Судовий захист прав на комерційне найменування в Україні

- договори, бланки інша технічна та службова документація, в якій використано комерційне найменування;

- продукція, на якій нанесено комерційне найменування;

- рекламні матеріали тощо.

Якщо в результаті будь-якого порушення прав на комерційне найменування власнику прав на нього заподіяна шкода, він має право на її відшкодування в повному обсязі. При цьому під шкодую розуміють витрати, які суб'єкт господарювання зробив або має зробити для відновлення порушених прав, втрата чи пошкодження її майна (реальні збитки), а також неодержані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби її права не були порушені (упущена вигода). Як зазначають деякі науковці (зокрема, С.О. Довгий, В.О. Жаров [59, с. 218]), реальні збитки, зокрема, включають:

- витрати суб'єкта господарювання, які пов'язані із судовим чи іншим захистом своїх порушених прав (послуги адвоката, юридичної фірми тощо);

- витрати суб'єкта господарювання, пов'язані зі зміною комерційного найменування, яке скомпрометовано участю відповідача в цивільному обороті під таким самим чи подібним комерційним найменуванням (чи схожим знаком для товарі і послуг тощо);

- витрати на додаткову рекламну компанію, покликану загладити заподіяну відповідачем шкоду;

- вартість публікацій, які роз'яснюють іншим учасникам цивільного обороту та споживачам, що відповідач не має ніякого відношення до потерпілого.

Як упущена вигода можуть розглядатися витрати, пов'язані зі зниженням доходів потерпілого внаслідок неправомірних дій відповідача по використанню комерційного найменування для власного позначення, застосування його в знаку для товарів і послуг тощо. Основні труднощі тут полягають в обґрунтуванні позивачем конкретного розміру упущеної ним вигоди. В даній ситуації можна запропонувати такі шляхи визначення конкретної суми:

1) прирівняти свою упущену вигоду до тих доходів, які здобуті незаконним користувачем комерційного найменування за весь період правопорушення. В такому разі сума збитків (а саме упущеної вигоди) буде визначатися, наприклад, залежно від того, яку ціну встановив порушник на продукцію, на якій використано комерційне найменування потерпілого суб'єкта господарювання;

2) механізм розрахунку упущеної вигоди буде виходити з такої формули: один зразок продукції, на якій нанесено комерційне найменування постраждалого суб'єкта господарювання, витісняє з ринку один аналогічний продукт самого суб'єкта господарювання. Таким чином, сума упущеної вигоди буде розраховуватися залежно від вартості продукції, яку продає сам суб'єкт господарювання, а тому такий розмір буде значно більшим.

Існують й інші методи розрахунку збитків, один з яких детально описано, зокрема, в статті судового експерта Охромєєва Ю.Г. [60, с. 135].

Таким чином, саме на суддю (або суддів) покладено обов'язок, зваживши всі надані сторонами, експертами та іншими особами та органами дані, вирішити спір.

Отже, згідно з законодавством України суд має такі повноваження при вирішенні спору (справи):

- задовольнити позовні вимоги позивача (або підтримати обвинувальний висновок прокурора) повністю або частково;

- відмовити у задоволенні позовних вимог (або постановити виправдовувальний вирок).

Задовольняючи позов (або ухвалюючи обвинувальний вирок) суд вправі, зокрема:

- визнати особу винною у вчиненні злочину (адміністративному правопорушенні),

- захистити порушені права суб'єкта господарювання у спосіб, який ним було заявлено (перелік способів було наведено вище),

- навіть попри задоволення вимог щодо стягнення збитків, суд вправі у виняткових випадках зменшити їх розмір.

Звичайно, будь-яке твердження суду про мотиви задоволення позову або навпаки - відмови в задоволенні останнього мають бути аргументовані фактичними матеріалами справи та посиланням на відповідні норми законодавства. Як зазначено в ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Окрім того, слід зазначити, що законодавством України надано можливість особі, яка вважає, що її права порушені, перш ніж звертатися до суду, звернутися до Антимонопольного комітету України про визнання дій певних суб'єктів господарювання актами недобросовісної конкуренції та по захист своїх прав. Даний комітет має право збирати матеріали, робити запити до державних органів тощо. Своїми рішеннями Антимонопольний комітет України може визнати певні дії як такі, що порушують законодавство України про захист від недобросовісної конкуренції, накласти штраф на порушника, зобов'язати порушника вжити заходів щодо припинення використання, наприклад, певних слів в своєму комерційному найменуванні. Проте процедура, за якою розглядаються заяви осіб, права яких порушені, є адміністративною і не забезпечує повноцінну змагальність сторін. Саме тому рішення Антимонопольного комітету (чи будь-якого іншого органу) можуть бути оспорені до суду, проте таке рішення має силу доказу в судовому процесі, а тому є важливим для правильного вирішення спору. Так, наприклад, у справі, яка розглядалася в господарських судах і у якій 20 лютого 2007 року Вищий господарський суд України виніс постанову [72], позивач просив визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України, яким його дії були визнані такими, що порушують права на комерційне найменування іншого суб'єкта господарювання.

