Становление института посредничества в хозяйственном судопроизводстве

ѕ разрешение споров в суде влечёт значительные организационные, эмоциональные, временные, финансовые издержки;

ѕ судебное решение не всегда приводит к желаемому сторонами результату (как минимум одна сторона всегда остаётся недовольной исходом дела) [24, с. 26-27].

Для воссоздания полной картины о примирительной процедуре следует напомнить, что ХПК Республики Беларусь от 15 декабря 1998 года не содержал в себе статей регулирующих процедуру посредничества. В дальнейшем лишь с принятием новой редакции ХПК Республики Беларусь, которая вступила в силу с 7 марта 2005 года, были внесены изменения связанные с урегулированием спора в порядке судебного посредничества, так появилась глава 17 «Урегулирование спора в порядке посредничества».

Активное применение посредничества (ныне - примирительная процедура) было начато в августе 2008 года в судах Брестской, Гродненской и Витебской областей и в последующем - во всех остальных судах, включая Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь.

Это в первую очередь было связано с незнанием общества обо всех особенностях данной процедуры. Но в результате информирования общественности о преимуществах процедуры урегулирования спора в порядке посредничества, ситуация кардинально изменилась.

Период с 2008 год по 2011 год отмечен активным и динамичным применением института посредничества (ныне - примирительная процедура) [25, с.1].

31 января 2011 года вступил в силу Закон Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судоустройства».

Законом внесены в ХПК Республики Беларусь дополнения и изменения, способствующие оптимизации хозяйственного процесса и направленные на расширение возможностей применения процедуры посредничества и приказного производства. В частности, закрепились понятия «примирительная процедура» и «примиритель» вместо понятий «процедура посредничества» и «посредник».

В соответствии со статьёй 1 ХПК Республики Беларусь. Примирительная процедура - проведение сторонами переговоров с участием примирителя о возможности и условиях примирения по хозяйственному (экономическому) спору, возникающему из гражданских правоотношений, с целью выработки взаимоприемлемого для сторон соглашения о примирении и его последующего исполнения.

Урегулирование спора в порядке примирительной процедуры преследует следующие цели:

ѕ оказание помощи сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта;

ѕ достижение понимания сторонами реалистичности и юридической обоснованности их позиции в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений;

ѕ выяснение, сопоставление и сближение их точек зрения о путях разрешения спора;

ѕ поиск и рекомендации порядка разрешения конфликта, устраивающего обе стороны.

Задачами примирительной процедуры являются:

ѕ обеспечение сторонам возможности самостоятельного урегулирования возникшего между ними спора путем признания и взаимного удовлетворения законных интересов и требований и достижения соглашения о примирении;

ѕ содействие сторонам в выработке взаимоприемлемых условий разрешения спора и в сохранении между ними партнерских деловых отношений [17 , ст. 153].

По законодательству Республики Беларусь урегулирование спора в порядке примирительной процедуры может быть проведено по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений, и на любой стадии хозяйственного процесса.

В соответствии с п.16 Методических рекомендаций по урегулированию экономических споров в порядке посредничества основными принципами, в соответствии с которыми организуется примирительная процедура в хозяйственных судах, являются:

ѕ принцип добровольности;

ѕ принцип равноправия сторон;

ѕ принцип беспристрастности (нейтральности) примирителя;

ѕ принцип конфиденциальности;

ѕ принцип сотрудничества сторон [26, п. 16].

Добровольность подразумевает под собой участие в процедуре примирения посредством волеизъявления сторон. Стороны свободны в выборе вопросов для обсуждения вариантов взаимоприемлемого соглашения. В любой момент стороны вправе отказаться от продолжения процедуры примирения и перейти в судебное заседание.

Принцип равноправия сторон выражается в наличии равных прав у сторон в выборе примирителя, в доступе к информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения, правил проведения процедуры примирения для индивидуальной работы с примирителем.

Беспристрастность (нейтральность) примирителя - это независимое, благоприятное отношение к каждой из сторон, обеспечение равного участия сторон в процедуре примирения, отсутствие корыстной или иной заинтересованности (прямой или косвенной) в исходе примирительной процедуры, отсутствие личных и деловых отношений с одной из сторон.

