2

«Особенности оказания адвокатом отдельных видов правовой помощи».

План.

Введение

1 Вопрос. Принятия поручения об оказании юридической помощи.

2 Вопрос. Консультирование граждан и юридических лиц.

3.Вопрос. Изучение материалов дела.

4.Вопрос. Правовая позиция адвоката и оценка им позиции противной стороны.

5.Вопрос. Определение предмета доказывания.

6.Вопрос. Участие в сборе и оценке доказательств.

7.Вопрос. Подготовка и составление процессуальных документов.

Заключение.

Введение

В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской дея-тельности и адвокатуре адвокат, оказывая юридическую помощь:

дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документыправового характера;

представляет интересы доверителя в конституционном судопро-изводстве;

участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об администра-тивных правонарушениях;

участвует в качестве представителя доверителя в разбирательст-ве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединени-ях и иных организациях;

8)представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах ино-странных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международ-ными договорами Российской Федерации;

9)участвует в качестве представителя доверителя в исполнитель-ном

производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10)выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Приведенный законодательный перечень не является закрытым. В соответствии с п. 3 ст. 2 того же Закона адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом. О вышеуказанных видах правовой помощи адвокатом и пойдет речь в настоящей лекции.

1. Принятие поручения об оказании юридической помощи

Как мы уже упоминали во введении, существует несколько видов оказания адвокатом правовой помо-щи. Каждый из них может быть условно разделен на ряд этапов, ста-дий,. Однако есть ста-дия, без которой не обходится ни один из видов юридической помо-щи, -- принятие поручения.

Принятие поручения -- первоначальная стадия работы адвоката, ее значение трудно переоценить. Именно на этом этапе адвокат должен прежде всего решить, может ли он вообще в соответствии с требова-ниями законодательства браться за предложенное дело.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельно-сти и адвокатуре адвокат не вправе:

принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридиче-ской помощи, поручение, имеющее заведомо незаконный характер. Этот запрет установлен в целях соблюдения в деятельности адвокату-ры принципа законности, в соответствии с которым адвокат осуществ-ляет защиту только установленных законом или не противоречащих ему прав, свобод и интересов физических и юридических лиц;

принимать поручение, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с дове-рителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбит-ра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, спе-циалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетен-ции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должност-ным лицом, которое принимало или принимает участие в расследова-нии или рассмотрении дела данного лица;

-- оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Эти запреты гарантируют соблюдение принципов независимости и объективности адвоката в процессе осуществления им своей профес-сиональной деятельности.

При наличии хотя бы одного из указанных признаков адвокат обя-зан отказаться от принятия поручения на оказание юридической помо-щи обратившемуся к нему лицу. Если какое-либо из указанных обстоя-тельств выявилось после принятия адвокатом поручения, он обязан незамедлительно отказаться от дальнейшего оказания юридической помощи.

Кроме того, на этой стадии адвокат должен решить вопрос, может ли он принять поручение с точки зрения соблюдения требований морали, справедливости, адвокатской этики. Единой позиции по вопросу допустимости для адвоката осуществления защиты прав Лица, позиция которого находится в рамках закона, но противоречит нормам морали, нет.

Ранее было распространено мнение, что противоречий между тре-бованиями морали и права в социалистическом обществе не сущест-вует; предоставленные законом возможности лицо вправе реализовывать всеми дозволенными средствами, а адвокат обязан оказывать ему необходимую юридическую помощь. С такой позицией нельзя согла-ситься. Совершенно очевидно, что принятие поручения зависит от нравственной чистоты спорного вопроса. Даже если формальных пре-пятствий для ведения дела нет, правовая позиция безупречна, доказа-тельства ее обоснованности достоверны и убедительны, адвокат не должен браться за поручение, если оно нравственно недопустимо, по-скольку рискует своей честью и профессиональным достоинством. Безнравственный интерес клиента неприемлем для его защиты адво-катом.

После решения вопроса о возможности принятия поручения адво-кат должен определиться, какой вид юридической помощи следует оказывать. Как правило, затруднений с этим не возникает. Например, лицо обращается к адвокату с четко сформулированной просьбой представлять его интересы при рассмотрении судом дела о возмеще-нии ущерба, причиненного другим лицом.

Однако на практике юридически неграмотные граждане, столкнув-шись с трудностями правового характера, часто не могут сами устано-вить, помощь какого рода им нужна. В этом случае задача адвоката -- внимательно выслушав обратившегося, вникнув в существо проблемы, определить тот вид юридической помощи, который позволит в данной ситуации достигнуть наиболее приемлемый для обратившегося ре-зультат. Например, юридическое лицо, считая необоснованным мне-ние налоговых органов относительно расчета того или иного налога и желая оптимизировать налогообложение в целом, обращается к адво-кату. Адвокат должен решить, какие действия лучше предпринять в этой ситуации -- дать консультацию по вопросам налогообложения, составить заявление и иной документ в налоговую инспекцию, пред-ставлять интересы юридического лица в налоговых органах или оспа-ривать действия или бездействие налоговых органов в суде. Возможно сочетание тех или иных форм юридической помощи.

