Если работа по гражданскому делу может быть начата адвокатом задолго до передачи дела в суд или иной юрисдикционный орган, то его вступление в уголовное дело возможно не ранее стадии вынесения по-становления о привлечении лица в качестве обвиняемого; возбужде-ния уголовного дела в отношении лица; фактического задержания по-дозреваемого в совершении преступления, оформляемого соответст-вующим документом; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального прину-ждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого в совершении преступления. Таким образом, адвокат уже на первом этапе осуществления защиты вправе знако-миться с процессуальными документами, составленными органами дознания и следствия, но предварительное выяснение обстоятельств дела у подзащитного невозможно.

Статья 53 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяет пол-номочия защитника, среди которых для изучения материалов дела наиболее важную роль играют следующие:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания с момента допус-ка к участию в уголовном деле. В процессе этих свиданий адвокат мо-жет получить у своего подзащитного необходимые объяснения относи-тельно предъявленного ему обвинения, выяснить, какие доказательст-ва его невиновности могут быть представлены им самим или иными лицами;

присутствовать при предъявлении обвинения. При этом адвокат должен ознакомиться с постановлением о привлечении лица, в качест-ве обвиняемого, выяснить основания предъявления обвинения. Следу-ет обратить особое внимание на мотивировочную часть постановле-ния, поскольку именно обстоятельства, указанные в ней, будут слу-жить отправной точкой для построения линии защиты;

участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозревае-мого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого ад-воката в порядке, установленном УПК РФ;

знакомиться с протоколом задержания, постановлением о при-менении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными докумен-тами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться по-дозреваемому, обвиняемому. Данное полномочие адвоката имеет осо-бое значение в том случае, если он вступил в дело после его возбуждения, задержания своего подзащитного и определенные след-ственные действия с участием подзащитного уже производились. Сле-дует тщательно изучить вышеуказанные документы, особое внимание, уделяя соблюдению требований уголовно-процессуального законода-тельства при проведении следственных действий, в которых обвиняе-мый, подозреваемый участвовал без защитника;

знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материа-лов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. За-конодательное закрепление этих полномочий адвоката имеет большое значение, поскольку он перед передачей дела в суд изучает все касаю-щиеся его подзащитного доказательства, собранные стороной обвине-ния. На основе позиции обвинения адвокат может построить грамот-ную и эффективную защиту. Кроме того, и на этой стадии он должен обратить особое внимание на соблюдение процессуальных прав своего подзащитного при проведении следственных действий, на полноту и объективность следствия.

На основании изучения материалов дела в процессе оказания юри-дической помощи адвокат формулирует определенные выводы, имею-щие значение для дальнейшей работы по делу.

Прежде всего, он делает промежуточный вывод, касающийся самих материалов дела. Во-первых, это может быть вывод о достаточности представленных лицом материалов и отсутствии в них противоречий

На основании этого промежуточного вывода адвокат либо принимает решение о готовности дела к дальнейшему этапу работы, например к пе-редаче его в суд, либо формулирует то или иное заключение по существу дела, например о даче обоснованной и полной консультации по юриди-ческому вопросу, за разрешением которого обратился доверитель.

Во-вторых, по результатам анализа материалов дела адвокат может оценить представленные материалы как недостаточные и противоре-чивые. В таком случае следует выявить причину противоречий и попы-таться ее устранить.

Адвокат должен уточнить вопросы, возникшие при изучении мате-риалов дела, добиться получения дополнительных материалов, а также определить наиболее эффективные и целесообразные пути устранения противоречий.

В п. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и ад-вокатуре определяются полномочия адвоката по участию в собирании доказательств, имеющие большое значение для восполнения возмож-ных пробелов и недостатков в материалах дела. Адвокат вправе:

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные доку-менты от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством;

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Данные полномочия являются достаточными для того, чтобы адво-кат мог собрать сведения, документы и материалы, необходимые для уяснения всех обстоятельств дела, для выбора и четкого формулирова-ния своей позиции при представлении интересов доверителя и ее правовой оценки.

Вопрос 4. Правовая позиция адвоката и оценка им позиции противной

стороны

Представляя интересы доверителя, адвокат должен всегда иметь четкую позицию, в соответствии с которой он будет строить свою даль-нейшую работу. Понятие «позиция адвоката» представляет собой субъективное мнение адвоката относительно сущности и характера того дела, с которым физическое или юридическое лицо обратилось к нему, а также намерения адвоката относительно конкретных действий, которые он предполагает предпринять по защите прав, свобод и инте-ресов своего доверителя. Выбор адвокатом той или иной позиции, ли-нии своего поведения зависит от многих факторов: обстоятельств дела, цели, которую желает достичь доверитель, материалов дела, предостав-ленных доверителем и дополнительно собранных адвокатом.