Підсумовуючи викладене, слід виокремити ті найважливіші аспекти, які були викладені в даному підрозділі. Отже, повноваження суду щодо захисту прав на комерційне найменування визначаються тим колом рішень, які суд за клопотанням суб'єкта господарювання може постановити (ухвалити) з цією метою. Саме постановити, адже виконувати рішення, ухвали суду мають уповноважені на це державні органи (зокрема, державна виконавча служба), або особи, на яких безпосередньо судом покладено такий обов'язок. Суд уповноважений вжити таких заходів щодо захисту прав на комерційне найменування:

- вжити попередніх заходів щодо захисту прав. Такими заходами є запобіжні заходи, заходи до забезпечення позову та заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення. В кожному з законодавчих актів, звичайно, прописана мета, для якої вони вживаються, але в цілому цю мету можна визначити так: попередні заходи вживаються з метою збереження становища, яке найбільшою мірою дозволяє забезпечити справедливість до моменту, коли буде прийматися остаточне рішення. Справедливість в даному разі означає і припинення порушення прав суб'єкта господарювання, яке все триває на момент подання заяви про вжиття попередніх заходів, і забезпечення надходження необхідних доказів для подальшого судового процесу тощо;

- перш ніж розпочати безпосереднє ознайомлення із справою, суддя має дослідити формальну сторону поданої позовної заяви (цивільного позову), а саме чи належним чином його оформлено, чи додано необхідні документи тощо;

- прийнявши позов, суд за клопотанням сторони (зазвичай, позивача - суб'єкта господарювання) може постановити ухвалу про вжиття заходів до забезпечення позову. Відмінність даного виду заходів від попередніх є їх різноманітність, яка пов'язана з тим, що у судді внаслідок подання позову наявні матеріали, що б попередньо визначити, чи є порушення та визначити масштаби такого порушення. Окрім того, в процесі розгляду суд з'ясовує, чи обрав позивач належний та передбачений законодавством спосіб захисту своїх прав;

- для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні спору і потребують спеціальних знань суд у більшості справ призначає судову експертизу. Це гарантує всебічність та неупередженість вирішення спору, адже убезпечує сторін від «узурпування» суддею всіх аспектів судового розгляду;

- зрештою суд, вислухавши та оцінивши всі доводи та наявні фактичні матеріали справи, виносить рішення, яким в разі задоволення позову вживає один з передбачених законодавством способів захисту, зокрема: визнає права власника, відновлює становище, що існувало до порушення прав, припиняє дії, що порушують право або створюють загрозу його порушенню, зобов'язує відшкодувати збитки та інші. В разі притягнення особи до кримінальної чи адміністративної відповідальності, суд, окрім застосування заходів цивільної відповідальності, може накласти на порушника один з таких видів покарань, передбачених КК України та КУпАП, як накладення штрафу в певному розмірі, виправні роботи, позбавлення волі тощо.

4. Недоліки законодавства щодо правового регулювання судового захисту прав на комерційне найменування в Україні та можливі шляхи їх подолання

Як відомо, завжди набагато легше критикувати вже створені кимось речі, ніж самому бути їх творцем. Саме тому, перш ніж визначати недоліки законодавства України, яке регулює існування, використання та захист прав на комерційне найменування, слід визначити його переваги та інші позитивні аспекти.

Як зазначалося в Розділі 1 нашої роботи, в Цивільному кодексі Української РСР 1963 року лише один раз згадувалося про комерційне (в тогочасній термінології - фірмове) найменування: зазначалося, що питання про права і обов'язки господарських організацій, пов'язані з користуванням фірмовим найменуванням визначаються законодавством Союзу РСР. Таким законодавством, як ми вже зазначали, було лише Положення про фірму. Саме тому, визначаючи переваги та недоліки сучасного законодавства України, ми будемо порівнювати його з названим Положенням.

Згідно з п. 11 Положення про фірму будь-яка особа, яка володіє правами на комерційне найменування, має право вимагати в судовому порядку припинення використання тощо тотожного чи схожого комерційного найменування з боку іншої особи, оскільки внаслідок тотожності чи схожості комерційних найменувань виникає можливість їх змішування. В той же час законодавство України, окрім аналогічного за змістом положення (у ч. 4 ст. 489 ЦК України), містить заборону і щодо реєстрації схожих торговельних марок. У п. 3 ч. 3 ст. 6 Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» зазначено, що не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з комерційними найменуваннями, що належать іншим особам, якщо заявку на такий знак було подано після виникнення прав на комерційне найменування.

Окрім того, в зв'язку з тим, що незаконне використання комерційного найменування визнано актом недобросовісної конкуренції, існує альтернатива судовому захисту прав на комерційне найменування - захист Антимонопольним комітетом України, чого, звичайно, не існувало до здобуття незалежністю України. Та й в цілому слід зазначити, що чинність Положення про фірму в радянський час була абсолютно фіктивною, адже не існувало підґрунтя для цього: не існувало приватної власності, а відповідно не існувало і конкуренції.

В той же час слід зазначити, що Положення про фірму написано на дуже високому рівні і його приписи втратили актуальність лише в певних термінологічних аспектах - наприклад, вже не існує такого терміну, як «товариство на вірі». Положення фактично може замінити собою ті приписи ЦК України та ГК України, які визначають суб'єктний склад потенційних власників прав на комерційне найменування. Єдиним значним недоліком даного Положення є те, що воно не визначає конкретних повноважень власника (окрім правомочності звертатися до суду по захист). Але цей же недолік притаманний і сучасному законодавству України. Звичайно, можна, посилаючись на аналогію законодавства, проводити паралелі між способами використання комерційного найменування і торговельної марки, але відмінності все ж існують (про них зазначено в Розділі 3 нашої роботи). Отже, це є першим вагомим недоліком законодавства України щодо правового регулювання не тільки захисту, а взагалі використання комерційного найменування і прав на нього.