Принцип конфиденциальности заключается в следующем: факт проведения примирительной процедуры не должен быть известен лицам, не участвующим в процедуре (если стороны не договорились об обратном), конфиденциальной является информация, полученная участниками в ходе примирительной процедуры и не подлежит разглашению без разрешения сторон, предоставивших эту информацию. Стороны вправе раскрыть примирителю конфиденциальную информацию в той степени, которую сочтут необходимой для успешного достижения соглашения, направленного на урегулирование спора. Примиритель вправе рекомендовать сторонам не использовать в процессе судебного разбирательства (в случае не достижения соглашения об урегулировании спора в порядке примирения) по этому же делу в качестве доказательств, обоснований или возражений информацию, ставшую известной сторонам при проведении примирительной процедуры. Положение о конфиденциальности информации, полученной в ходе примирительной процедуры, стороны вправе предусмотреть в соглашении, заключённом по результатам урегулирования спора, или в отдельном соглашении. Степень гласности примирительной процедуры определяется сторонами.

Принцип сотрудничества сторон подразумевает под собой: переговоры имеют конструктивный характер, нацелены на урегулирование спорных правоотношений, проходят в атмосфере доверия и взаимного уважения с сохранением эмоционально-психологического благополучия сторон [26, подп.16.1-16.5 п.16].

Однако некоторые юристы выделяют и трактуют данные принципы несколько иначе. Например, Лихуто Антон Юрьевич, юрист юридической компании Rodl Partner, выделяет следующие принципы:

ѕ добровольность: примирительную процедуру можно инициировать в суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, а также на стадии исполнительного производства и окончить в любое время по любой причине или без причины. При этом причины, по которым сторона выходит из процедуры примирения, могут быть и основанием для её продолжения. Например, сторона, которая покидает процедуру из-за того, что ей не дают высказаться, скорее всего, останется, если ей предоставят слово;

ѕ сотрудничество: в примирительной процедуре поощряется стремление сторон к сотрудничеству для разрешения возникших проблем и достижения конструктивного и справедливого соглашения;

ѕ контроль за процедурой: стороны обладают полномочиями по принятию решений. Каждая из них имеет право вето по каждому положению предлагаемого соглашения о примирении. Ни одно из положений не может быть навязано другой стороне. Кроме того, стороны вправе достичь соглашения не по всем, а по отдельным спорным вопросам в силу абзаца третьего статьи 157 ХПК Республики Беларусь;

ѕ конфиденциальность: примирительная процедура полностью конфиденциальна. Если до внесения изменений в ХПК Республики Беларусь существовал риск использования внесудебного признания, осуществленного одной из сторон в судебном процессе, либо риск использования примирителя в качестве свидетеля, то с новыми изменениями в ХПК Республики Беларусь такие риски полностью исключаются ввиду наличия прямых положений, налагающих запрет на данные действия. В то же время ХПК Республики Беларусь не решает вопроса о конфиденциальности объявления определения суда, которым утверждается соглашение о примирении;

ѕ информированность: примирительная процедура предоставляет большие возможности по получению и использованию юридических и иных экспертных заключений и информации. При этом экспертные заключения не обладают решающей силой и не будут применяться в последующем судебном процессе по причине конфиденциальности. Стороны всегда вправе обратиться за экспертным заключением третьего независимого компетентного юриста;

ѕ беспристрастность, нейтральность, сбалансированность и безопасность: примиритель имеет равные и сбалансированные обязательства по содействию обеим сторонам и не может защищать интересы только одной из них либо продвигать только один вариант урегулирования разногласий. Любая из сторон вправе подать заявление о замене примирителя [27, с. 17] .

Таким образом, мы видим, что принцип равноправия сторон разделен на следующие принципы: контроль за процедурой и информированность. Тем самым автор, более детально проанализировал принцип равноправия сторон примирительной процедуры.

Срок примирительной процедуры в первой инстанции, в кассационной и на стадии исполнительного производства составляет один месяц, в апелляционной инстанции - 15 рабочих дней.

Участниками данной процедуры являются:

ѕ примиритель;

ѕ стороны (представители сторон);

ѕ переводчик (при необходимости);

ѕ лица, на необходимость участия которых указано сторонами (например, специалисты) [26, п. 14].

Примирительная процедура осуществляется в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь, под контролем хозяйственного суда, но без непосредственного участия судьи, принявшего исковое заявление к производству хозяйственного суда [23, п. 14].