После выяснения существа дела и определения вида и объема юри-дической помощи адвокат и лицо, к нему обратившееся, заключают со-глашение об оказании юридической помощи. Статья 25 Федерально-го закона об адвокатской деятельности и адвокатуре определяет, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения меж-ду адвокатом и доверителем. Такое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме. При этом возможны договоры двух видов.

На основании договору поручения адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, админи-стративном судопроизводстве, в качестве представителя или защитни-ка доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах мест-ного самоуправления, в отношениях с физическими лицами.

Иные виды юридической помощи адвокат оказывает по договору возмездного оказания услуг.

По этому договору исполнитель -- в данном случае адвокат -- обя-зуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Одной стороной соглашения об оказании юридической помощи яв-ляется адвокат (или два адвокатов и более).

Соглашение, заключаемое с адвокатом, работающим в адвокатском кабинете, регистрируется в документации адвокатского кабинета. Со-глашение, заключаемое с адвокатом -- учредителем или членом колле-гии адвокатов, регистрируется в документации коллегии адвокатов.

Заключение соглашения в адвокатском бюро имеет определенную специфику, связанную с особенностями этого адвокатского образова-ния. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Со-глашение об оказании юридической помощи с доверителем заключает-ся управляющим или иным партнером от имени всех партнеров на ос-новании выданных ими доверенностей, в которых указываются ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.

Другой стороной соглашения об оказании юридической помощи, как правило, является лицо, нуждающееся в помощи (доверитель). Но случается, помощь должна оказываться не только самому доверителю, но и назначенному им лицу. Тогда будет иметь место договор в пользу третьего лица. В соответствии со ст. 430 Гражданского кодекса РФ до-говором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Таким образом, несмотря на то, что соглашение об оказании юридиче-ской помощи будет заключено между адвокатом и обратившимся к нему лицом, помощь будет предоставлена не обратившемуся, а треть-ему лицу.

Заключая соглашение об оказании юридической помощи, адвокат должен удостовериться в том, что вторая сторона полномочна подпи-сывать такое соглашение. Физическое лицо должно быть дееспособно, т.е. достигнуть совершеннолетия и быть вменяемым. Представитель юридического лица должен обладать полномочиями на заключение договоров от имени юридического лица, закрепленными в учредитель-ных документах юридического лица, выраженными в надлежащим образом оформленной доверенности или подтвержденными иными до-пускаемыми законом способами.

Место жительства физического лица либо юридический адрес или фактическое место нахождения юридического лица при заключении соглашения не имеют значения, как и региональный реестр, в который внесены сведения об адвокате.

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор счи-тается заключенным, если между сторонами в требуемой форме дос-тигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Суще-ственными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или не-обходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относи-тельно которых по заявлению одной из сторон должна быть достигнута

договоренность. В отношении соглашения об оказании юридической помощи законодательство устанавливает перечень существенных ус-ловий, которые обязательно должны быть закреплены.

В соответствии с п. 4 ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре существенными являются следующие ус-ловия:

указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) ис-полнение поручения в качестве поверенного (поверенных), его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

предмет поручения. Это может быть какой-либо из видов юриди-ческой помощи, указанных в п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокат-ской деятельности и адвокатуре, сочетание различных видов или иная юридическая помощь, не запрещенная законодательством. Для кон-кретизации предмета соглашения представляется необходимым мак-симально подробно определять, какие действия должен совершить ад-вокат; срок, в течение которого он оказывает юридическую помощь, виды и количество документов правового характера, им составляемых, и т.п.;

размер и порядок оплаты доверителем услуг адвоката. Размер вознаграждения устанавливается в соглашении по договоренности его сторон, он не ограничен законодательно и зависит от вида оказываемой юридической помощи и других обстоятельств, о которых речь шла выше. Оплата услуг может производиться по-разному: единовременно, с условием частичной предоплаты, поэтапно, по результату оказания услуг, в ином порядке;

порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения. Суммы компенсации расходов адвоката не входят в сумму вознаграждения за оказываемую юридиче-скую помощь. Возможны различные расходы при выполнении поруче-ния, например: оплата государственной пошлины, нотариальных услуг по заверению копий документов; представляемых в государственные органы, оплата, предоставления справок и иных документов органами государственной власти и органами местного самоуправления, оплата услуг привлеченных на договорной основе специалистов, транспорт-ные и иные расходы. Нередко расходы, связанные с исполнением пору-чения, достаточно велики, и их не всегда можно предвидеть при заклю-чении соглашения. Поэтому их компенсация сверх оплаты вознаграж-дения адвокату вполне справедлива. Право адвоката на вознагражде-ние и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя;

5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), при-нявшего (принявших) исполнение поручения. В рамках данного суще-ственного условия адвокат и доверитель могут установить основания и вид ответственности адвоката, ее размер, урегулировать иные вопросы, касающиеся неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом условий соглашения об оказании юридической помощи.