Вже в Положенні про фірму (в п. 10) зазначено, що право на комерційне найменування (фірму - в термінології Положення) виникає з моменту фактичного початку його використання та воно не підлягає особливій реєстрації, незалежно від реєстрації підприємства. Згодом це положення знайшло своє закріплення в ЦК України (в ч. 2 ст. 489) і воно повторює текст Паризької конвенції. А саме: комерційне найменування охороняється в усіх країнах-учасницях даної конвенції без обов'язкового подання заявки чи реєстрації і незалежно від того, чи є воно частиною торговельної марки. Це положення фактично містить в собі «міну уповільненої дії», адже, створюючи поле свободи для чесного підприємництва, породжує умови для виникнення практику недобросовісної конкуренції - паразитування на відомості певних комерційних найменувань в зв'язку з відсутністю контролю за виникнення комерційних найменувань. І якщо в Законі України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» (ч. 11 ст. 23) зазначено, що резервування найменування юридичної особи може мати місце у випадку відсутності у Єдиному державному реєстрі тотожного найменування, то реєстр комерційних найменувань взагалі відсутній. Хоч слід зазначити, що в ЦК України міститься посилання на те, що відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом.

В цілому законодавство України, що включає групу цивільно-правових інститутів, завданням яких є індивідуалізація учасників цивільного обороту, товарів і послуг, на думку українських науковців, зокрема, Підопригори О.О. [100, с. 609], відповідає вимогам Всесвітньої організації інтелектуальної власності. З цією точкою зору не можна не погодитися, зважаючи на те, що зазначена організація висуває доволі абстрактні та загальні вимоги щодо захисту, зокрема, комерційного найменування. І законодавство України таким чином, встановивши такі ж загальні норми щодо захисту прав на комерційне найменування без визначення конкретних аспектів, спершу, його використання та закріплення, може вважатися дійсно таким, що відповідає міжнародним аналогам.

Тому перш ніж говорити про ті доповнення, які, на нашу думку, слід внести до законодавства щодо захисту прав на комерційне найменування, варто зазначити, що саме необхідно змінити в законодавчій базі щодо створення та використання комерційного найменування. Перш за все, це реалізація на практиці положення ч. 3 ст. 489 ЦК України про те, що відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів. Такий реєстр має вестися або на загальнодержавному рівні (наприклад, Державним департаментом інтелектуальної власності), або на місцевому рівні (наприклад, місцевими органами влади). Так, наприклад, в Сполучених Штатах Америки, ведення реєстру комерційних найменувань покладено на секретаря штату [104, с. 68]. У такому разі існуватиму один загальний реєстр, в який будуть вноситися відомості всіма уповноваженими органам місцевої влади; при цьому такий реєстр необхідно зробити загальнодоступним (так само, як базу торговельних марок, що отримали правову охорону в Україні). В той же час згідно з Положенням про фірмові найменування, яке діє в Литві, комерційні найменування реєструються в Державному патентному бюро [8, с. 159]. Окрім того, на території більшості держав, які свого часу були у складі Радянського Союзу, існує тенденція законодавчого закріплення інституту комерційного найменування в окремих законах. Чи є спеціальний закон про комерційні найменування в Україні необхідним - не найважливіше питання, важливо, щоб навіть ті норми, які вже є, діяли, а це, зокрема, згадана ч. 3 ст. 489 ЦК України, це і Положення про фірму в цілому. Саме тому нагальним вбачається відновлення чинності Положення про фірму і відповідне термінологічне оновлення його приписів, а також доповнення приписами про таке:

1) визначення правомочностей власника прав на комерційне найменування (наприклад, за аналогією із відповідними положеннями ст. 16 Закону України «Про захист прав на знаки для товарів і послуг»);

2) зазначення того, яким чином закріплюється комерційне найменування: чи то в статутних документах, чи то у реєстрі, загальнодержавному чи місцевому. На нашу думку, більш доречним є закріплення в законодавстві обов'язку суб'єкта господарювання зазначати в своєму статуті, яке позначення є його комерційним найменуванням. Звичайно, таке правило може бути застосоване лише щодо юридичних осіб, що ж до фізичних осіб-підприємців, то правило тут чітке - його комерційним найменуванням є, окрім власне корпусу комерційного найменування (ФОП), його прізвище або ім'я. Обидві ці частини закріплюється в свідоцтві про право зайняття підприємницькою діяльністю;

3) вимоги щодо того, які слова можуть використовуватися.

Що ж до безпосередньо судового захисту прав на комерційне найменування, то основних проблематичних питань декілька:

1) питання підвідомчості справ щодо захисту прав на комерційне найменування;

2) питання визначення розміру збитків;

3) питання подання доказів.

Перше з наведених питань в цілому викладено в підрозділі 3.2 нашої роботи, тому зараз вважаємо за необхідне лише наголосити та ще раз підкреслити, що саме питання підвідомчості справ щодо захисту прав на комерційне найменування є наріжним каменем судового механізму захисту. Тому дане питання потребує детального та нагального законодавчого врегулювання, зокрема, шляхом визначення суду, який незалежно від складу учасників буде уповноважений вирішувати справи щодо захисту прав на комерційні найменування та й в цілому права інтелектуальної власності.