Примирительная процедура проходит в форме переговоров и включает в себя следующие стадии:

ѕ открытие процедуры (вступительное слово примирителя);

ѕ представление сторон (исследование обстоятельств спора и интересов сторон);

ѕ дискуссия сторон по выработке вопросов для обсуждения;

ѕ индивидуальная беседа примирителя с представителями каждой из сторон;

ѕ выработка предложений по урегулированию спора;

ѕ завершение примирительной процедуры [26, подп. 20.4. п. 20].

Судья в судебном процессе - хозяин положения и ему все подчинены. В примирительной процедуре - главенствующее положение необходимо признать за сторонами, ведь не судья, а именно они хозяева ситуации. Примирителю необходимо занять нейтральную позицию в пользу обоих субъектов, не определяя обоснованности требований субъектов. Одно из основных требований к примирителю - это быть хорошим психологом, не быть лицом, оценивающим ситуацию, в особенности с правовой точки зрения, не навязывать своё мнение сторонам.

Существенным стимулом участия в примирительной процедуре для сторон является снижение уплаты государственной пошлины в случае удачного разрешения спора.

Таким образом, при изучении двух подходов по определению понятия «примирительная процедура» и её принципов, отмечаем, что наиболее сложным в практической реализации является принцип конфиденциальности. Дело в том, что в ходе примирительной процедуры судебному примирителю от сторон может стать известна информация, которая в последующем приведёт к преступлению. Судебные примирители при выполнении своих обязанностей пользуются всеми возможными источниками. Так, например, в Регламенте проведения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь (далее - Регламент) содержится следующее «…медиатор может разглашать конфиденциальную информацию, если полагает, что неразглашение такой информации повлечет возникновение серьезного риска угрозы жизни или безопасности человека или риска совершения любого другого преступления, или риска уголовного преследования медиатора» [28, п. 12].

Однако слово «полагает» носит субъективный характер, то есть медиатору предоставляется возможность разглашения информации.

Что же касается примирителя, то в ХПК Республики Беларусь указано, что примиритель не вправе нарушать принципы примирительной процедуры. Поэтому на вопрос является ли это правом или обязанностью примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов, законодательные органы не дают ответа.

Наделение такой возможностью примирителя может отрицательно сказаться на динамике развития примирительной процедуры, так как многие субъекты хозяйствования не желают, чтобы обстоятельства дела стали известны иным лицам.

Также остаётся открытым вопрос о процессуальном регулировании примирительной процедуры. В настоящее время данный институт работает на основе норм ХПК Республики Беларусь, Методических рекомендаций по урегулированию экономических споров в порядке посредничества, утверждённых постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, Регламента проведения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь.

Кроме этого судебные примирители основывают свою деятельность на положениях Конституции Республики Беларусь, Законе «О государственной службе в Республике Беларусь», постановлениях Пленума и Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, приказах Председателя Высшего Хозяйственного Суда, Правилах этики посредника хозяйственного суда Республики Беларусь, Типовом законе о международной коммерческой согласительной процедуре, принятом в 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Директиве 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, принятой Европарламентом и Советом Евросоюза 21 мая 2008года, а также результатами и статистическими данными мировой практики, научной литературы по конфликтологии и психологии. Но как показывает практика этих источников недостаточно. Так как, по мере работы института примирения выявляются (проявляются) недоработки, требующие урегулирования.

К сожалению, в национальном законодательстве нет единого нормативного правового акта, регулирующего процедуру примирения.

Хотя, стоит согласиться с мнением многих учёных, утверждающих, что данное обстоятельство благоприятно влияет на развитие примирительной процедуры так, как нет чрезмерной юридизации. То есть, в своей деятельности судебные примирители могут использовать различные пути, методы для выполнения поставленных перед ними задач.

Однако, такое положение вскоре возможно будет изменено с принятием Закона «О медиации», в котором будут содержаться статьи, регулирующие не только внесудебную медиацию, а также судебную медиации.

2.2 Примиритель в хозяйственном процессе, его полномочия и порядок назначения

Одним из важнейших элементов системы альтернативного разрешения споров является лицо, которое осуществляет проведение процедуры урегулирования спора, осуществляет взаимодействие со сторонами, помогает последним выбрать взаимоприемлемое решение [28, с. 7].

Однако, несмотря на активное изучение в нашей стране самой процедуры примирения, статус примирителя до сих пор остается неопределенным. Одной из проблем, касающихся правового положения примирителя и требующей своего разрешения, являются квалификационные требования к лицу, претендующему на статус примирителя.