Все иные вопросы, не оговоренные сторонами в соглашении, реша-ются в соответствии с действующим законодательством, в частности с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре и Гражданским кодексом РФ.

Соглашение об оказании юридической помощи порождает и регу-лирует отношения только между адвокатом и лицом, к нему обратив-шимся, либо лицом, в пользу которого заключено соглашение. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления этого соглашения для вступления адвоката в дело.

После согласования всех условий и подписания соглашения адво-кат решает вопрос об оформлении своих полномочий как представи-теля или защитника лица, обратившегося за оказанием юридической помощи.

Пункт 2 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре закрепляет, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выда-ваемый соответствующим адвокатским образованием. Например, п. 4 ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяет, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Форма ордера утвер-ждается федеральным органом юстиции. В ордере указываются фамилия адвоката, его принадлежность к адвокатскому образованию и адво-катской палате, фамилия доверителя, реквизиты регистрационного до-кумента (регистрационной карточки) в адвокатском образовании, ха-рактер дела, наименование суда, дата и время слушания дела. Для ведения дела в каждой судебной инстанции оформляется отдельный ордер.

В иных случаях представительство адвокатом интересов доверите-ля осуществляется на основании доверенности. Кроме того, отдельные полномочия адвоката должны подтверждаться доверенностью даже при наличии у него ордера, выданного адвокатским образованием. Так, в соответствии с п. 2 ст. 62 Арбитражного процессуального кодекса РФ

право представителя на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявлений об обеспечении иска, на передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передове-рие), а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных денежных средств или иного имущества должно быть специально оговорено в доверенно-сти, выданной представляемым лицом, или ином документе.

Доверенность представляет собой письменное уполномочие, выда-ваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Срок действия доверенности не может превышать трех лет. В том случае, когда срок действия в доверенности не указан, она сохра-няет силу в течение года с момента ее совершения.

Доверенность, выдаваемая от имени юридического лица, должна содержать полное наименование и юридический адрес юридического лица, подписывается его руководителем или иным лицом, уполномо-ченным на это учредительными документами, и заверяется печатью юридического лица.

Доверенность, выдаваемая физическим лицом, подписывается им лично и должна содержать фамилию, имя, отчество этого лица и его паспортные данные. В предусмотренных законодательством случаях доверенность удостоверяется в нотариальном порядке, может быть удостоверена предприятием, учреждением и организацией, где работа-ет или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией стационарного ле-чебного заведения, в котором гражданин находится на излечении, со-ответствующей воинской частью, если доверенность выдается военно-служащим, администрацией соответствующего места заключения, если гражданин находится в заключении.

Издание ведомственных правовых актов, содержащих требования о наличии иных документов для осуществления адвокатом своих полно-мочий по оказанию юридической помощи, не правомерно.

В этой связи можно рассмотреть постановление Президиума Вер-ховного Суда РФ от 2 октября 2002г. № 93пв-02. Адвокат К. обратился в Верховный Суд РФ с жалобой о признании незаконным п. 149 Пра-вил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-ис-полнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных

приказом Министерства юстиции от 12 мая 2000 г. № 148 (в редакции приказа Минюста РФ от 21 февраля 2002 г. № 55) по согласованию с Генеральной прокуратурой Российской Федерации, в части, устанав-ливающей, что свидания подозреваемым или обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъ-явлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданно-го лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело.

По утверждению заявителя, обжалуемый пункт Правил не соответ-ствует требованиям Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуальному законодательству. Он неправомерно ставит предо-ставление свидания с обвиняемым (подозреваемым) в зависимость от усмотрения соответствующих должностных лиц и органов и тем са-мым создает препятствие для осуществления адвокатом своей профес-сиональной деятельности и ограничивает его право как адвоката, уча-ствующего в уголовных делах в качестве защитника, на свободное об-щение с подзащитными.

Решением Верховного Суда РФ от 14 сентября 2000г. жалоба была оставлена без удовлетворения. В кассационном порядке дело не рас-сматривалось. В протесте, внесенном в Президиум Верховного Суда РФ, поставлен вопрос об отмене принятого по делу решения и вынесе-нии нового решения об удовлетворении жалобы. Проверив материалы дела и обсудив доводы протеста, Президиум нашел его обоснованным.

Делая вывод о соответствии оспариваемого пункта Правил действующему законодательству (дело по жалобе К. рассматривалось до принятия нового УПК РФ), суд сослался на часть первую ст. 47 УПК РСФСР (в редакции, действовавшей на время вынесения реше-ния) о допуске защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения или совершения в отношении такого лица иных действий, связанных с его уголовным преследовани-ем, -- с начала осуществления этих мер или действий. В соответствии с частью второй ст. 51 УПК РСФСР (также в редакции, действовавшей на время вынесения решения) с момента допуска к участию в деле за-щитник вправе, в частности, иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжитель-ности.

Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в целях обеспечения режима в местах содержания под стражей Министерством юстиции РФ, Министерством внутренних дел РФ, Федеральной службой безопасности РФ, Министерством обороны РФ, Федеральной пограничной службой РФ по согласованию с Гене-ральным прокурором Российской Федерации были утверждены Пра-вила внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, которыми устанавливался, в частности, порядок проведения свиданий подозре-ваемых и обвиняемых с защитником.

Во исполнение названного предписания приказом Министерства юстиции от 12 мая 2000г. были утверждены Правила внутреннего рас-порядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции, п. 149 которых предусмотрено, что свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении последним доку-мента о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или ор-ганом, в производстве которых находится уголовное дело, на основа-нии ордера юридической консультации.

Между тем из содержания ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Фе-дерации о праве каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвока-та (защитника), а также положений Международного пакта о граждан-ских и политических правах и Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что неотъемлемым элементом права на помощь адвоката (защитника) является предоставление содержащемуся под стражей обвиняемому (подозре-ваемому) возможности непосредственного общения со своим защит-ником и, соответственно, возможности последнего иметь свидания с подзащитным.

Исходя из характеристики права на помощь адвоката (защитника) как относящегося к основным правам и свободам человека и граждани-на, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 25 октября 2001 г. № 14-П по делу о проверке конституционности по-ложений, содержащихся в ст. 47 и 51 Уголовно-процессуального ко-декса РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступле-ний», признал не соответствующим Конституции Российской Федера-ции положение п. 15 ч. 2 ст. 16 названного Федерального закона как допускающее регулирование конституционного права на помощь адво-ката (защитника) ведомственным нормативным актом, что служит осно-ванием, по смыслу, придаваемому этому положению правоприменитель-ной практикой, неправомерных ограничений данного права, ставя реали-зацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвока-том (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.

В связи с тем, что положение Закона, предоставляющее Министер-ству юстиции РФ право издавать Правила, регулирующие взаимоот-ношения содержащегося под стражей лица с защитником, признано не соответствующим Конституции Российской Федерации, решение суда первой инстанции о соответствии закону ст. 149 Правил подлежит пе-ресмотру в надзорном порядке.

Поскольку по делу была допущена ошибка в толковании норм мате-риального права, решение по нему было признано подлежащим отмене с вынесением по делу нового решения об удовлетворении жалобы заяви-теля. Президиум Верховного Суда Российской Федерации постановил признать незаконным и не действующим со дня вступления решения в законную силу п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Фе-дерации от 12 мая 2000 г. № 148 в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в каче-стве защитника, предоставляются по предъявлении им документа о до-пуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в про-изводстве которых находится уголовное дело.

Вопрос 2. Консультирование граждан и юридических лиц

В общем объеме работы адвокатов значительную часть составляют консультации, предоставляемые физическим и юридическим лицам.

Ранее действовавшее Положение об адвокатуре в РСФСР 1980 г. закрепляло, что адвокаты, оказывая юридическую помощь, «дают кон-сультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и пись-менные справки по законодательству» (ст. 19). Однако ст. 19 не рас-крывала содержания понятий «консультация» и «разъяснение». Упо-требленная в Положении формулировка приводила к выводу о разном их значении. На практике различия между консультацией и разъясне-нием по юридическим вопросам провести сложно. И тот, и другой вид правовой помощи подразумевает подробный ответ адвоката на вопрос гражданина или представителя юридического лица в доступной для не имеющего юридического образования человека форме, раскрытие смысла, значения и возможных последствий той или иной жизненной ситуации, с которой столкнулось лицо, и выход из которой оно ищет с помощью адвоката.

В Федеральном законе об адвокатской деятельности и адвокатуре термин «разъяснение» отсутствует. Теперь п. 2 ст. 2 закреплено, что, оказывая юридическую помощь, адвокат «дает консультации и справ-ки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме». Эту формулировку следует признать более точной.

Как и любой иной вид юридической помощи, оказываемой адвока-тами, консультирование имеет свои стадии, этапы.

Первый этап -- принятие адвокатом поручения лица, обращаю-щегося к нему за юридической помощью. В основном он уже был рас-смотрен нами в первом параграфе настоящей главы. Отметим лишь его особенности в консультационной работе.

В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре консультации и справки по правовым вопросам даются на основании договора возмездного оказания услуг.

Предметом этого договора являются услуги адвоката по даче кон-сультаций и справок по правовым вопросам в устной или в письменной форме. В соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адво-катуре адвокаты дают консультации и справки исключительно по пра-вовым вопросам, т.е. оценивают ту или иную ситуацию с позиции пра-ва, раскрывают доверителю ее причины, значение и последствия ис-ключительно на основании законодательства.