Друге питання також частково висвітлено в підрозділі 3.2 нашої роботи; проте попри його наукове обґрунтування та практичне висвітлення (про що свідчить численна судова практика та практика проведення експертиз про визначення розміру збитків) його законодавче врегулювання є нагальним. Підставою для цього є те, що методів розрахунку збитків є декілька (два з них наведені в згаданому підрозділі нашої роботи), і вибір методу здійснюється спеціалістами, які проводять економічні дослідження у судових справах для визначення розміру збитків, довільно. Така практика видається невірною, адже в аналогічних справах можуть бути абсолютно по-різному визначено розмір збитків. Саме тому вважаємо за доцільне законодавчо визначити один з методів, який використовуватиметься при проведенні експертизи щодо визначення розміру збитків у справах щодо захисту прав на об'єкт інтелектуальної власності в цілому і на комерційні найменування зокрема. Метод, який, на нашу думку, найбільше відповідає меті захисту прав на, зокрема, комерційне найменування полягає в тому, що розмір збитків (упущеної вигоди) визначається за таким принципом: один зразок продукції, на якій нанесено комерційне найменування постраждалого суб'єкта господарювання, витісняє з ринку один аналогічний продукт самого суб'єкта господарювання. Таким чином, сума упущеної вигоди буде розраховуватися залежно від вартості продукції, яку продає сам суб'єкт господарювання, що постраждав від порушення.

Що ж до третього питання, то тут варто звернути увагу на один важливий аспект, який останнім часом набуває великого значення, - подання як доказів відомостей із мережі Інтернет. У багатьох випадках саме за допомогою цієї мережі відбувається порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності: незаконне розповсюдження об'єктів авторського права (музики, комп'ютерних ігор), пропонування до продажу об'єктів, які містять зазначення торговельних марок та комерційних найменувань та власне використання в якості доменних імен торговельних марок та комерційних найменувань. І попри те, що згідно з ст. 65 ЦПК України доказами є, зокрема, електронні носії інформації, відомості, отримані з мережі Інтернет зазвичай не беруться до уваги в процесі, адже не можуть бути завірені належним чином уповноваженою особою. Законодавством України просто не передбачено процедури засвідчення інформації з мережі Інтернет нотаріусами, суддями в судовому процесі чи будь-які інші дії, які б дали змогу належно використати та долучити таку інформацію до справи. Саме тому вважаємо за необхідне внести зміни до процесуального законодавства (ГПК України, ЦПК України, КПК України), які надавали б суддям можливість досліджувати в судовому процесі сайти, сторінки мережі Інтернет та складати відповідні протоколи чи інші документи та робити на підставі такого дослідження відповідні висновки, які покладатимуться в основу судових рішень. Що ж до безпосередньо матеріального забезпечення таких процесуальних дій, то ст. ст. 22 ГПК України, 60 ЦПК України зазначають, що сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається, а отже і забезпечити суд можливістю дослідити джерело такої обізнаності. Якщо ж можливість принести в суд комп'ютер у сторони відсутня, то слід передбачити можливість посвідчення відомостей з мережі Інтернет нотаріусами, про що буде зазначено в наступному абзаці.

Отже, логічною видається пропозиція про внесення змін до відповідного законодавства, яке регулює повноваження нотаріусів, надавши останнім право засвідчувати відомості, які містяться на тому чи іншому сайті, сторінці мережі Інтернет та дозволивши сторонам спору право долучати такі засвідчені відомості в якості доказів. Корисним у вирішенні даного питання є досвід Російської Федерації, в якій нотаріусам надано право посвідчувати роздруковані з Інтернет-сторінок відомості (більш детальну альну інформацію щодо того, яким чином забезпечити реалізацію і повноважень нотаріусів і щодо того, яким чином складати документи про огляд нотаріусом сторінок мережі Інтернет можна знайти на Інтернет-сторінці Федеральної нотаріальної палати Російської Федерації [95]).

Наступним аспектом, більш глобальним, даного (третього) питання є ступінь участі суду в забезпеченні справи належними і допустимими доказами. З одного боку, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається (ч. 1 ст. 60 ЦПК України та ч. 1 ст. 33 ГПК України), з іншого - якщо подані сторонами докази є недостатніми, суд зобов'язаний витребувати документи і матеріали, необхідні для вирішення спору (ч. 1 ст. 38 ГПК України). В першому випадку є небезпека абсолютного відсторонення суду від процесу подання доказів, що може призвести до неповного і відповідно необ'єктивного вирішення справи. У другому випадку занадто активна участь суду на боці певної сторони в отриманні доказів може бути розцінена як упередженість. І хоча принцип «aurea mediocritas» («золотої середини») зазвичай є недосяжним, саме формулювання, викладене в ч. 1 ст. 133 ЦПК України, видається найбільш вдалим - особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів. Саме тому відповідне положення ч. 1 ст. 38 ГПК України, на нашу думку, слід узгодити із викладеним текстом ч. 1 ст. 133 ЦПК України.

В іншому ж питання стосовно подання доказів є достатньо врегульованим та не потребує значних змін.

Такими нам видаються найбільш значні проблеми як правового регулювання існування, використання, так і захисту прав на комерційне найменування, а також варіанти їх вирішення. При цьому, звичайно, не враховується основна проблема правового регулювання комерційного найменування - взагалі необхідність існування такого інституту. Адже, зважаючи на відсутність належного законодавчого регулювання цього інституту, можна зробити висновок про його незначущість. Проте судова практика захисту прав на комерційне найменування свідчить не тільки про те, що даний інститут існує та є широко вживаним суб'єктами господарювання, а й про існування нагальної потреби в його належному законодавчому врегулюванні.