В соответствии со статьёй 1 ХПК Республики Беларусь. Примиритель - лицо, назначенное хозяйственным судом в соответствии с настоящим Кодексом для проведения переговоров между сторонами в примирительной процедуре в хозяйственном суде.

Примиритель может быть назначен в хозяйственном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций и на стадии исполнительного производства по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе хозяйственного суда [16, ст. 156].

Примиритель назначается из числа лиц, занимающих государственную должность в хозяйственном суде, либо из числа иных лиц, привлекаемых на договорной основе, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта. Перечень иных лиц и условия их привлечения устанавливаются Пленумом Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь [16, ст. 156].

Согласно постановлению Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27 мая 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения примирительной процедуры в хозяйственных судах». В перечень иных лиц привлекаемых на договорной основе, входят внесудебные медиаторы, прошедшие стажировку при Центре разрешения конфликтов общественного объединения «Белорусский республиканский Союз юристов», для привлечения хозяйственными судами в качестве иных лиц для назначения примирителем [30].

О назначении примирителя для проведения примирительной процедуры хозяйственный суд выносит определение [см.: Приложение А].

На стадии исполнительного производства примиритель назначается хозяйственным судом, принявшим судебное постановление, или по месту исполнения судебного постановления. Вопрос о назначении примирителя решается хозяйственным судом без извещения сторон о времени и месте судебного заседания [16, ст. 156].

При назначении примирителя по инициативе хозяйственного суда стороны в течение семи дней с момента вынесения определения вправе представить возражения. При наличии возражений одной из сторон хозяйственный суд выносит определение о возобновлении производства по делу и назначении дела к судебному разбирательству [см.: Приложение Б]. Дальнейшее производство по делу осуществляется в порядке, установленном настоящим Кодексом [16, ст. 156].

Примиритель не может участвовать в проведении примирительной процедуры при наличии оснований, предусмотренных частью первой статьи 34 настоящего Кодекса, и обязан заявить об этом хозяйственному суду. Хозяйственный суд по заявлению стороны либо примирителя выносит определение о назначении нового примирителя либо о возобновлении производства по делу и назначении дела к судебному разбирательству не позднее трех дней с момента поступления заявления стороны либо примирителя.

Полномочия примирителя содержатся в статье 155 ХПК Республики Беларусь. Так, примиритель вправе:

ѕ удостоверяться в полномочиях представителей сторон на участие в примирительной процедуре и заключение соглашения о примирении;

ѕ знакомиться с материалами дела;

ѕ изучать документы, представленные сторонами;

ѕ предлагать сторонам представить дополнительные документы;

ѕ получать необходимые консультации у специалистов;

ѕ содействовать сторонам в последовательном обмене документами, сведениями и сообщениями по обсуждаемым вопросам;

ѕ давать сторонам рекомендации о скорейшем урегулировании возникших вопросов и сохранении между ними деловых связей;

ѕ проводить индивидуальные переговоры с каждой из сторон;

ѕ инициировать завершение примирительной процедуры.

Примиритель не вправе:

ѕ совершать какие-либо процессуальные действия;

ѕ давать заключение о перспективе разрешения спора в судебном заседании;

ѕ нарушать принципы примирительной процедуры [16, ст. 155].

Примиритель в примирительной процедуре играет вспомогательную роль, направленную лишь на помощь сторонам в достижения согласия по предмету спора. От того насколько профессионально, беспристрастно и объективно примиритель осуществляет свои функции, во многом зависит, достигнут ли стороны взаимоприемлемого решения или нет.

В теории конфликтологии выработано несколько подходов к тактике поведения примирителя в разрешении конфликта. В качестве основных можно выделить пять из них:

1. Тактика поочередного выслушивания. Применяется на совместной встрече в период острого конфликта, в случае если конструктивное общение между сторонами по причинам личного характера невозможно. Роль примирителя сводится к высказыванию своего видения ситуации и предложений по ее разрешению с учетом позиций сторон.

2. Челночная дипломатия. Примиритель проводит переговоры отдельно с каждой из сторон в споре, согласуя условия соглашения. В результате деятельности примирителя составляется соглашение о примирении на основе взаимных уступок сторон. Применение данной тактики требует большого количества встреч с каждой из сторон, что влечет увеличения времени проведения примирительной процедуры, по сравнению с иными тактиками.