Таким образом, принимая поручение доверителя, прежде всего нужно решить, относится ли его вопрос к правовым. Причем понятие «правовой» применительно к консультационной работе следует пони-мать достаточно широко. Даже при отсутствии в предлагаемой к разре-шению ситуации юридического содержания разъяснение доверителю именно этого факта иногда следует считать полноценной консультаци-ей. И вот почему. Адвокат проводит определенную работу по выясне-нию всех обстоятельств, квалифицирует ситуацию, но, главное, объяс-нение того, что проблема не регулируется нормативными правовыми актами, выходит за рамки правового поля, зачастую облегчает обратив-шемуся задачу выбора линии своего поведения, дает возможность ру-ководствоваться не правовыми, а иными нормами -- моральными, эти-ческими; он не будет опасаться поступить в нарушение действующего законодательства.

Давая консультацию по юридическим вопросам, адвокат принима-ет во внимание не только чисто правовые обстоятельства дела, но и це-лый коплекс иных аспектов. Например, при обслуживании юридиче-ского лица в процессе ведения им коммерческой деятельности следует учитывать экономическую целесообразность того или иного решения, финансовую выгоду предлагаемых вариантов поведения.

При консультировании адвокат должен не просто принимать во внимание требования об этичности даваемых им советов и разъясне-ний, а руководствоваться ими.

Состояние действующего российского законодательства, к сожале-нию, таково, что не исключает возможности использовать существую-щие в нем пробелы, противоречия, устаревшие, но не отмененные нор-мы для достижения целей, формально не выходящих за рамки законно-сти, но противоречащих морально-этическим правилам, принципам справедливости, разумности, гуманизма. Недобросовестные лица час-то прибегают к помощи квалифицированного адвоката, чтобы грамот-но обойти закон. Недопустимо идти навстречу такому доверителю. Со-гласно п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адво-кат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо не-законный характер. Это положение дополняется п. 1 ст. 7 данного За-кона, закрепившим обязанность адвоката честно, разумно и добросове-стно отстаивать права и законные интересы доверителя.

Понятия честности, разумности и добросовестности в законода-тельстве не раскрываются, представления о них адвокат получает не из правовых, а исключительно из социальных норм, руководствуясь сво-ей совестью, своими представлениями о морали. Пункт 4 ст. 7 того же Закона обязывает его соблюдать кодекс профессиональной этики ад-воката, в котором и должно закрепляться требование соблюдать этиче-ские нормы при оказании адвокатом юридической помощи.

Законодательство не уточняет, какие проблемы могут быть предме-том консультации адвоката. На практике консультационно-справоч-ная юридическая помощь, оказываемая физическим лицам, касается чаще всего следующих вопросов: жилищное право (изменение догово-ра найма жилого помещения путем раздела лицевого счета, приватиза-ция и расприватизация жилья, вселение и выселение граждан, призна-ние ордера на жилое помещение недействительным, признание недей-ствительными сделок с жилыми помещениями, принудительный об-мен, регистрация и снятие с регистрационного учета, вопросы сделок с недвижимостью); семейное право (расторжение брака, раздел совместно нажитого имущества, взыскание алиментов, признание брака недей-ствительным, составление брачного договора, определение места жи-тельства ребенка, участие в его воспитании, установление отцовства, защита прав и интересов детей); наследственное право (признание за-вещания недействительным, выделение обязательной доли в наследстве, восстановление срока принятия наследства, выделение доли в на-следственном имуществе); договорное право (признание сделок недей-ствительными, договоры купли-продажи, ренты, пожизненного содер-жания с иждивением, дарения, найма жилого помещения, составление договоров, взыскание денежных средств по долговым распискам, воз-мещение материального и морального вреда в связи с невыполнением ими ненадлежащим исполнением условий договора, защита прав по-требителей, сделки с недвижимостью и земельными участками, споры о разделе дачных и садовых участков); трудовое право (заключение, изменение и расторжение трудового договора, незаконные переводы и увольнения, невыплата заработной платы); вопросы привлечения к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности.

Консультирование юридических лиц, как правило, затрагивает сле-дующие вопросы: заключение сделок, гражданско-правовые и трудо-вые договоры, организация деятельности, регистрация и перерегистра-ция юридических лиц, внесение изменений в учредительные докумен-ты, ликвидация и банкротство, лицензирование и сертификация, нало-гообложение.

После заключения договора на оказание услуг консультационно-справочного характера начинается основной этап работы адвоката.

Лицо, обратившееся за получением юридической помощи, излагает свою проблему. На этом этапе адвокат должен максимально уяснить все ее основные аспекты, все обстоятельства дела. Несмотря на кажу-щуюся простоту эта задача часто оказывается довольно сложной, и причин тому несколько.

Во-первых, к адвокату обращается лицо, не имеющее юридического образования. Поэтому человек зачастую не может правильно оценить ситуацию, упускает детали, кажущиеся ему второстепенными, но имеющие важное в правовом отношении значение. Поэтому необходи-мо добиться, чтобы рассказчик излагал дело как можно подробнее и придерживался исключительно фактов. Оптимально на этом этапе со-четание работы и с людьми, и с документами. Лучше, чтобы на кон-сультацию доверитель пришел с письменными документами, подтвер-ждающими обстоятельства дела. Из них грамотный адвокат, как правило, извлекает больше информации, чем из неизбежно субъективного пересказа заинтересованного лица.