Выбор правовой позиции адвокатом означает установление соот-ветствия реальных обстоятельств дела правилам и требованиям норма-тивных правовых актов, регулирующих общественные отношения, от-носящиеся к делу доверителя. Проще говоря, при определении пози-ции адвокат устанавливает те нормы законодательства, под действие которых подпадают правоотношения, связанные с делом доверителя, и на основании содержания этих норм прогнозирует исход дела.

Кроме того, поскольку позиция адвоката не только включает в себя обстоятельства дела, но и предполагает определенные действия адво-ката, при выборе правовой позиции оцениваются с правовой точки зре-ния и эти действия, устанавливается, достижим ли желаемый довери-телем результат посредством допускаемых законом средств.

Выбор и обоснование правовой позиции адвокатом может по праву считаться основным этапом оказания правовой помощи, поскольку именно на этом этапе работа «переводится» из неправовой плоскости в правовую.

В свою очередь, работа по выбору адвокатом позиции, как правило, проходит несколько этапов.

Прежде всего, дается правовая оценка уже произошедших событий, определяется соответствие требованиям законности уже совершенных доверителем и иными лицами действий, анализируются с правовой точки зрения имеющиеся факты. Этот этап важен потому, что создает необходимую базу для дальнейшей работы адвоката по делу, формиру-ет основу для построения его умозаключений.

Затем дается правовая оценка целям и устанавливается, насколько правомерны притязания доверителя. Адвокат не может оказывать пра-вовую помощь лицу, действия которого заведомо направлены на нару-шение закона, на ущемление прав, свобод и законных интересов других субъектов права.

Следует иметь в виду, что, например, в гражданском судопроизвод-стве проводится различие между понятиями «право на иск» и «право на предъявление иска». Отсутствие права на иск в материальном смыс-ле означает отсутствие самого права требовать определенного поведе-ния от должника (субъективное гражданское право). Установить нали-чие или отсутствие права на иск можно только в результате рассмотре-ния дела по существу. Последствием отсутствия этого права является решение суда об отказе в иске. Право на предъявление иска не зависит от права на иск в материальном смысле. Для предъявления иска доста-точно предположения о наличии права на иск. Право на предъявление иска имеется и при отсутствии права на иск в материальном смысле.

Таким образом, адвокат вполне может оказывать юридическую по-мощь обратившемуся к нему лицу, если это последнее имеет право на предъявление иска и не преследует заведомо незаконные цели. При от-сутствии права на иск в материальном смысле, т.е. когда требования не основаны на законе, адвокат обязан поставить доверителя в извест-ность об этом, но предрешать выводы суда не должен. Если доверитель, несмотря на предупреждение о вероятном проигрыше дела, продолжа-ет настаивать на предъявлении иска, адвокат вполне может оказывать ему помощь при составлении, подаче искового заявления и при рас-смотрении и разрешении дела судом.

Определенные сложности могут возникнуть при правовой оценке позиции подзащитного при оказании юридической помощи подозре-ваемому, обвиняемому в совершении преступления, особенно в случае, если подозреваемый, обвиняемый действительно совершил преступле-ние, в котором обвиняется, и сообщил об этом защитнику. На житейском уровне бытует мнение, что в таких случаях адвокат защищает пре-ступника, помогает ему уйти от справедливого наказания. С правовой точки зрения это не так. При защите по уголовному делу адвокат ли-шен права решать вопрос о виновности или невиновности своего под-защитного и о назначении ему наказания, это прерогатива суда. Адво-кат же помогает своему подзащитному при осуществлении его консти-туционного права на защиту, на оказание квалифицированной юриди-ческой помощи. Посредством участия адвоката в уголовном судопроизводстве реализуется важнейший принцип судопроизводст-ва -- состязательность, уравновешивается позиция государственного обвинения, что исключает опасность обвинительного уклона при рас-смотрении и разрешении уголовного дела независимым и беспристра-стным судом.

Таким образом, правовая оценка адвокатом обстоятельств дела, роли и степени участия в них доверителя влияет на работу адвоката в той мере, в которой должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности. Противоправность поведения доверителя, предшествовавшего его обращению к адвокату, не исключает возмож-ность получения им квалифицированной юридической помощи, ока-зываемой адвокатом.