3. Давление на одного из оппонентов. Действия примирителя заключаются, по большей части, в работе с одной из сторон в споре, в беседах с которой он доказывает ошибочность ее позиции. Эта тактика наиболее результативна в том случае, если ошибочность позиции одной из сторон вызвана объективными факторами, например недостатком информации о предмете спора.

4. Сделка. Действия примирителя направлены на проведения переговоров с участием обеих сторон, в ходе которых он способствует достижению сторонами соглашения на основе взаимных уступок. Представляется, что эта тактика наиболее продуктивна при разрешении спора, в возникновении которого в равной мере виноваты обе стороны.

5. Директивное воздействие. Эта тактика предусматривает действия примирителя, направленные на акцентирование внимания сторон на слабых моментах в их позициях, ошибочность их действий. Применяется на завершающей стадии примирительной процедуры, когда примиритель обладает полной информацией о позициях сторон [3, с.143-144].

Примиритель в примирительной процедуре имеет особый статус, который обусловлен поставленной перед ним задачей по достижению компромисса между сторонами. Так примиритель должен быть независимым и беспристрастным по отношению к обеим сторонам, а также гарантировать конфиденциальность сообщенных ему сведений. Именно эти качества позволяют сторонам предоставлять примирителю полную информацию о существе спора и доверять его доводам и суждениям, которые он высказывает в ходе примирительной процедуры, что в конечном итоге способствует достижению сторонами согласия в отношении предмета спора. Соответствие всем этим качествам говорит о высокой культуре общения примирителя.

В Правилах этики посредника хозяйственного суда Республики Беларусь в статье 5 «Культура общения», содержатся нормы культуры общения примирителя, которые раскрывают следующее.

Посредник хозяйственного суда обязан при проведении переговоров сторон соблюдать следующее:

ѕ содействовать созданию в процедуре посредничества благоприятной и доброжелательной атмосферы для сотрудничества сторон, доверия и взаимного уважения;

ѕ способствовать установлению неконфронтационного и конструктивного характера переговоров с сохранением эмоционально-психологического благополучия сторон, направленного на поиск путей выхода из сложившейся спорной ситуации;

ѕ воздерживаться от действий, заявлений и поступков, способных скомпрометировать его самого, дискредитировать институт судебного посредничества, его основополагающие принципы и судебную систему в целом;

ѕ проявлять терпение, уважение и вежливость в отношении сторон, их представителей, других участников процедуры посредничества;

ѕ внимательно и активно слушать стороны, анализировать, интегрировать и обобщать информацию, управлять переговорным процессом, мотивировать стороны на поиск вариантов урегулирования спорной ситуации;

ѕ не выражать каким - либо способом (словом, жестом, мимикой, эмоциональным состоянием) свое отношение к тому или иному участнику процедуры посредничества [31, ст. 5].

Среди многообразия функций посредника в переговорном процессе независимо от выбранной им методики ведения процедуры необходимо выделить основные.

1) Формирование ориентации сторон, находящихся в конфликте, на поиск совместного взаимоприемлемого соглашения.

Посредник улучшает способность и умение сторон понимать друг друга, по возможности обращает внимание на имеющиеся субъективные и объективные препятствия, к таковым чаще всего относятся: эмоционально-негативные состояния, нехватка знаний и времени, неудачный предыдущий опыт, всевозможные различия сторон.

Посредник помогает сторонам переориентироваться на партнёрский тип переговоров на основе интересов, настроиться на сотрудничество, совместный поиск вариантов урегулирования спора и выработку взаимоприемлемого для обеих сторон соглашения.

В основе партнёрского подхода к переговорам лежит конструктивный диалог.

2) Создание благоприятных условий для обмена информацией и точками зрения между участниками спорной ситуации и оказание помощи сторонам в формировании интересов и целей друг друга.

Способность к установлению благоприятной атмосферы и контакта со сторонами, соблюдение позиции нейтральности, культура речи, коммуникабельность посредника нередко напрямую связаны с эффективностью продвижения диалога сторон в урегулировании спора.

3) Оказание помощи в диагностике ситуации и поиске вариантов взаимоприемлемых решений является ключевой функцией.

Судьба спора находится в руках сторон, посредник не принимает решения и не разрешает конфликт. Он только оказывает содействие участникам в интерпретации информации, оценке предложений, выявлении возможных вариантов разрешения спора.