Во-вторых, при разговоре с доверителем необходимо учитывать психологические моменты. В подавляющем большинстве случаев к ад-вокату обращается человек, столкнувшийся с серьезной проблемой. Естественно, он переполнен эмоциями, нервничает, не может сосредо-точиться на существе дела, частично утрачивает способность мыслить логически, преувеличивает значимость одних фактов и недооценивает важность других. Нужно человека успокоить, настроить на конструк-тивный диалог без излишних эмоциональных отступлений. Нельзя по-лагаться на объективность оценки ситуации доверителем. Адвокат должен сам выяснить все юридически значимые обстоятельства дела, при необходимости несколько раз задать один и тот же вопрос.

В-третьих, нельзя забывать, что доверитель может что-то недогова-ривать, пытаться сознательно скрыть, стараться представить отдель-ные факты в выгодном для себя свете. При беседе с доверителем нужно создать атмосферу полного доверия, объяснить, что в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвока-туре адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле дове-рителя (за исключением случаев самооговора), делать публичные за-явления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает, разгла-шать сведения, сообщенные ему доверителем в связи-с оказанием юри-дической помощи, без согласия доверителя, отказаться от принятой на себя защиты. Доверитель должен осознавать, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием ему адвокатом юри-дической помощи, что адвокат не может быть вызван и допрошен в ка-честве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или с ее оказанием, что Закон запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осу-ществляющими оперативно-розыскную деятельность.

В-четвертых, общение доверителя и адвоката может быть осложне-но, если человек уже обращался за юридической помощью к другому юристу и либо не получил ее, либо получил неквалифицированный, непрофессиональный совет. В результате возникают недоверие к адво-кату, сомнения в правильности и точности консультации.

В большинстве случаев квалифицированный адвокат, правильно и грамотно построив диалог с доверителем, способен преодолеть все эти трудности и составить объективное мнение о проблеме доверителя. Те-перь нужно соотнести факты по делу с законодательством и приступать к консультированию. Абстрагируясь от характера вопросов, мож-но дать общий план консультации.

1. Правовая оценка сложившейся ситуации. Адвокат разъясняет до-верителю, имело ли действительно место нарушение его прав, объясня-ет содержание и смысл нормативных правовых актов, относящихся к проблеме.

Раскрытие доверителю перспектив дела. Адвокат высказывает свое мнение относительно того, стоит ли начинать дело или продол-жать уже начатое, объясняет свою позицию относительно его исхода.

Дача рекомендации относительно вариантов поведения довери-теля. Адвокат может советовать ему обратиться в суд или иные госу-дарственные либо негосударственные органы для разрешения кон-фликта, подать жалобу или заявление.

На всех этапах консультирования всегда следует раскрывать дове-рителю трудности, с которыми он может столкнуться при отстаивании своего нарушенного или оспариваемого права, указывать на слабые места его позиции, на возможные пути преодоления этих трудностей (сбор дополнительных документов, поиск свидетелей, проведение экс-пертиз и оценок и т.п.).

Далеко не во всех случаях адвокат может с полной определенно-стью сразу дать однозначный ответ на вопрос доверителя, предвари-тельные выводы бывают недостаточно точными. Помимо уже отмечен-ных причин часто сказывается нехватка исходной информации при первой консультации: всех нужных документов у доверителя с собой обычно нет. Поэтому советовать что-либо по существу дела в такой си-туации непрофессионально. Необходимо посоветовать доверителю со-брать нужную информацию и сведения, запросить и получить требуе-мые документы, справки, выписки и прийти на повторную консульта-цию. Кроме того, как бы ни была высока квалификация адвоката и на-сколько богатым опытом он бы ни обладал, в ряде случаев для всесторонней правовой оценки проблемы необходимо провести глубо-кий анализ обширного правового материала, судебной практики, за-просить разъяснения специалистов в неюридических областях знаний. В таких случаях исчерпывающий однозначный ответ доверителю на первой консультации дать невозможно, и совершенно оправданной бу-дет повторная консультация.

Допускается как устная, так и письменная форма консультаций и справок, даваемых адвокатом (пп. 1 п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Особо следует остановиться на таком виде оказания юридической помощи, как дача справок по правовым вопросам. Определения термина «справка» Закон не содержит. Но из смысла Закона и адвокатской практики следует, что справка отличается от консультации более сжа-той формой и лаконичным содержанием. Если консультация -- это об-стоятельное, подробное разъяснение доверителю правового смысла и содержания, возможных юридических последствий его проблемы, то справка зачастую является кратким ответом на поставленный вопрос, может быть просто ссылкой на норму законодательного акта, регули-рующего соответствующее правоотношение. Но в отличие от справки, исходящей от компетентного органа и подтверждающей те или иные факты или содержащей какую-либо информацию, справка, выдавае-мая адвокатом в письменной форме, не может считаться официальным документом. В ней лишь выражено мнение конкретного адвоката, со-ставленное на основании субъективно изложенной гражданином си-туации.