После правовой оценки обстоятельств дела адвокат переходит к анализу правовых средств достижения желаемой доверителем цели. Суть правовой оценки совокупности значимых факторов на этом этапе работы состоит в том, чтобы с точки зрения закона соотнести правовые возможности и последствия их реализации с необходимыми доверите-лю результатами. Исходя из сути и характера дела и цели доверителя, адвокат определяет, какие конкретные действия по оказанию юриди-ческой помощи он может предпринять: провести переговоры с контр-агентами доверителя, составить и направить им претензию, обратиться в суд, прибегнуть к. иным действиям.

После соизмерения целей и средств их достижения можно спрогно-зировать исход дела, после чего адвокату следует довести свою точку зрения до доверителя. При этом нужно помнить, что стопроцентно га-рантировать тот или иной результат невозможно, да и непрофессио-нально. Окончательную правовую оценку делу может дать только суд. Предсказать же его решение адвокат может только с той или иной до-лей вероятности, поскольку не знает, какой информацией располагает противная сторона, какие доказательства она приведет в обоснование

своих требований и возражений. Нельзя сбрасывать со счета и субъек-тивизм подачи доверителем информации.

Правовая оценка адвокатом своей позиции имеет огромное значе-ние. Во-первых, определяя, насколько соответствуют реальные обстоя-тельства дела, с которым обратился к нему доверитель, и цели доверите-ля требованиям законности, адвокат способен спрогнозировать вероят-ный исход дела, что может удержать доверителя от попыток настаивать на своих необоснованных притязаниях, от неоправданной потери време-ни и средств. Во-вторых, правовая оценка всех обстоятельств по делу предваряет правовую оценку того же предмета судом при рассмотрении и разрешении дела. При правовой оценке своей позиции адвокат опреде-ляет предмет и основание иска, что избавляет от необходимости менять их в процессе судебного рассмотрения. Адвокат может заранее значи-тельно оптимизировать работу суда, грамотно сформировав доказатель-ственную базу по делу, т.е. сославшись в подтверждение своей позиции только на те доказательства, совокупность которых будет отвечать тре-бованиям достоверности и достаточности. Это исключит необходимость проверки судом достоверности отдельных доказательств, изучения су-дом доказательств, к делу не относящихся.

Стержневое направление при правовой оценке позиции адвока-том --работа с правовым материалом, совокупностью правовых норм, относящихся к анализируемой ситуации. Определение правовой базы по делу -- процесс достаточно сложный, поскольку часто предполагает проработку огромного массива актов в поиске именно той нормы, кото-рая регулирует данное общественное отношение, анализ этих актов. Нередко приходится изучить нормативные правовые акты, относя-щиеся к различным отраслям права. Например, при работе над делом о споре между бывшими супругами по поводу проживания в приватизи-рованной квартире адвокату могут понадобиться, помимо норм жи-лищного права, нормы гражданского и семейного права. При рассмот-рении уголовного дела о незаконном получении кредита не обойтись без норм предпринимательского (хозяйственного), гражданского, бан-ковского права.

Адвокату необходимо ознакомиться также с практикой примене-ния тех или иных норм права, особенно с судебной практикой. Сущест-венно помогают при определении применимой правовой нормы разъ-яснения высших судебных органов -- Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.

Нередки случаи, когда с определением требуемой нормы права воз-никают определенные проблемы, часто связанные с коллизиями правовых актов различной юридической силы, несоответствием правовых норм по содержанию, пробелами в законодательстве. Адвокат обязан знать пути выхода из подобных ситуаций, поскольку несовершенство законодательства не должно стать причиной неполучения доверите-лем качественной правовой помощи.

Коллизии правовых норм, т.е. регулирование разными нормами с противоречащим друг другу содержанием одного и того же обществен-ного отношения, возникают по разным причинам: при конфликте на-ционального и международного права, при устаревании отдельных пра-вовых положений, когда без их отмены принимается новая норма, регу-лирующая тот же предмет иным образом, при ошибках законодателя.