По мнению профессора, доктора К. Грефин фон Шлиффена, «медиатор сопровождает стороны на пути устранения конфликта, но не ведет их по нему» [32, с. 1].

4) Регуляционно-контрольная функция, направленная на разработку правил взаимодействия сторон, обеспечение выполнения достигнутых в ходе переговоров договорённостей. Примиритель контролирует ход ведения переговоров, поддерживает его конструктивный характер, не допускает эскалации конфликта.

Особенностью своевременного этапа развития института судебного примирения является проведение хозяйственными судами многоплановой работы по информированности и мотивации сторон к использованию процедуры посредничества.

С момента инициирования хозяйственным судом процедуры примирения и до получения от сторон ходатайства об её открытии - период активного предварительного (чаще телефонного) общения сторон с судьёй и (или) специалистами - примирителями для уточнения всех интересующих аспектов предлагаемой процедуры. Это период совместных действий судьи и посредника по информированию сторон, способствованию активизации их взаимодействия между собой, налаживание и восстановление деловых контактов ещё до начала процедуры примирения. Также на стадии возбуждения производства по делу сторонам высылается памятка, которая информирует о возможности урегулирования спора при помощи процедуры примирения [ см.: Приложение В].

В национальном законодательстве закрепился стереотип, что примиритель это лицо, обладающее юридическими знаниями, определенными навыками ведения переговоров и урегулирования споров, а также лицо, занимающее государственную должность в хозяйственном суде.

Хотя к этим требованиям в разных странах относятся неоднозначно. Так, например, в соответствии со статьёй 15 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», требования к медиаторам (примирителям) предъявляются следующие:

1) Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

2) Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям, установленным статьей 16 настоящего Федерального закона [33, ст. 15].

В статье 16 содержится следующее: «…Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации» [33, ст. 16].

Таким образом, в России лицу, достигшему возраста восемнадцати лет, обладающему полной дееспособностью и не имеющему судимости, можно осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе.

В таком случае, следует согласиться, с мнением Каменкова В.С., который считает, что отсутствие элементарных требований, предъявляемых к профессиональной подготовке будущего медиатора, его моральным и деловым качествам, открывает двери в мир медиации всем желающим [34 ,с. 17-22].

На основании вышеизложенного целесообразно остановиться на следующих моментах касающихся статуса примирителя.

В соответствии со статьёй 156 ХПК Республики Беларусь. Примиритель назначается из числа лиц, занимающих государственную должность в хозяйственном суде, либо из числа иных лиц, привлекаемых на договорной основе, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта. Так звучит статья после внесения в ХПК Республики Беларусь дополнений и изменений по средствам принятия Закона «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судоустройства», вступившего в законную силу 31 января 2011 года. До принятия изменений посредник назначался «…из числа должностных лиц хозяйственного суда, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего спора, в порядке, установленном законодательством».

Данные изменения свидетельствуют о том, круг лиц обладающих правом заниматься примирительной процедурой расширился. Главной целью таких изменений является развитие внесудебной медиации по средствам внедрения внесудебных примирителей (медиаторов) в судебную систему, через хозяйственные суды.

Квалификационные требования к примирителю, как мы видим, ещё не установлены. Установлено лишь, что он обладает квалификацией, отвечающей существу возникшего спора [16, ст.156].

В то время как в Регламенте проведения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь (далее - Регламент) нашли своё отражение требования к медиатору Центра разрешения конфликтов Белорусского республиканского Союза юристов (далее - Центр). Так в соответствии с пунктом 17 Регламента. Медиатором Центра является дееспособное лицо, достигшее двадцатипятилетнего возраста, имеющее высшее образование и свидетельство (сертификат, иной документ), подтверждающий его обучение в качестве посредника (медиатора), включенное в рекомендательный список медиаторов Центра [28, п. 17].

В статье 4 законопроекта «О медиации» содержится следующее. Медиатором может быть дееспособное физическое лицо, имеющее высшее образование, а также знания и навыки, приобретенные в ходе прохождения образовательных программ дополнительного образования либо не менее двух лет практической деятельности в качестве примирителей судов в соответствии с процессуальным законодательством Республики Беларусь, получившее свидетельство медиатора, выдаваемое Квалификационной комиссией по вопросам медиации [35,ст. 4].

Таким образом, в законопроекте «О медиации» требование на возрастной ценз не является определяющим, что даёт молодым специалистам возможность проявить себя в качестве медиаторов или примирителей.