Вопрос 3. Изучение материалов дела

Изучение материалов дела -- один из важнейших видов деятельно-сти адвоката. Частично с материалами он знакомится еще до заключе-ния с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Это делается для того, чтобы определиться, принимать ли поручение дан-ного лица, выявить обстоятельства, способные повлиять на беспри-страстность и независимость адвоката.

Основная же работа с материалами начинается уже после принятия поручения.

Материалы дела включают самые разнообразные источники полу-чения информации. Наиболее распространенные из них:

-- устная информация, рассказ, объяснения лица, обратившегося к адвокату за получением юридической помощи. Именно доверитель описывает ситуацию, обозначает характер своей заинтересованности в ней, формулирует цель обращения. Основные проблемы, с которыми сталкивается адвокат при общении с доверителем, мы уже рассмотрели в предыдущем параграфе. Хотелось бы лишь еще раз отметить, что, не-смотря на все трудности и субъективизм доверителя, его мнение оста-ется определяющим при формировании дальнейшей позиции адвока-та, поскольку исключительно в интересах доверителя осуществляются все действия по оказанию юридической помощи.

Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле довери-теля, за исключением случаев, когда он убежден в самооговоре довери-теля, не вправе отказаться от принятой на себя защиты по уголовному делу. При работе по гражданскому делу принципиальное несогласие адвоката с мнением доверителя является препятствием к дальнейшему осуществлению представительства и основанием для отказа от выпол-нения поручения;

документы, справки официальных органов, организаций, учреж-дений, выписки, а также копии указанных документов. Информация, содержащаяся в документальных источниках, может, как подтверждать сведения, исходящие от доверителя, так и дополнять, уточнять и даже опровергать их полностью или частично. В последнем случае адвокат должен выяснить причину противоречия позиции доверителя документально подтверждаемым фактам. Спектр этих причин может быть весьма широк: от добросовестного заблуждения юридически неграмот-ного человека до умышленного замалчивания отдельных фактов или заранее спланированного введения адвоката в заблуждение. Все эти аспекты должны быть приняты во внимание адвокатом для определения способов общения с доверителем, выработки тактики и стратегии даль-нейшей работы по делу вплоть до отказа от дальнейшего выполнения поручения при невозможности достижения необходимой степени до-верия и единой позиции с доверителем;

вещественные доказательства, объяснения третьих лиц, показа-ния свидетелей, заключения экспертов и т.п. Все перечисленные источ-ники информации помогают адвокату лучше вникнуть в существо си-туации, выяснить ее отдельные аспекты.

Наилучшим вариантом является работа адвоката одновременно с несколькими или со всеми источниками информации по делу.

При принятии поручения на ведение дела в суде адвокат чаще всего имеет доступ к уже оформленному делу. Оно в готовом виде поступает от органов предварительного расследования (уголовное дело) или на-чато усилиями противной стороны (гражданское дело, дело арбитраж-ной подведомственности). Такое готовое дело адвокат, как правило, не может считать завершенным: собранные в деле материалы не только подлежат кропотливому изучению, но и проверке и в необходимых случаях дополнению. Это связано как с процессуальной деятельно-стью адвоката, так и с внепроцессуальной работой по предварительной оценке и собиранию доказательственной информации.

Методы и способы изучения адвокатом материалов дела самые раз-нообразные. Используемые в комплексе, они направлены на наиболее полное получение из имеющихся материалов сведений, необходимых для квалифицированного оказания юридической помощи, для приня-тия обоснованных решений.

При изучении материалов дела адвокатом применяется, во-первых, сравнительный метод. Суть данного метода состоит в сопоставлении, сравнении различных источников для наиболее полного охвата имею-щихся в них сведений, а также в выявлении возможных пробелов и противоречий в предоставленных доверителем материалах дела.

Во-вторых, используется формально-юридический метод. С его по-мощью проверяется форма документов и иных официальных письмен-ных источников, представленных доверителем. Пристальное внима-ние к форме документов имеет большое значение, поскольку в даль-нейшем эти документы могут стать основой доказательственной базы при расследовании, рассмотрении и разрешении дела правоохрани-тельными, судебными органами.

Производя формальную проверку документов, адвокат обращает внимание на следующие аспекты:

документ должен исходить от надлежащего органа или должно-стного лица, наделенного соответствующей компетенцией выдавать
документы данного вида, подтверждающие именно эти факты или мо-гущие содержать ту или иную информацию;

документ должен быть выполнен в строгом соответствии с требованиями, предъявляемыми к оформлению документов данного вида: исполнен на официальном бланке, содержать подпись надлежащего должностного лица, заверенную печатью органа, от которого исходит документ;

документ не должен иметь подчисток, приписок, неоговоренных исправлений, текст должен быть исполнен разборчиво, не иметь повре-жденных нечитаемых мест;

срок действия документов, имеющих таковой, не должен истечь;

если предоставляется копия документа, она должна быть надле-жащим образом заверена.