Теория права и практика правоприменения выработали определен-ные правила разрешения возникающих коллизий:

при противоречии норм национального и международного права действуют нормы последнего, если международный акт, содержащий указанную норму, подписан, одобрен, ратифицирован Российской Фе-дерацией;

при противоречии норм, принятых субъектами Российской Фе-дерации в пределах ведения и полномочий Российской Федерации, по предметам их совместного ведения применяются акты федерального законодательства;

при противоречии норм актов разной юридической силы дейст-вует норма акта большей юридической силы;

при противоречии актов общего и специального характера рав-ной юридической силы действует специальный акт;

при противоречии актов, изданных одним органом по одному и тому же вопросу, действует более поздний по времени акт, даже если более ранний не отменен официально.

В том случае, когда правовая норма, регулирующая существующее общественное отношение, вообще отсутствует, выходом из ситуации может служить применение норм права по аналогии. Допускаются две формы применения аналогии: аналогия закона, т.е. применение нормы, содержащейся в законе, регулирующем аналогичные общественные отношения, и аналогия права, т.е. если нет закона, регулирующего ана-логичные отношения, дело решается на основе общего смысла, прин-ципов и начал права, действующего в государстве.

Существует ряд требований к применению аналогии: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного от-сутствия или неполноты правовых норм;

анализируемые обстоятельства и обстоятельства, предусмотрен-ные имеющейся нормой, должны быть сходны в существенных, равно-значных в правовом отношении признаках;

выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последст-вий с наличием конкретных норм;

исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматри-ваемые обстоятельства также являются исключительными;

выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний за-кона;

решение по аналогии предполагает вначале поиск нормы в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обра-щение к другой отрасли и законодательству в целом.

Применение аналогии чаще встречается в сфере регулирования гражданского права, здесь аналогия допускается ст. 6 ГК РФ. А вот в области уголовных правоотношений применение аналогии невозмож-но: ст. 3 Уголовного кодекса РФ закрепляет, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия опре-деляются только данным Кодексом.

После определения нормы права адвокат обращает внимание на не-которые формальные, но от этого не менее важные моменты. Он прове-ряет соответствие используемого им текста закона официально опубли-кованному тексту. Затем, чтобы убедиться в том, что найденная норма распространяется на имеющиеся общественные отношения, необходи-мо проверить ее действие во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Затем нужно уяснить содержание правовой нормы, т.е. полностью понять сущность содержащегося в ней правила поведения, четко опре-делить волю законодателя, в ней выраженную. В большинстве случаев для профессионала это трудностей не вызывает. Но иногда правовая норма сформулирована настолько нечетко, что без ее толкования вы-явить суть невозможно.

После нахождения необходимой правовой нормы и уяснения ее со-держания адвокат осуществляет своеобразную квалификацию дела доверителя: он сравнивает реальные обстоятельств дела и их правовую модель, сформулированную в норме права. Этот аналитический процесс в результате должен привести к выводу о том, основаны ли требо-вания и притязания доверителя на законе, имеет ли он правовые осно-вания для тех или иных действий, было ли нарушено его право и может ли он требовать устранения этих нарушений.

По результатам правовой оценки адвокат рекомендует своему дове-рителю конкретный способ защиты его права, в том числе путем обра-щения в суд, или советует отказаться от притязаний.

Примерно по такой же схеме адвокат оценивает позицию против-ной стороны. Эта оценка не только позволит избежать субъективизма,
но и может иметь существенное значение при дальнейшей работе по
делу. Например, при рассмотрении дела судом адвокат должен заранее
просчитывать, какую позицию займет противная сторона, какие
встречные требования выдвинет, на какие обстоятельства будет ссы-латься в подтверждение своих требований, какими доказательствами
располагает.

Вопрос 5. Определение предмета доказывания

В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) кото-рых необходимо для вынесения законного, обоснованного и спра-ведливого судебного решения (приговора). Значение предмета дока-зывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынуж-ден был пойти по пути жесткой формализации его элементов при фор-мулировании правил уголовного судопроизводства.

В ст. 73 УПК РФ содержится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому виду уголовных дел. К рассмотрению этого перечня мы вернемся ниже.

Для построения работы, но формированию доказательственной базы в гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.

Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан ус-танавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состо-ит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны ад-вокатом для отстаивания своей позиции. Специфика его работы по оп-ределению предмета доказывания зависит от вида процесса, характера,

существа и конкретных обстоятельств дела, цели и процессуального положения доверителя.

Рассмотрим особенности определения адвокатом предмета доказы-вания в гражданском процессе.

Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.

1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука-зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото-рых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет ин-тересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет инте-ресы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-право-выми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юри-дических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.

Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взы-скании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представ-ляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, нали-чии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего ис-полнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежаще-го качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.

