги Юрьевны на нарушение их конституционных прав положениями статей 9, 10, 12, 12.1, 13 и 16 - 18 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

На наш взгляд, содержащееся в ГК РФ положение о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным не с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой форме, а с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ), позволяет прийти к однозначному выводу, что в отсутствие государственной регистрации договор нельзя признавать недействительным, - его следует считать незаключенным.

В доктрине российского гражданского права в отношении цели государственной регистрации сделок с недвижимостью были высказаны различные мнения.

Так, по мнению В.В. Чубарова, государственная регистрация сделок с недвижимостью преследует иную цель, чем регистрация ограничения (обременения) права собственности. Эта цель аналогична той, которую преследует государственная регистрация сделок с движимым имуществом (п. 2 ст. 164 ГК РФ), одной из разновидностей которой является регистрация договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Она состоит в том, чтобы известить третьих лиц о совершении сделки, а применительно к договору еще и четко обозначить момент его заключения (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

На наш взгляд, следует сохранить государственную регистрацию договора долевого участия, возникновение права собственности на объект недвижимости из которого «оторвано» во времени от момента заключения договора, поскольку это позволяет любому участнику гражданского оборота получить информацию о зарегистрированном договоре (принцип публичности), а также обеспечивает защиту имущественных интересов участников оборота, исключая возможность заключения двух договоров и более в отношении одного объекта.

При этом государственная регистрация не относится к форме сделки, которая, как известно, может быть устной или письменной (простой или нотариальной).

Кроме того, из содержания п. 3 ст. 165, ст. 434 ГК РФ следует, что сам законодатель не причисляет государственную регистрацию сделки к ее форме.

В этой связи ошибочным представляется мнение Е.Г. Донских о том, что государственная регистрация для договора долевого строительства - один из конститутивных элементов, следствием нарушения которого является признание договора незаключенным.

Представляется, что в данном случае отсутствует проблема, решить которую предлагается с помощью столь жестких имущественных санкций. Дело в том, что обе стороны договора долевого участия заинтересованы в государственной регистрации договора в кратчайшие сроки, поскольку, во-первых, согласно действующему законодательству с момента государственной регистрации у сторон возникают взаимные права и обязанности, и, во-вторых, с момента государственной регистрации у застройщика возникает право на получение денежных средств от участника долевого строительства.

2.2 Проблемы, связанные с исполнением договора участия в долевом строительстве жилых помещений

В целях защиты имущественных интересов участников долевого строительства законодатель в ч. 1 ст. 12 Закона установил, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из указанных способов:

- залогом недвижимости;

- поручительством.

При этом, как верно отмечает В.В. Чубаров, поддерживающий предложенную законодателем конструкцию ипотеки в силу закона земельного участка, права аренды, субаренды с одновременной ипотекой строительных улучшений земельного участка, традиционный разрыв прав на земельный участок и строящийся на нем объект долевого строительства, в котором участник долевого строительства рассчитывает получить отдельное жилое либо нежилое помещение, привел бы к тому, что в ипотеку до начала строительства просто нечего было бы отдавать. Затем, с началом строительства, возникла бы новая дилемма: с одной стороны, предметом договора долевого участия в строительстве является конкретное жилое либо нежилое помещение. Если оно начинает возводиться, появляется возможность передать его в залог будущему собственнику. С другой стороны, это конкретное помещение не может быть построено без участия в строительстве других дольщиков и в этом смысле вместе со всем объектом должно находиться в залоге у всех участников долевого строительства.

Следует отметить, что указанными выше способами обеспечивается исполнение исключительно денежных обязательств застройщика перед участниками долевого строительства, к числу которых относятся:

- возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом и (или) договором;

- уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами (ч. 4 ст. 13 Закона).

Здесь следует согласиться с А.А. Маковской в том, что «исполнение главной обязанности застройщика перед участником долевого строительства (обязанности передать помещение) не может быть обеспечено ни договорной, ни законной ипотекой, поскольку это обязанность не денежного характера».