Висновки

У роботі наведено та обґрунтовано застосування комплексної моделі судового захисту прав на комерційне найменування. Основними результатами, висновками та рекомендаціями роботи є такі положення:

1. Комерційне найменування - це таке найменування, під яким особа діє в цивільному обороті і яке індивідуалізує цю особу серед інших його учасників та закріплюється в її установчих документах; воно має вартісну оцінку.

2. Найбільш поширеними є дві теорії правової природи інтелектуальної власності, які визначають правомочності власника комерційного найменування, а саме: теорія виключних прав та пропрієтарна теорія (передбачає право власності на об'єкти інтелектуальної власності). В результаті дослідження даних теорій встановлено, що комерційні найменування є об'єктами права інтелектуальної власності (пропрієтарна теорія), які, тим не менш, мають певну специфіку щодо набору прав їх власника. Такими правами є:

- право користування;

- право розпорядження.

3. Під користуванням комерційним найменуванням слід розуміти вчинення таких дій:

- нанесення його на будь-який товар, упаковку, в якій міститься такий товар, імпорт, продаж таких товарів, тощо (те саме стосується надання послуг). При цьому таке нанесення може здійснювати незалежно від того, чи їх виробник є власником будь-яких торговельних марок;

- застосування комерційного найменування в діловій документації, на бланках, у рекламі. Особливо слід звернути увагу на те, що зазначення певного найменування у статутних документах суб'єкта господарювання як комерційного також є користуванням комерційним найменуванням.

Право розпорядження включає можливості відчужити або відмовитися від комерційного найменування (і відповідно прав на нього).

4. Нематеріальний характер комерційного найменування зумовлює те, що безпосереднім об'єктом захисту у суді є не комерційне найменування саме по собі, а права на нього.

5. Дослідження історії виникнення правової категорії «комерційне найменування» та правового регулювання його використання, зокрема, на території України дало змогу прослідкувати еволюцію даного інституту цивільного права і більш глибоко зрозуміти сутність цього явища. Воно виникло як ім'я приватного підприємця (купця чи ремісника) та в результаті відчуження «справи» останнього без зміни самого найменування почало індивідуалізувати будь-кого, хто ним користується: чи то фізичну особу, наприклад, нащадка купця, чи то вже об'єднання підприємців - юридичну особу, яка набула ім'я купця. При цьому встановлено, що першим законодавчим актом на території України, яким врегульовано відносини щодо використання комерційного найменування, було Положення про фірму. І попри термінологічну застарілість даного Положення, воно має бути тим законодавчим актом, який заповнить прогалини в сучасному регулюванні використання комерційного найменування в Україні.

6. Основними функціями комерційного найменування є:

1) дистинктивна - дозволяє відрізнити одного учасника комерційної діяльності від іншого, незалежно від того, які товари чи послуги вони реалізують та пропонують на ринку;

2) запобіжна - комерційне найменування дає змогу споживачу (чи контрагенту) обирати серед суб'єктів господарювання того з них, співробітництво з яким буде найбільш вигідним та надійним (залежно від того, чи такий суб'єкт є, наприклад, державним підприємством чи, навпаки, приватним). Це дозволяє запобігти порушенню (чи нереалізації) прав та інтересів споживачів;

3) комерційне найменування є одним із джерел прибутку.

7. При розмежування правових понять «комерційне найменування», «найменування юридичної особи», «торговельна марка», «зазначення походження товарів» («географічне зазначення») та «комерційне позначення» слід виходити, зокрема, з такого.

На відміну від найменування юридичної особи комерційне найменування є таким, що має вартісну оцінку і створюється, зокрема, з метою отримання прибутку завдяки його використанню. Торговельна марка, зазначення походження товарів (географічне зазначення) використовуються для індивідуалізації продукції (послуг) вже індивідуалізованого комерційним найменуванням суб'єкта господарювання.

Що ж до комерційного позначення, яке не знайшло свого закріплення в ЦК України, то воно охоплює такі поняття, як вивіски, слогани тощо, які використовує суб'єкт господарювання в своїй діяльності, а тому, на відміну від комерційного найменування, таке позначення не потребує реєстрації.

8. Безпосередніми формами порушення прав на комерційне найменування є, зокрема, такі дії:

- нанесення комерційного найменування на певну продукцію або демонстрація його при наданні послуг;

- використання суб'єктом господарювання в своїй діяльності комерційного найменування, яке є тотожним / схожим до ступеня змішування із комерційним найменуванням іншого суб'єкта;

- реєстрація і використання суб'єктом господарювання торговельної марки, яка є схожою із комерційним найменуванням іншого суб'єкта господарювання;

- реєстрація будь-яким суб'єктом на своє ім'я доменного імені, яке відтворює комерційне найменування (або його додаток як складову частину такого найменування) певного суб'єкта господарювання.

9. Особами, які мають право звертатися за захистом прав на комерційне найменування, є лише безпосередні власники таких найменувань: юридична особа - через уповноважених осіб та фізична особа-підприємець - особисто або через уповноважених осіб. При цьому правомочності з управління господарським товариством - власником комерційного найменування (а саме - акціонерним товариством, товариством з обмеженою відповідальністю та товариством з додатковою відповідальністю) слід відмежовувати від правомочності захисту прав такого суб'єкта. Адже власник юридичної особи не може захищати права цієї юридичної особи, перебуваючи у статусі власника.