Что касается вопроса о правовом регулировании деятельности примирителя, то оно произведено только в процессуальной части, в то время как нормы материального права по отношению к данному институту полностью отсутствуют. Так, например, в Хозяйственном суде Гомельской области Республики Беларусь в качестве примирителей выступают:

ѕ начальник управления обеспечения работы хозяйственного суда;

ѕ начальник отдела судебной практики;

ѕ главный специалист отдела судебной практики;

ѕ ведущий специалист отдела судебной практики;

ѕ ведущий специалист отдела организационно-кадровой работы и делопроизводства;

ѕ начальник отдела организационно-кадровой работы и делопроизводства;

ѕ а также иные лица, привлеченные на договорной основе - внесудебные медиаторы [36, с. 1].

Вышеперечисленные лица выполняют примирительную деятельность на безвозмездной основе.

Однако в законопроекте «О медиации» указано, что медиатор имеет право на получение вознаграждения, размер которого устанавливается по соглашению со сторонами и его деятельность не является предпринимательской деятельностью.

Следует согласиться с мнением Вартановой А.Б., что судебное посредничество могут осуществлять не только должностные лица суда, но и любые другие лица (научные сотрудники, практические работники, судьи в отставке, адвокаты, юрисконсульты и т.д.), которые обладают высоким уровнем знания юриспруденции, специальных дисциплин. А также лица, обладающие опытом общения с людьми, навыками улаживания конфликтов, являются честными, авторитетными людьми, хорошо знакомыми с экономической практикой [37, с. 26].

В настоящее время в данном направлении ведётся активная работа, и подтверждением этому является постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27.05.2011 г. № 10 утверждён Перечень внесудебных медиаторов, прошедших стажировку при Центре разрешения конфликтов Белорусского республиканского Союза юристов, для привлечения хозяйственными судами в качестве иных лиц для назначения примирителем (далее - Перечень внесудебных медиаторов), а также Перечень иных лиц рекомендуемых хозяйственным судам для привлечения и назначения примирителем (далее - Перечень, рекомендуемых лиц для назначения примирителем) [30].

В результате анализа было установлено, что Перечень внесудебных медиаторов в основном включает в себя высококвалифицированных специалистов в области юриспруденции. Однако в Перечень рекомендуемых для назначения примирителем, помимо высококвалифицированных специалистов в области юриспруденции, также включены старшие преподаватели, доценты, директора и т.д.

В будущем развитие данной тенденции будет оказывать положительное воздействие на развитие примирительной процедуры, в том числе и внесудебной медиации, так как для развития этой отрасли требуются специалисты из разных областей.

На основании изученного материала, можно предположить, что законодатель больше заинтересован в развитии внесудебной медиации, чем в продолжение развития института примирения. Институт примирения в настоящее время служит «фундаментом» в развитии внесудебной медиации.

2.3 Особенности и порядок осуществления примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

посредничество спор суд хозяйственный

По сравнению с иными видами досудебной (договорной) формы защиты права, а также рассмотрением спора в третейском или государственном суде примирительная процедура имеет ряд особенностей. Принципиальным её отличием от переговоров является то, что в примирении помимо сторон принимает участие третье лицо, независимое от позиций сторон - примиритель.

Отличием примирительной процедуры от судебной формы защиты прав в государственном или третейском суде является то, что примиритель сам по себе не принимает никакого решения в отношении существа спора. Все решения в рамках примирительной процедуры принимаются только сторонами на основе взаимного согласия. На основании этого в данной процедуре урегулирования спора важно участие самих сторон или их полномочных представителей, так называемых «лиц принимающих решения», в качестве которых обычно выступают явные или тайные обладатели имущественных или неимущественных прав, являющихся предметом спора. Непосредственное участие таких лиц позволит выяснить истинные причины возникновения конфликта, а также будет способствовать принятию сторонами взаимоприемлемого решения в наиболее короткие сроки. Иные отличия примирительной процедуры от судебного разбирательства в государственном или третейском суде приведены в сравнительной таблице 1 «Отличия процедуры примирения от судебного разбирательства» [38, с. 69], [см.: Приложение Г].