В качестве иллюстрации одного из преимуществ ипотеки по сравнению с другими способами обеспечения обязательств в германской цивилистической литературе обращается внимание на то, что земельный участок, служащий обеспечением, остается во владении собственника, последний может извлекать из этого выгоды и за счет этих средств производить платежи, погашая кредит и проценты по нему. С другой стороны, кредитор свободен от обязанностей по хранению или управлению.

При этом в отличие от российской конструкции ипотеки установление ипотеки по германскому праву, будучи вещно-правовой сделкой, направленной на исполнение (Vollzugsgeshaft), отделено от обязательственной (долговой) сделки (Verpflichtu №gsgeschaft), которая лежит в ее основе; она носит абстрактный характер. Обязательственной сделкой и тем самым каузой (causa) установления ипотеки является соглашение (оговорка) об обеспечении (Sicheru №gsabrede), согласно которому собственник земельного участка обязуется установить ипотеку в пользу кредитора (pactum de hypotheca №do). В случае если соглашение об обеспечении признается недействительным, установление ипотеки данным обстоятельством не затрагивается, оно остается действительным.

Что касается самой идеи залога, то она действительно не вызывает особых вопросов, однако при обращении к отдельным институтам залога возникают серьезные проблемы.

Следует согласиться с мнением А.А. Маковской о том, что «среди гражданско-правовых норм, противоречиво регулирующих те или иные отношения, нет, пожалуй, других, более открыто вступающих в конфронтацию друг с другом, чем нормы, касающиеся ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений».

Одна из проблем здесь состоит в том, что залог в силу закона в отношении земельного участка, на котором ведется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, возникает без согласия его собственника.

По мнению А.А. Маковской, «собственник (арендодатель) земельного участка, предоставляя его застройщику в аренду для строительства (создания) соответствующего объекта недвижимости тем самым, по существу, и дает согласие на заключение застройщиком договоров участия в долевом строительстве, влекущим возникновение ипотеки права аренды».

Однако, на наш взгляд, для использования данной презумпции нет серьезных оснований.

С одной стороны, земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в дальнейшем, как правило, переходит в общую долевую собственность собственников помещений, вследствие чего происходит совпадение залогодателя и залогодержателя в одном лице. То есть собственник земельного участка, предоставляя его застройщику под строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, должен осознавать, что застройщик будет привлекать участников долевого строительства, у которых сначала возникнет право залога, а затем право общей долевой собственности на данный земельный участок.

В ч. 1 ст. 15.1 Закона законодатель указывает, что застройщик вправе обеспечить исполнение своих обязательств перед участником долевого строительства поручительством банка. Напомним, что банком признается кредитная организация, действующая на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ, которая имеет исключительное право осуществлять указанные в Законе банковские операции. Поручительство иных лиц, кроме банков, по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства Законом не допускается. Договоры поручительства по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства, заключенные застройщиком с иными (кроме банков) лицами, признаются ничтожными.

В случае заключения договора поручительства к правоотношениям застройщика и участника долевого строительства не применяется ст. 13 Закона. Законодатель предоставляет застройщику право выбора способа обеспечения исполнения своих обязательств перед участником долевого строительства: либо ипотека объектов, указанных в частях 1 - 3 ст. 13, либо поручительство банка.

Поручительством банка обеспечиваются обязательства застройщика, указанные в части 2 ст. 12.1 Закона.

Договор поручительства подлежит заключению между застройщиком и банком до даты государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве. Кроме предмета договора в договор поручительства должны быть включены дополнительные существенные условия, предусмотренные в комментируемой правовой норме. В противном случае договор поручительства будет считаться незаключенным.

В договоре поручительства должно быть предусмотрено, что в случае уступки права требования по договору участия в долевом строительстве право требования по договору поручительства переходит к новому участнику долевого строительства.

Также в договоре поручительства в обязательном порядке указывается срок поручительства, который должен превышать не менее чем на шесть месяцев установленный договором участия в долевом строительстве срок передачи объекта долевого строительства.