При цьому в командитних та повних товариствах відбувається поєднання власника (власників) та особи, яка наділена правом представляти (а відповідно і захищати) права юридичної особи.

10. Захист прав на комерційне найменування здійснюється у двох формах: неюрисдикційній (самозахист) та юрисдикційній. І саме юрисдикційна форма включає в себе судовий порядок захисту прав на комерційне найменування. Останній, в свою чергу, реалізується у безпосередній діяльності судів: загальних - під час розгляду та вирішення кримінальних, цивільних справ та справ щодо розгляду адміністративних правопорушень і спеціалізованих - під час розгляду господарських та адміністративних справ щодо захисту прав на комерційні найменування.

11. Питання щодо розподілу компетенції між господарськими судами та адміністративними судами (в разі участі у спірних правовідносинах щодо захисту прав на комерційне найменування органу, наділеного владними повноваженнями) слід здійснювати не за суб'єктним критерієм, а за предметним. Тобто справи щодо захисту прав на комерційні найменування та в цілому на всі об'єкти інтелектуальної власності, якщо не має місця злочин, мають вирішуватися саме в загальних судах (в разі участі фізичної особи) та господарських судах (за відсутності як учасника фізичної особи).

12. Повноваження суду щодо захисту прав на комерційне найменування зводяться до такого кола дій, які він уповноважений вчинити:

- вжити попередніх заходів щодо захисту прав на комерційне найменування (такими заходами є запобіжні заходи, заходи до забезпечення позову та заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення);

- під час безпосереднього розгляду справи в суді суддя може постановити ухвалу про вжиття заходів до забезпечення позову, призначити по справі судову експертизу відповідних об'єктів інтелектуальної власності тощо;

- вирішити справу, відмовивши у позові або задовольнивши його (повністю чи частково). В разі задоволення позову суддя вживає один з передбачених законодавством способів захисту, зокрема: визнає права власника, відновлює становище, що існувало до порушення прав, припиняє дії, що порушують права або створюють загрозу його порушенню, зобов'язує відшкодувати збитки.

13. При здійсненні судового захисту прав на комерційне найменування складним є питання визначення того, що саме є комерційним найменуванням певного суб'єкта господарювання. Тому доцільним видається запропонувати два варіанти вирішення даної проблеми, які, звичайно, можуть бути поєднані:

- закріплення законодавчого обов'язку юридичних осіб зазначати в своїх статутних документах, яке найменування слід вважати його комерційним найменування. Що ж до фізичних осіб-підприємців - то їх прізвище (разом із зазначенням «фізична особа-підприємець») вже є комерційним найменуванням;

- створення загальнодержавного реєстру комерційних найменувань, ведення якого доручити або Державному департаменту інтелектуальної власності, або органам місцевої влади. Внесення відомостей до такого реєстру слід зробити добровільним, а сам реєстр загальнодоступним. Це відповідатиме вимогам ст. 8 Паризької конвенції та ч. 3 ст. 489 ЦК України і водночас дасть змогу суб'єктам господарювання можливість офіційно встановити дату пріоритету на таке комерційне найменування.

14. Поширеною проблемою при здійсненні судового захисту прав на комерційне найменування є неможливість подання як доказів відомостей, отриманих з мережі Інтернет. В зв'язку з цим запропоновано внести такі зміни до законодавства:

- до процесуального законодавства (ГПК України, ЦПК України, КПК України, КАС України) - надати суддям право здійснювати дослідження сторінок мережі Інтернет та складати внаслідок цього протоколи, які покладати в основу судових рішень;

- до законодавства про діяльність нотаріусів - надати право нотаріусам посвідчувати відомості, які містяться на тому чи іншому сайті, сторінці мережі Інтернет та дозволити сторонам спору право подавати такі засвідчені відомості як докази у справах.

Список використаних джерел

1. Актуальні проблеми охорони торговельних марок в Україні // Матеріали навчально-методичного семінару. Укладач: Сердюк Г.Н., м. Київ: Ін-т інтел. власн. і права, 2008. - 152 с.

2. Базилевич В.Д. Інтелектуальна власність: Підручник. - К.: Знання, 2006. - 431 с.

3. Березанська В.І. Консультації / І.В. Березанська // Інтелектуальна власність. - 2007. - №11. - С. 71-72.

4. Біблія. - Режим доступу: http://www.bible.com.ua/bible/r/40/6

5. Бобков С.А. Коммерческое обозначение как объект исключительных прав [Електронний ресурс] / Бобков С.А. // Журнал российского права. - 2004 г. - №1. Режим доступу: http://forum.yurclub.ru/index.php? download=115

6. Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. - М.: Прогресс, 1977.

7. Бовин А.А. Интеллектуальная собственность: экономический аспект. - М.: Инфра-М, 2001.

8. Бошицький Ю.Л. Козлова О.О., Андрощук Г.О. Комерційні найменування: основні правові аспекти. Наук.-практ. вид./ За заг. ред. Ю.С. Шемшученка. - К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», 2006. - 216 с.

9. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., Юридическая литература. 1998. 173 с.