Вышеизложенные требования к документам достаточно строги, но их соблюдение имеет принципиальное значение не всегда. Например, при даче адвокатом консультаций по правовым вопросам вполне дос-таточно представления ксерокопий документов. Однако если в пер-спективе дело будет рассматриваться судом, к проверке формы доку-ментов следует подходить со всей серьезностью.

Формально-юридический метод позволяет также определить юри-дические понятия, используемые как законом, так и иными документа

ми -- договорами, доверенностями, расписками и т.п., выявить их при-знаки, провести необходимую классификацию, правильно истолко-вать правовые термины.

В-третьих, в процессе оказания юридической помощи адвокатом применяется логический метод. Без него не обойтись при юридической квалификации проблемы доверителя. На этой стадии производится установление соответствия между фактическими обстоятельствами конкретного дела и правилами, установленными нормативными пра-вовыми актами, т.е. поиск той нормы права, под действие которой под-падает проблема. Правовая квалификация -- достаточно сложный ло-гический процесс, осуществляемый на всех этапах оказания юридиче-ской помощи. В рамках данного процесса анализируются и фактиче-ские обстоятельства дела, и диспозиции правовых норм, их содержание и смысл. В результате оцениваются все обстоятельства си-туации доверителя.

В-четвертых, используются методы анализа и синтеза, находящие-ся в диалектическом единстве. Анализ как условное разделение слож-ного целого на составные части применяется, например, при рассмот-рении отдельных эпизодов преступления, при выявления смысла ста-тей или глав гражданско-правовых договоров при их правовой экспер-тизе. Синтез, напротив, предполагает изучение явления путем условного объединения его составных частей и элементов. Он приме-няется, например, в процессе квалификации для выявления общего, совокупного смысла нескольких правовых норм, под действие которых подпадает конкретная ситуация.

Изучение материалов дела осуществляется в том или ином виде и объеме при оказании всех видов юридической помощи, от дачи кон-сультаций и справок до представительства в судопроизводстве.

В данном параграфе мы рассмотрим основные вопросы, решаемые адвокатом на стадии изучения материалов дела, на примере работы по наиболее типичным направлениям: по гражданским, в том числе ар-битражным, делам, по уголовным делам и при оказании правовой по-мощи юридическим лицам.

Итак, изучение адвокатом материалов по гражданским делам про-исходит, как правило, в следующем порядке. В первую очередь рас-сматриваются материалы, позволяющие решить вопрос о возможности принятия поручения на представительство интересов доверителя. При его положительном решении дальнейшие действия адвоката зависят от стадии, на которой находится дело на момент обращения к нему до-верителя. Если дело еще не поступило на рассмотрение суда, т.е. исковое заявление, жалоба или заявление еще не поданы в суд, адвокат вы-слушивает доверителя по существу ситуации, задает ему необходимые вопросы, уточняет все существенные моменты, которые могут иметь отношение к делу. Если для разрешения данного дела, по мнению адво-ката, необходимо обращаться в суд, уточняется, к подведомственности какого суда они относятся: суда общей юрисдикции, арбитражного или третейского суда. Определяются стороны спора, существо спорного во-проса.

Затем адвокат проверяет, существуют ли обстоятельства, при нали-чии которых в принятии искового заявления должно быть отказано. В соответствии со ст. 134 Гражданского процессуального кодекса РФ судья отказывает в принятии искового заявления, если:

оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке граж-данского судопроизводства, поскольку рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, сво-бод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым Кодексом или другими федеральными законами не предо-ставлено такого права; в заявлении, поданном от имени заявителя, ос-париваются факты, которые не затрагивают лично его права, свободы или законные интересы;

имеется вступившее в законную силу решение суда по спору ме-жду теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с при-нятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение реше-ния третейского суда.

Если исковое заявление, жалоба или заявление уже поданы и нахо-дятся на рассмотрении суда, адвокат обязан ознакомиться с делом: с находящимися в нем документами, протоколами судебных заседаний, встречным иском, возражениями на иск, при необходимости сделать из них выписки или снять копии.

Он должен убедиться в отсутствии обстоятельств, предусмотрен-ных ст. 215,216,220, абзацами вторым -- шестым ст. 222 ГПК РФ, по-скольку при их наличии производство по делу в предварительном судебном заседании может быть приостановлено или прекращено, заяв-ление оставлено без рассмотрения.

Крайне важным является вопрос о доказательственной базе по делу, подлежащему рассмотрению в суде. Этот вопрос подробно будет рассмотрен в следующих параграфах учебника, здесь же только отме-тим, что при разбирательстве судом гражданского дела каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Задача адвоката -- удосто-вериться в достаточности, относимости и допустимости доказательств, имеющихся у лица, обратившегося за юридической помощью, посколь-ку представленные доказательства с этой точки зрения будут оцени-ваться судом. Так, п. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса ^v РФ закрепляет, что арбитражный суд оценивает относимость, допус-тимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.