Какие последствия возможны, если для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве застройщиком предоставлен недействительный или незаключенный договор поручительства?

В этом случае государственный регистратор вправе отказать в государственной регистрации со ссылкой на пункт 2 ст. 25.1 и пункт 1 ст. 20 Закона о государственной регистрации недвижимого имущества.

В период с 20 июля 2006 года по 20 июня 2010 года поручитель нес по обязательствам застройщика солидарную ответственность, поскольку действовала прежняя редакция статьи 15.1 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

С 21 июня 2010 года установлена субсидиарная ответственность поручителя по обязательствам застройщика. То есть риски поручителя, а также его ответственность перед участником долевого строительства несколько снизились. Ведь при субсидиарной ответственности поручитель отвечает перед кредитором только в случае отказа застройщика удовлетворить требование кредитора или при отсутствии ответа на такое требование со стороны основного должника в разумный срок. При солидарной ответственности поручитель мог по выбору участника долевого строительства отвечать по обязательствам застройщика в полном объеме, но с правом последующего предъявления требований в порядке регресса к застройщику.

Юридическая безопасность такого механизма, как поручительство, для банков несколько повысилась. Вместе с тем применение поручительства повысит на сумму вознаграждения банка инвестиционную себестоимость строительства для девелоперов, а соответственно, снизит прибыль застройщиков. По этой причине большинство застройщиков могут все же отдавать предпочтение залогу как способу обеспечения своих обязательств перед участниками долевого строительства.

Кроме того, банки может не устраивать требование Закона о том, что они обязаны дать в договоре поручительства предварительное согласие на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Необходимость исполнения этого требования влечет для банков дополнительные юридические риски.

Поручительство прекращается в связи с истечением срока действия поручительства. Законодатель установил, что срок поручительства должен превышать срок передачи квартиры на шесть месяцев. Это сделано в целях защиты права участника долевого строительства, который вправе в течение этих шести месяцев прекратить договор участия в долевом строительстве одним из предусмотренных законом способов, а также взыскать денежные средства с застройщика. В случае же недостатка этих средств участник долевого строительства вправе потребовать от поручителя исполнения обязательств застройщика субсидиарно - в неисполненной части.

С точки зрения юридической практики очевидно, что при затягивании судебного процесса со стороны застройщика срок действия поручительства может закончиться задолго до даты, когда будет установлена неплатежеспособность застройщика и предъявлено субсидиарное требование к поручителю.

Таким образом, следует признать, что поручительство является не слишком эффективным способом защиты прав и законных интересов участников долевого строительства.

В случае досрочного прекращения договора поручительства поручитель и застройщик обязаны письменно уведомить об этом юридическом факте участника долевого строительства и заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней, исчисляемых от даты прекращения предыдущего поручительства.

Если данное обязательство со стороны поручителя и застройщика нарушено, то участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве, а также потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Напомним, что при субсидиарной ответственности поручитель отвечает перед кредитором только в случае отказа застройщика удовлетворить требование кредитора или при отсутствии ответа на такое требование со стороны основного должника в разумный срок.

2.3 Правовые гарантии защиты прав и законных интересов участников договора долевого строительства жилых помещений

Одним из эффективных способов защиты имущественных интересов участников долевого строительства является страхование финансовых рисков его участников.

О страховании упоминается в ст. 21 Закона, которая предписывает застройщику отражать в проектной декларации информацию о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков. При этом в Законе не содержится даже примерного перечня финансовых и прочих рисков, которые могут возникнуть при осуществлении строительства.

Кроме того, как следует из содержания приведенной нормы, в отличие от Правил заключения, исполнения и расторжения договора создания объекта долевого строительства, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь и обязывающих застройщиков прилагать к договорам создания объекта долевого строительства договор обязательного страхования ответственности за неисполнение обязательств, страхование, осуществляемое застройщиком по российскому законодательству, является добровольным.