С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он всту-пает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Кли-ент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридиче-ское значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоя-тельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором -- суду бу-дет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми мате-риальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбеж-но повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в под

тверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имею-щие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в иско-вом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридиче-скими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может вос-пользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.

2. В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми
материально-правовые нормы непосредственно связывают наступле-ние тех или иных юридических последствий, могут входить и так назы-ваемые доказательственные факты.

Доказательственными фактами в теории гражданского про-цесса именуют факты, которые сами не являются юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно свя-заны с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установле-нию судом.

Доказательственным фактом будет, например, факт нахождения ответчика не в месте причинения вреда при предъявлении к нему иска о возмещении вреда. В предмет доказывания по делам о возмещении вреда входит факт причинений вреда конкретным лицом, а факт нахо-ждения ответчика, например, в другом городе напрямую никак не свя-зан с предметом спора. Однако отсутствие ответчика в месте причине-ния вреда свидетельствует о невозможности причинения вреда именно им, следовательно, данный факт входит в предмет доказывания.

Своеобразие доказательственных фактов состоит в том, что они за-нимают некоторое промежуточное положение: с одной стороны, как и все факты, на основании которых суд делает какие-либо выводы, они должны быть доказаны; с другой -- они сами служат средствами уста-новления искомых фактов, т.е. по существу являются доказательства-ми по делу.

3. Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюмируемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания.

Презюмированный факт существует, если доказаны определенные связанные с ним факты. В российском гражданском процессе все презумпции яв-ляются опровержимыми: одна из сторон может в обоснование своих требований и возражений ссылаться на доказательственную презумп-цию, вследствие чего освобождается от необходимости доказывания презюмируемого факта. Однако другая сторона не лишается права оп-ровергнуть презумпцию, приведя доказательства того, что презюмируемый факт не имел места.

Таким образом, доказательственные презумпции не исключаются из предмета доказывания, а только перераспределяют бремя доказыва-ния, представляя собой исключение из общего правила гражданского процесса: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на кото-рые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Презюмируемый факт сторона доказывать не обязана.

Доказательственные презумпции могут устанавливаться только за-коном. Например, ч. 1 ст. 152 ГК РФ определяет, что гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие све-дения не докажет, что они соответствуют действительности. В данном случае закон закрепляет презумпцию несоответствия действительно-сти порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждани-на сведений, доказывать которую истец не обязан.

Адвокат должен четко представлять, какие из входящих в предмет доказываний факты являются презюмируемыми, поскольку в случае наличия таковых может не затрачивать время и силы на их доказыва-ние. Но в то же время адвокат должен быть готов и к тому, что противо-положная сторона может попытаться опровергнуть доказательствен-ную презумпцию.

Входят в предмет доказывания и бесспорные (признанные) фак-ты -- факты, подлежащие доказыванию одной из сторон, но при-знанные противоположной стороной без доказывания. Из предмета доказывания бесспорные факты не исключаются, поскольку подлежат доказыванию, но их доказывание уже осуществлено путем признания стороной процесса.

Например, ч. 3 ст. 70 АПК РФ, определяя основания освобождения от доказывания обстоятельств, признанных сторонами, указывает, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона осно-вывает свои требования и возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания

сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

АПК РФ допускает возможность признания фактов не только од-ной из сторон, но и обеими сторонами: признанные сторонами в ре-зультате достигнутого между ними соглашения обстоятельства прини-маются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальней-шего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК).

4. В предмет доказывания, наряду с материально-правовыми факта-ми, входят факты, имеющие процессуальное значение.

При наличии фактов процессуального характера, свидетельствую-щих об отсутствии у истца права на иск или о существовании основа-ний приостановить, прекратить производство по делу, оставить заяв-ление без рассмотрения, их игнорирование влечет незаконность реше-ния. То есть цепь доказывания не будет выполнена, так как суд не уста-новил факты, имеющие значение для дела.

В качестве примеров наиболее распространенных в гражданском судопроизводстве фактов, имеющих процессуальное значение, отме-тим такие, как уважительность причины неявки одной из сторон в су-дебное заседание, от чего зависит возможность слушания дела в отсут-ствие неявившегося лица, факт места нахождения или места жительст-ва стороны по делу, от которого зависит подсудность дела, и т.п.

Не включаются в предмет доказывания по гражданскому делу толь-ко две категории фактов, не подлежащих доказыванию: общеизвест-ные и преюдициальные.