10. Вирок Богуславського районного суду Київської області від 29 березня 2007 року у справі №1-42/07 р. - Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1482890

11. Відомості стосовно належних компанії General Motors Company торговельних марок. - Режим доступу: http://www.gm.com/copyright/

12. Газета «Урядовий кур'єр», №23 (4174) від 6 лютого 2010 року

13. Галянтич М.К. Захист права на засоби індивідуалізації виробників товарів і послуг цивільно, кримінально, адміністративно правовими засобами (про систему та взаємодію) // Другі цивілістичні читання з питань права інтелектуальної власності, присвячені пам'яті професора О.А. Підопригори. - Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. - 2009. - С. 71-84.

14. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року №436-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2003 р. - №18

15. Гражданское право: Учеб. в 3 т. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2005.

16. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. - СПб.: 1910.

17. Данилова Е.Н. Фирма и название предприятия. - Петроград, 1915.

18. Дюма А. Графиня де Монсоро. - М.: Издательство «Правда», 1991.

19. Закон України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 року №1576-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. - 1991 р. - №49

20. Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15 травня 2003 року №755-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2003 р. - №31

21. Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 року №236/96-ВР. - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=236% 2F96-%E2% F0

22. Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року №2210-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. - 2001 р. - №12

23. Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 року №3689-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. - 1994 р. - №7

24. Закон України «Про охорону прав на зазначення походження товару» від 16 червня 1999 р. №752-XIV // Відомості Верховної Ради України. - 1999 р. - №32

25. Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.94 р. №4038-ХІІ. - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=4038-12

26. Засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг у цивільному праві України: Автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / А.О. Кодинець; Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. - К., 2006. - 18 с. - укp.

27. Зорислава Ромовська. Українське цивільне право: Загальна частина. Академічний курс. Підручник. - К.: Атіка, 2005. - 560 с.

28. Інтелектуальна власність в Україні: правові засади та практика: Наук.-практ. вид.: У 4 т./ За ред. О.Д. Святоцького. - Т. 1: Право інтелектуальної власності / С.О. Довгий, В.С. Дроб'язко, В.О. Жаров та ін.; За ред. В.М. Литвина, С.О. Довгого. - К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 1999. - 500 с.

29. Інформаційний лист Верховного Суду України від 26.12.05 р. №3.2. - 2005 «Щодо застосування господарськими судами України положень процесуального законодавства стосовно розмежування компетенції між спеціалізованими адміністративними і господарськими судами». - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=v3-2-700-05

30. Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 10.07.06 р. №01-8/1516 «Про посібник для суддів і слідчих «Судова експертиза прав інтелектуальної власності: збірник питань». - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=v1516600-06

31. Інформація стосовно розроблення проекту Закону України «Про охорону прав на торговельні марки, географічні зазначення та комерційні найменування». - Режим доступу: http://patent.km.ua/ukr/articles/i932

32. Іщук С.І. Визначення сутності комерційного (фірмового) найменування: термінологічний аспект. - Режим доступу: http://naub.org.ua/? p=710

33. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. - М: Юридическая литература. - 1972. - 168 с.

34. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. - М.: НОРМА - М., 2000.

35. Кодекс адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 року №2747-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2005 р. - №35 /35-36, 37/

36. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 року №8073-X // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1984 р. - №51

37. Кодифікація цивільного законодавства на українських землях: Т. 2 / Уклад.: Ю.В. Білоусов, І. Р. Калаур, С.Д. Гринько та ін. / За ред. Р.О. Стефанчука та М.О. Стефанчука. - К: Правова єдність, 2009. - 1240 с.

38. Кодинець А.О. Проблеми правової охорони засобів індивідуалізації в Україні // Другі цивілістичні читання з питань права інтелектуальної власності, присвячені пам'яті професора О.А. Підопригори. - Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. - 2009. - С. 48-56.

39. Кодинець А.О. Проблемні аспекти суб'єктного складу відносин у сфері використання комерційного найменування / А.О. Кодинець // Вісник господарського судочинства. - 2005. - №5. - С. 154-159.

40. Кожухарь А.Н. Право на судебную защиту в исковом производстве / Под ред. Е.Г. Мартынчика. - Кишинев: Кишиневский государственный университет им. Ленина, 1989.

41. Конвенція про засування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від 14 липня 1967 року. - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=995_169&zahyst=AZPMfVYbMbFmK08sZiIHdPyWHI4a6s80msh8Ie6

42. Конвенція про засування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від 14 липня 1967 року (офіційний (англомовний) текст). - Режим доступу: http://www.wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html

43. Конституція України від 28 червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. - 1996 р. - №30.

44. Кохановська О.В. Засоби індивідуалізації у приватно-правовій доктрині права: джерела, сучасне розуміння і погляд на перспективу // Другі цивілістичні читання з питань права інтелектуальної власності, присвячені пам'яті професора О.А. Підопригори. - Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. - 2009. - С. 7-23.

45. Крайнєв П.П., Ковальова Н.М., Мельников М.В. Судові експертизи у сфері інтелектуальної власності / За заг. ред. П.П. Крайнєва. - Вінниця: ПП «Поліграфічний центр «Фенікс», ДІВП ВАТ «Інфракон» - «Інфрако-І», 2008. - 376 с.

46. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. - 2001 р. - №25

47. Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 року №1001-05 // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1961 р. - №2

48. Кухар В.І., Афанасьєв В.В., Жуков В.І. Юридична природа права інтелектуальної власності: врахування при вирішенні спорів / В.І. Кухар, В.В. Афанасьєв, В.І. Жуков // Вісник господарського судочинства. - 2005. - №3. - С. 179-190.

49. Лист Вищого господарського суду України від 14 січня 2004 року №05-3/31. - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=v3_31600-04

50. Матели Поль. Новое французское законодательство по товарным знакам. - Душанбе, 1998.

51. Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. - М.: Юристъ, 1999. - 384 с.

52. Митний кодекс України від 11 липня 2002 року №92-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2002 р. - №38

53. Наказ Державного патентного відомства України від 28 липня 1995 року №116 «Про затвердження Правилах складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг». - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=z0276-95&p=1260802380465638

54. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. - К.: Каннон, А.С.К., 2001. - 1104 с.

55. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2 т. / За відповід. ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця. - К.: Юрінком Інтер, 2005. Т.І. - 832 с., Т. ІІ - 1088 с.

56. Національний класифікатор України: Класифікація видів економічної діяльності (NACE, Rev. 1.1-2002) ДК 009:2005 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: ЛІГА: ЗАКОН ПРЕМІУМ 8.1.5 © Інформаційно-аналітичний центр «ЛІГА», ТОВ «ЛІГА ЗАКОН», 2010

57. Орлова В.В. Средства индивидуализации и кодифицированное законодательство об интеллектуальной собственности // Другі цивілістичні читання з питань права інтелектуальної власності, присвячені пам'яті професора О.А. Підопригори. - Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. - 2009. - С. 23-34.

58. Основи інтелектуальної власності. - К.: Юридичне видавництво «Ін Юре», 1999.

59. Охорона інтелектуальної власності в Україні / С.О. Довгий, В.О. Жаров, В.О. Зайчук та ін. - К.: Форму, 2002. - 319 с.

60. Охромєєв Ю.Г. Деякі аспекти застосування ст. 51² Кодексу України про адміністративні правопорушення // Треті щорічні читання з проблем права інтелектуальної власності, присвячені пам'яті професора О.А. Підопригори. - Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. - 2009. - С. 133-137.

61. Паризька конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року // Зібрання чинних міжнародних договорів України. - 1990 р. - №1. - Ст. 320.

62. Підопригора О.А., Мельник М.Г., Мельник О.М. Цивільний кодекс України. Міркування з окремих проблем застосування. Науковий збірник. - К.: Видавничий Дім «Слово», 2005.

63. Підопригора О.А., Підопригора О.О. Право інтелектуальної власності в Україні: Навчальний посібник для студентів юрид. вузів і фак-в університетів. - К.: Юрінком Інтер. 1998.

64. Підопригора О., Кравченко С., Теленик С. Реалізація захисту прав інтелектуальної власності в Україні / О. Підопригора, С. Кравченко, С. Теленик // Право інтелектуальної власності. - 2003. - №8. - С. 3-7.

65. Постанова Вищого господарського суду України від 10 березня 2004 року у справі №20/89-02. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_641637.html

66. Постанова Вищого господарського суду України від 1 березня 2005 року у справі №11/245. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_829533.html

67. Постанова Вищого господарського суду України від 17 травня 2005 року у справі №12/444. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_914724.html

68. Постанова Вищого господарського суду України від 12 липня 2005 року у справі №5/20н. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_972054.html

69. Постанова Вищого господарського суду України від 18 жовтня 2005 у справі №21/364. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_1068797.html

70. Постанова Вищого господарського суду України від 29 червня 2006 року у справі №14/341. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_1296745.html

71. Постанова Вищого господарського суду України від 3 жовтня 2006 року у справі №21/461. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_1365686.html

72. Постанова Вищого господарського суду України від 20 лютого 2007 року у справі №38/210. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_1748978.html

73. Постанова Вищого господарського суду України від 17 липня 2007 року у справі №21/518. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_1638729.html

74. Постанова Вищого господарського суду України від 4 березня 2008 року зі справи №12/205-21/55. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_1876664.html

75. Постанова Вищого господарського суду України від 14 жовтня 2008 року у справі №12/295. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_2109250.html

76. Постанова Вищого господарського суду України від 24 березня 2009 року у справі №21/440. - Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3331980

77. Постанова Вищого господарського суду України від 14 квітня 2009 у справі №13/337-08. - Режим доступу: http://arbitr.gov.ua/docs/28_2311358.html

78. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 р. №5 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах». - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=v0008700-97

79. Постанова ЦВК СРСР та РНК СРСР про «Введення в дію положення про фірму» від 22 червня 1927 року № б/н. - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=n0002400-27

80. Право власності в Україні: Навч. посіб. / О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова, О.А. Підопригора та ін.; За заг. ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. - К., Юрінком Інтер, 2000. - 816.

81. Право інтелектуальної власності: Підручник для студентів вищих навч. закладів / За ред. О.А. Підопригори, О.Д. Святоцького. - К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2002. - с. 624.

82. Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України/ За редакцією Ю.М. Капіци: кол. авторів: Ю.М. Капіца, С.К. Ступак, В.П. Воробйов та ін. - К.: Видавничий Дім «Слово», 2006.

83. Правова охорона знаків для товарів і послуг в Україні: Автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.04 / О.Ю. Кашинцева; Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. - К., 2000. - 16 с. - укp.

84. Промислова власність в Україні: проблеми правової охорони: Зб. наук. статей/ За ред. Ю.С. Шемшученко, Ю.Л. Бошицього. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2004.

85. Рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10 червня 2004 року №04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності». - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=v1107600-04&p=1260802380465638

86. Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29 березня 2005 року №04-5/76 «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності». - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi? nreg=v0076600-05

87. Рішення Господарського суду м. Києва від 3 лютого 2009 року у справі №12/25. - Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3218041