По мнению некоторых авторов, в связи с отсутствием в действующем законодательстве перечня страховых рисков в долевом строительстве следует ввести обязательное страхование рисков от неисполнения застройщиками своих обязательств по договору участия в долевом строительстве в пользу участников долевого строительства.

При этом предлагается страхование следующих рисков: необоснованное завышение стоимости объектов долевого строительства, нарушение сроков окончания строительства и качества строящегося объекта, создание «финансовых» пирамид, банкротство, а также использование застройщиками договоров, не подпадающих под действие Закона (договор простого товарищества, договор купли-продажи объекта недвижимости, который будет создан в будущем, и т.д.), мошеннические действия и др.

С приведенным мнением трудно согласиться, поскольку, во-первых, до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей право на привлечение денежных средств участников долевого строительство, что не позволяет распространить страхование при долевом строительстве на всех застройщиков; во-вторых, предлагаемый перечень страховых рисков вызывает серьезное сомнение, поскольку страхование от создания «финансовых» пирамид, мошеннических действий, использования застройщиком договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве, представляет собой страхование противоправных интересов, влекущее невозможность возникновения страхового обязательства.

Как отмечает О.В. Кузнецова, некоторые немногочисленные страховые компании принимают на страхование финансовые риски при инвестировании в строительство, но и такие компании относятся к этому сектору рынка очень осторожно. Они покрывают риски возникновения убытка в результате неисполнения застройщиком своих обязательств. Наступлением страхового случая считается, если застройщик не передал страхователю помещение, обозначенное в договоре, и не вернул денежные средства, полученные по тому же договору.

Следует отметить, что на практике в качестве страхователей выступают как застройщики, страхующие имущественные интересы выгодоприобретателей (участников долевого строительства), так и сами участники долевого строительства. Зачастую в качестве страхователей выступают также агентства недвижимости, сотрудничающие с застройщиками. Так, между ОАО «СК «РОСНО» и агентством недвижимости «НДВ-Недвижимость» было подписано соглашение о стратегическом сотрудничестве на рынке недвижимости, согласно которому участник долевого строительства получает от страховой компании полис титульного страхования с дополнительным покрытием финансовых рисков участника долевого строительства, который защищает как будущие, так и текущие имущественные права участников долевого строительства.

На практике наиболее часто страхуется риск утраты титула на объект долевого строительства, а также риск ненадлежащего исполнения обязательств застройщиком.

В отношении титульного страхования в юридической литературе отмечается, что оно представляет собой новый и недостаточно изученный вид страхования. При этом под титульным страхованием предлагается понимать страхование риска утраты прав на имущество. Его цель - возмещение убытков титульному владельцу в случае истребования вещи со стороны ее собственника или иного законного владельца. Под титульным владельцем понимается лицо, обладающее имуществом по праву. Это может быть собственник, арендатор или иное лицо, юридическая связь которого с вещью основана на justus titulus (правовое основание).

Однако сама возможность титульного страхования вызывает возражение в юридической литературе. Так, Ю.Б. Фогельсон полагает, что перечень видов страхования в ст. 32.9 Федерального закона от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее - Закон о страховом деле) является исчерпывающим, но в него не вошли некоторые виды страхования, существующие в обороте. Например, титульное страхование. В то же время ГК РФ позволяет страховать на случай любых убытков (п. 1 ст. 929) и на случай причинения любого вреда здоровью (п. 1 ст. 934). Исключение составляет лишь исчерпывающий перечень ст. 928 ГК РФ. Таким образом, ГК РФ ограничивает интересы, подлежащие страхованию, вводя исчерпывающий перечень интересов, не подлежащих страхованию, а Закон о страховом деле, ограничивая интересы, подлежащие страхованию, напротив, вводит именно их исчерпывающий перечень, т.е. ГК РФ реализует принцип «разрешено все, что не запрещено», а Закон о страховом деле - принцип «запрещено все, что не разрешено». Налицо принципиальная коллизия между двумя федеральными законами.