Например, ч. 1 ст. 61 ГПК РФ определяет, что обстоятельства, при-знанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Общеизвестными на практике считаются факты, о которых осве-домлен широкий круг лиц, в том числе судьи: катастрофы, стихийные бедствия, войны и т.п.

Преюдициальные (предрешенные) факты -- факты, установлен-ные либо решением суда по гражданскому делу, либо приговором суда по уголовному делу. Так, согласно ГПК обстоятельства, установ-ленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ра-нее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоя-тельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 61). При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не долж-ны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвова-ли в деле, которое было разрешено арбитражным судом (ч. 3 ст. 61).

Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом (ч. 4 ст. 61):

Определение адвокатом предмета доказывания при осуществлении им функции защитника обвиняемого, подозреваемого в уголовном процессе базируется на положениях УПК РФ.

Предмет доказывания адвоката составляют те обстоятельства, ко-торые необходимы для разрешения дела по существу и которые под-тверждают позицию подзащитного.

Перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, дан в ст. 73 УПК РФ:

событие преступления (время, место, способ и другие обстоя-тельства совершения преступления);

виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

характер и размер вреда, причиненного преступлением;

обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие со-вершению преступления. Это требование содержит практически каж-дое постановление Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике расследования той или иной категории дел.

Факты и обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, определяются требованиями материально-правовых норм УК РФ, в частности, ст. 14 -- событие преступления, ст. 8 -- основания уголовной ответственности, ст. 60 -- общие начала назначения наказания, ст. 75--78 -- основания освобождения от уголовной ответственно-сти; а также статей, содержащих признаки конкретных составов пре-ступлений.

Адвокат, исходя из принципа презумпции невиновности, обязан в уголовном процессе доказывать только те факты, которые свидетель-ствуют о невиновности подозреваемого, обвиняемого, исключают пре-ступность и наказуемость деяния, смягчают наказание или могут по-влечь за собой освобождение от уголовной ответственности и нака-зания.

Ключевыми правилами работы адвоката по защите в уголовном процессе являются следующие принципы:.

обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, решение суда о виновности обвиняемого не может основываться на том, что об-виняемый отказался давать показания, или не смог опровергнуть предъявленное ему обвинение, или не представил доказательств, под-тверждающих его невиновность;

на адвоката-защитника не может быть возложена обязанность представления доказательств невиновности обвиняемого, непредстав-ление оправдывающих доказательств не должно рассматриваться как подтверждение вины обвиняемого;

сбор и представление оправдывающих доказательств -- не обя-занность, а право обвиняемого (его защитника). Другое дело, что инте-рес обвиняемого побуждает защитника представлять такие доказа-тельства, и суд должен оказывать ему помощь в их получении. Исходя из принципа презумпции невиновности адвокату достаточно привести доказательства, опровергающие позицию обвинения, поставить под со-мнение доводы, подтверждающие вину его подзащитного;

при неустранимых сомнениях в виновности лица они толкуются в пользу обвиняемого, признание лица виновным не может основы-ваться на предположительных выводах.

Таким образом, важнейшей доказательственной презумпцией в сфере уголовного судопроизводства является презумпция невиновно-сти подозреваемого, обвиняемого, бремя опровержения которой цели-ком лежит на стороне обвинения.

Лицо, обвиняемое в совершении преступления, может признать свою вину. Однако это не освобождает суд от дальнейшего доказыва-ния его виновности. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголов-ному делу доказательств. Совершенно справедливо утверждение, что

доказательством является не факт признания обвиняемым своей вины, а сообщаемые им сведения, свидетельствующие о его причастности к совершению преступления и объективно подтверждаемые в ходе про-верки.

Обстоятельства и факты, подлежащие доказыванию по уголовному делу, могут иметь не только материальное, но и процессуальное зна-чение.

Статья 90 УПК РФ содержит правила о преюдициальных фактах в уголовном процессе: обстоятельства, установленные вступившим в за-конную силу приговором, признаются судом, прокурором, следовате-лем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятель-ства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматривае-мом уголовном деле.

Следует подчеркнуть, что предмет доказывания, указанный в ст. 73 УПК РФ, является единым для всех стадий уголовного процесса (за исключением стадии возбуждения уголовного дела). Это означает, что обстоятельства, установленные на одной стадии процесса, входят в предмет доказывания и в других стадиях процесса. Уже на стадии предварительного расследования, независимо от квалификации дея-ния, если не доказано наличие обстоятельств, исключающих преступ-ность и наказуемость деяния, доказыванию подлежат все указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства. Откладывание выяснения этих обстоя-тельств на стадию судебного производства недопустимо.