Действительно, перечень видов страхования, содержащийся в Законе о страховом деле, является исчерпывающим и в нем прямо не предусмотрено титульное страхование. Однако в указанном перечне одним из видов страхования предусмотрено страхование финансовых рисков (ст. 32.9 Закона о страховом деле).

При этом договор страхования финансовых рисков находит все более широкое применение на практике, особенно в сфере долевого строительства. Так, например, по одному из дел, рассмотренных Арбитражным судом Алтайского края, суд установил, что 18.07.2007 между участником долевого строительства Т.А. Ващенко (страхователь) и СЗАО «Стандарт-Резерв» (страховщик), правопреемником которого является ОАО «Страховая группа МСК», был заключен договор страхования финансовых рисков при долевом строительстве объектов недвижимости №ФРА/8300/100599, в соответствии с которым истец (ОАО «Страховая группа МСК») обязался при наступлении страхового случая (ненадлежащего исполнения застройщиком обязательств) возместить страхователю причиненные убытки (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы.

В связи с наступлением страхового случая истец по решению Октябрьского районного суда г. Барнаула от 06.07.2009 по делу №2-1090/09 выплатил Т.А. Ващенко страховое возмещение в сумме 1506017 руб.

В связи с выплатой страхового возмещения застрахованному лицу с ответчика (ООО «ТПК «ЛиКом»), являющегося застройщиком, судом в порядке суброгации в пользу страховщика было взыскано страховое возмещение в сумме 1506017 руб.

Представляется, что договор страхования финансовых рисков по своей правовой природе следует отнести к смешанным договорам. Это связано с тем, что в данном договоре содержатся как элементы договора имущественного страхования (объектом является утрата прав участника долевого строительства), так и элементы договора страхования ответственности за нарушение договора (объектом страхования являются убытки участника долевого строительства, возникшие в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств застройщиком).

Для применения договора страхования финансовых рисков необходимо решить вопрос о наличии страхового интереса, а также об объекте страхования и страховом риске.

Как верно отмечается в юридической литературе, страховой интерес традиционно относится к фундаментальным понятиям страхового права, поскольку, во-первых, он обусловливает саму возможность существования всего института страхования (незыблемый принцип страхового права: «Без интереса нет страхования»); во-вторых, страховой интерес определяет все важнейшие элементы страхового обязательства: его объект, субъектный состав, содержание и исполнение, ответственность сторон за его нарушение.

Эффективным способом защиты гражданских прав участников долевого строительства является взыскание неустойки.

Взыскание неустойки является наиболее удобным и простым способом защиты гражданских прав, так как при взыскании неустойки потерпевшей стороне, как известно, необходимо доказать лишь факт нарушения контрагентом обязанности, за которое договором или законом установлена неустойка.

Особенностью ответственности сторон по договору участия в долевом строительстве, как верно отмечает В.В. Витрянский, является то обстоятельство, что «за отдельные нарушения договора предусмотрено привлечение к ответственности в форме законной неустойки».

Следует отметить, что законная неустойка установлена Законом о долевом строительстве как в отношении застройщика, так и в отношении участника долевого строительства.

При этом взыскание законной неустойки связано с нарушением сторонами основных обязанностей: со стороны участника долевого строительства - это нарушение установленного договором срока внесения платежа (ч. 6 ст. 5 Закона о долевом строительстве), а со стороны застройщика - это нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства (ч. 2 ст. 6 Закона о долевом строительстве).

Стороны также могут предусмотреть в заключаемом договоре долевого участия возможность взыскания неустойки и за иные нарушения, допущенные контрагентом (например, нарушение застройщиком сроков завершения этапов строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и соответственно нарушение участником долевого строительства сроков оплаты указанных этапов). Такая неустойка в данном случае будет уже договорной неустойкой.

В отношении законной неустойки, установленной Законом о долевом строительстве, В.В. Витрянским было высказано мнение о том, что «если установление ответственности застройщика в форме законной неустойки можно объяснить необходимостью защиты прав участников долевого строительства, в особенности в тех случаях, когда в этом качестве выступают граждане, то введение такой же формы ответственности в отношении участника долевого строительства (того же гражданина), являющегося слабой стороной договора, противостоящей профессиональному контрагенту, не поддается разумному объяснению».

На наш взгляд, в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), введение законной неустойки вряд ли оправдано. Но когда застройщику противостоит участник долевого строительства (потребитель), введение законной неустойки в отношении обеих сторон договора оправдано защитой интересов слабой стороны, поскольку это вносит определенность в вопрос о размере ответственности сторон при взыскании неустойки и не позволяет застройщику произвольно ограничивать свою ответственность перед участником долевого строительства (потребителем) либо увеличивать ответственность участника долевого строительства (потребителя) перед собой.

Другое дело, что в качестве исключения из общего правила, установленного ст. 394 ГК РФ, статьей 10 Закона о долевом строительстве за неустойкой закреплен штрафной характер, что дает возможность взыскать убытки в полной сумме сверх неустойки как с застройщика, так и с участника долевого строительства (в том числе с потребителя). Однако если убытки участника долевого строительства (потребителя), как привило, являются незначительными (в основном они связаны с наймом другого помещения, уплатой повышенных процентов по кредитному договору), то убытки застройщика могут в десятки и сотни раз превышать убытки участника долевого строительства (потребителя).

В связи с этим представляется, что правило о взыскании законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), следует исключить, как и кумулятивную (штрафную) неустойку в отношении участников долевого строительства (потребителей).

Вызывает также возражение и «привязка» неустойки к ставке рефинансирования Банка России, которая, как известно, отражает учетную ставку банковского процента, исходя из которой Банк России кредитует кредитные организации.

По сравнению с неустойкой возможность взыскать убытки (в особенности такую разновидность убытков, как упущенная выгода) представляется достаточно сложной.

Для взыскания убытков необходимо доказать не только размер убытков, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя, фактически причинившего убытки.

Иллюстрацией к сказанному может служить одно из дел, рассмотренных Арбитражным судом Свердловской области, по которому суд, отказывая в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной арендной платы в размере 13152481 руб. за время просрочки передачи объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве, отметил, что истцом не доказано то, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от реализации товаров (работ, услуг).

Другим способом защиты гражданских прав, предусмотренным Законом о долевом строительстве, является обязанность застройщика уплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами.

Так, в ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве содержится правило, по своему содержанию аналогичное п. 2 ст. 835 ГК РФ и трактующее, что в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с настоящим Федеральным законом на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Представляется, что введение данного правила обусловлено необходимостью защиты интересов слабой стороны (потребителя), который зачастую не осведомлен обо всех требованиях, предъявляемых к застройщику, для привлечения денежных средств участников долевого строительства.

В связи с этим следует согласиться с мнением О.Н. Садикова, который применительно к п. 2 ст. 835 ГК РФ подчеркивает, что «речь идет о достаточно серьезных гражданских правонарушениях, когда установление повышенной имущественной ответственности надо считать оправданным».

С.П. Гришаев, рассматривая вопрос о повышенных процентах, введенных ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве, отмечает, что нельзя не отметить, что упомянутая норма, защищающая права участников долевого строительства, противоречит ст. 395 ГК РФ, согласно которой в случае неправомерного пользования чужими денежными средствами можно требовать уплаты процентов в размере ставки рефинансирования в одинарном размере. При этом следует иметь в виду, что, согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Преимущество будут иметь другие правовые акты только в том случае, если в ГК РФ есть прямая отсылка к ним (т.е. они будут рассматриваться в качестве специальных). Поскольку в ГК РФ нет отсылки к Закону об участии в долевом строительстве, следует прийти к выводу о том, что преимущество должен иметь ГК РФ.

С таким выводом трудно согласиться, так как в самом законе (ст. 395 ГК РФ) предусмотрено, что правила об уплате процентов в размере ставки рефинансирования в одинарном размере применяются, если иной размер процентов не предусмотрен законом или договором. Поэтому норма ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве о повышенных процентах является неким таким исключением из общего правила, установленного ГК РФ.

Заключение