Вопрос 6. Участие в сборе и оценке доказательств

После определения предмета доказывания по делу адвокат присту-пает к следующему этапу доказательственной работы в судебном про-цессе -- к сбору необходимых доказательств и их оценке.

Доказательствами по делу являются фактические данные, полу-ченные в установленном процессуальным законом порядке из опре-деленных источников.

УПК РФ к доказательствам по уголовному делу относит любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих

доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных об-стоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств УПК предусматривает:

показания подозреваемого, обвиняемого;

показания потерпевшего, свидетеля;

заключение и показания эксперта;

вещественные доказательства;

протоколы следственных и судебных действий;

иные документы.

Недопустимыми доказательствами, в соответствии со ст. 75 УПК, считаются те, которые получены с нарушением требований настоящего Кодекса. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использо-ваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Кодекса.

Аналогичные требования к доказательствам предъявляются и в других видах судопроизводства.

В гражданском судопроизводстве доказательства, как правило, представляются самими сторонами, участвующими в деле, и их пред-ставителями. Так, определенные сведения могут содержаться в иско-вых заявлениях граждан, высказываться ими в ходе выступлений при рассмотрении и разрешении дела, в том числе в ходе судебных прений.

Если по мнению суда доказательств, приведенных стороной, недос-таточно, он вправе предложить представить дополнительные доказа-тельства (ст, 57 ГПК РФ). Когда представление необходимых доказа-тельств для лица затруднительно, суд по его ходатайству оказывает со-действие в их собирании и истребовании. На практике в большинстве случаев представленных стороной доказательств не хватает для полно-го и достоверного установления необходимых для разрешения дела фактов, а инициатива суда по истребованию дополнительных доказа-тельств -- не обязанность, а право суда. Поэтому особое значение при-обретает активная работа адвоката по сбору необходимых доказа-тельств, поскольку от полноты, непротиворечивости и убедительности доказательственной базы зависит судебное решение. Адвокат, дейст-вуя исключительно в интересах своего доверителя, собирает только те доказательства, которые подтверждают его позицию по данному делу, свидетельствуют об обоснованности его требований.

Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре пре-доставляет адвокату достаточно широкие полномочия по сбору необходимых доказательств. Так, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона адвокат вправе:

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные доку-менты от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.

Законодательство об отдельных видах процесса также содержит по-ложения, регламентирующие работу адвоката по сбору доказательств. Например, в соответствии с п. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе соби-рать доказательства путем:

получения предметов, документов и иных сведений;

опроса лиц с их согласия;

истребования справок, характеристик, иных документов от орга-нов государственной власти, органов местного самоуправления, обще-ственных объединений и организаций, которые обязаны предостав-лять запрашиваемые документы или их копии.

На практике наиболее распространенным способом собирания ад-вокатом доказательств является подача суду ходатайств об их истребо-вании. ГПК РФ, например, определяет, что в ходатайстве об истребова-нии доказательства должно быть обозначено само доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, ука-заны причины, препятствующие получению доказательства, и его ме-сто нахождения. Если суд сочтет, что ходатайство адвоката обоснова-но, он выдает ему запрос для получения доказательства или запраши-вает доказательство непосредственно. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его в суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд.

Этот способ получения доказательств эффективен по той причи-не, что в случае неизвещения суда о невозможности представить ис-требуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, а также при невыполнении требования суда о представлении доказа-тельства по причинам, признанным судом неуважительными, винов-ные должностные лица или граждане, не представившие истребуемое судом доказательство, несут ответственность в установленном зако-ном порядке.

В литературе справедливо отмечается, что доказательство считает-ся представленным адвокатом, когда он заявил ходатайство об истре-бовании доказательства, независимо от того, удовлетворено данное хо-датайство или нет. Отказ суда в ходатайстве об истребовании доказа-тельства базируется на оценке им относимости и допустимости данно-го доказательства, т.е. на предварительной оценке. Впоследствии, в частности, при обжаловании решения суда, адвокат вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательство, в удовлетворении хода-тайства об истребовании которого ему было отказано, как на представ-ленное, но не принятое судом.

При сборе доказательств адвокат должен активно использовать все предоставляемые ему законом возможности для формирования дока-зательственной базы своей позиции. Например, широко применяются адвокатами ходатайства перед судом об истребовании доказательств, находящихся не по месту рассмотрения дела. При удовлетворении та-кого ходатайства в соответствии со ст. 62 ГПК РФ суд, рассматриваю-щий дело, поручает соответствующему суду в другом городе или рай-оне (судебное поручение) произвести определенные процессуальные действия.

В определении суда о судебном поручении кратко излагается содер-жание рассматриваемого дела и указываются сведения о сторонах, месте их проживания или месте их нахождения; обстоятельства, подлежа-щие выяснению; доказательства, которые должен собрать суд, выпол-няющий поручение. Это определение обязательно для суда, которому оно адресовано, и должно быть выполнено в течение месяца со дня его получения.

Если адвокат имеет основания опасаться, что представление необ-ходимых для него доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, он может просить суд об обеспечении этих дока-зательств (ст. 64 ГПК РФ).

Заявление об обеспечении доказательств подается адвокатом в суд, в котором рассматривается дело или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств. В заявлении должны быть указаны содержание рас-сматриваемого дела; сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения; доказательства, которые необходимо обеспе-чить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти до-казательства; причины, побудившие адвоката обратиться с просьбой об обеспечении доказательств.

После сбора адвокатом всех необходимых и возможных доказа-тельств наступает этап оценки доказательств. Этот этап имеет свои особенности в зависимости от вида процесса -- гражданского или уго-ловного, в котором адвокат представляет интересы своего доверителя.

Важно подчеркнуть, что если при сборе доказательств адвокат на-правлял свои силы на привлечение в сферу судебного рассмотрения только тех доказательств, которые поддерживают его позицию, т.е. ра-ботал «односторонне», то при оценке доказательств он должен обра-щать не меньшее (если не большее) внимание на доказательства, оп-ровергающие его позицию, в том числе представленные другой сто-роной.

Понятно, что окончательная оценка собранных и представленных по делу доказательств будет производиться судом. Адвокат же должен произвести предварительную оценку, чтобы с максимальной долей ве-роятности спрогнозировать решение суда. При этом следует иметь в виду, что адвокат, в отличие от суда, не имеет полной информации обо всех доказательствах, представленных противоположной стороной, поэтому их оценка адвокатом может носить только вероятностный ха-рактер. Абсолютно точно определить достаточность доказательствен-ной базы для вынесения того или иного решения суда адвокат не в силах.

Сначала рассмотрим основные аспекты работы адвоката по оценке доказательств в гражданском процессе.

Несмотря на то, что адвокат дает предварительную оценку доказа-тельств, при этом он должен исходить из тех же критериев, из которых исходит суд, применять те же правила:

оценка доказательства производится по своему внутреннему убе-ждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непо-средственном исследовании имеющихся в деле доказательств;

никакие доказательства не имеют заранее установленной силы;

следует оценивать относимость, допустимость, достоверность ка-ждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаим-ную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, критериями оценки доказательств адвокатом в гра-жданском, в том числе арбитражном, процессе, являются относимость, допустимость, достоверность доказательств и их взаимная связь.

Критерий относимости доказательств сформулирован в ст. 59 ГПК РФ: суд принимает только те доказательства, которые имеют зна-чение для рассмотрения и разрешения дела. Допустимость доказа-тельств означает, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами до-казывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательст-вами (ст. 60).

При оценке доказательств адвокат должен быть предельно внима-телен к требованиям, предъявляемым к их оформлению. При оценке документов или иных письменных доказательств необходимо убедить-ся в том, что они исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреп-лять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизи-ты данного вида доказательств.

При оценке копии документа или иного письменного доказательст-ва следует проверить, не произошло ли при копировании изменение содержания оригинала, с помощью какого технического приема вы-полнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии и оригинала. Адвокату следует иметь в виду, что суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал, а представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание оригинала с помощью других дока-зательств.

Сведения, способные являться доказательствами по делу, могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свиде-телей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозапи-сей, заключений экспертов (ст. 55 ГПК РФ).

Определенную специфику имеет процесс оценки адвокатом доказа-тельств при его работе в качестве защитника при рассмотрении и раз-решении судом уголовных дел. Статья 17 УПК РФ формулирует принцип свободы оценки доказательств в уголовном процессе: судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, осно-ванному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. На основе этого принципа должна строиться и оценка доказательств адвокатом.

Недопустимыми доказательствами, как уже отмечалось, признают-ся доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. К таковым относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудеб-ного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, вклю-чая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;