Изучив данные таблицы 1, можно отметить, что примирительная процедура имеет ряд неоспоримых преимуществ, к которым можно отнести в первую очередь сохранение отношений между сторонами, что приобретает особенную значимость в сфере предпринимательской деятельности. Как показывает мировая практика, применение института примирения способствует стабильности в экономических отношениях между сторонами в споре, что оказывает благотворное влияние на развитие экономики в целом.

Но, несмотря на вышеуказанные преимущества, применение примирительной процедуры в некоторых случаях может оказаться безрезультатным.

Американские юристы считают, что к примирительной процедуре не следует прибегать, если: стороны хотят установить судебный прецедент; одна из сторон уверена в своей позиции и предполагает добиться в суде или арбитраже лучшего результата; одна из сторон отсутствует в данном месте и в данное время или ее местонахождение неизвестно; какая-либо сторона не компетентна в урегулировании разногласий; одна из сторон не имеет стремления достичь соглашения по спору.

Европейские ученые-юристы выделяют три основные проблемы применения примирительной процедуры. Это же мнение разделяется и российскими специалистами, а именно:

ѕ вопрос истечения срока давности при обращении к примирителю;

ѕ возможность исполнения достигнутого сторонами соглашения;

ѕ обеспечение конфиденциальности, то есть обязанность ее сохранения примирителем и право примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов [39, с. 1].

Рассмотрим эти проблемы с точки зрения актуальности для примирительной процедуры в Республике Беларусь.

Вопрос об исковой давности по регламенту примирительной процедуры в хозяйственном суде вовсе не возникает. Так, примирение согласно ХПК Республики Беларусь возможно только после предъявления иска в суд, а согласно статье 204 Гражданского кодекса Республики Беларусь течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке [40, ст. 204].

Что касается исполнимости достигнутых между сторонами соглашений, то согласно статье 157 ХПК Республики Беларусь результаты примирительной процедуры могут быть облечены в соглашение о заключении между сторонами соглашения о примирении в порядке, установленном главой 10 ХПК Республики Беларусь. То есть соглашение о примирении утверждается хозяйственным судом вынесением соответствующего определения и с этого момента вступает в силу [см.: Приложение Д].

Также отметим, что, если в ходе урегулирования спора в порядке примирительной процедуры не удалось достигнуть полного согласия, но по отдельным требованиям стороны пришли к взаимопониманию и одинаковой оценке конкретных фактов -- либо истец частично отказался от иска, либо ответчик частично признал иск, то примиритель оказывает сторонам помощь в составлении соглашения о примирении, в котором фиксируются согласованные позиции сторон. Соглашение удостоверяется подписями сторон и утверждается определением хозяйственного суда.

Определение хозяйственного суда носит обязательный характер и подлежит исполнению, в том числе и принудительному. Причем вопрос о выдаче исполнительного документа согласно статье 124 ХПК Республики Беларусь рассматривается хозяйственным судом без вызова сторон [см.: Приложение Е].

На основании изложенного можно констатировать тот факт, что две из трех основных типовых проблем примирительной процедуры уже сегодня разрешены законодательством Республики Беларусь.

В отношении же обеспечения принципа конфиденциальности, то заслуживает внимания статья 5 «Конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации» Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», в соответствии с которой:

1. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

2. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

3. Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

4. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

В настоящее время ХПК Республики Беларусь, закрепляет принцип конфиденциальности. Но данный принцип реализовывается во взаимоотношениях между сторонами, судом и примирителем, что, же касается обязанности сохранения примирителем и право примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов, на этот вопрос законодательные органы не дают ответа. Данная проблема была затронута в подразделе 2.1. Понятие и принципы примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь.

Статья 15 законопроекта «О медиации» по своему содержанию очень схожа со статьёй 5 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Однако в одной и в другой этот вопрос не урегулирован.

В соответствии с законодательством Республики Беларусь урегулирование спора в порядке примирительной процедуры может быть проведено по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений. На основании этого можем сделать вывод о том, что примирение невозможно по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, а также по делам, где спор о праве отсутствует. Подобный вывод обоснован особенностями дел неисковых видов производств, которые не позволяют участникам производства обратиться к процедуре примирения. Также из категорий дел, рассматриваемых в порядке искового производства, по которым возможно урегулирование спора в порядке примирения следует исключить дела об установлении факта ничтожности сделок.

Урегулирование спора в указанном порядке осуществляется при подготовке дел к судебному разбирательству с момента вынесения хозяйственным судом определения о принятии искового заявления и возбуждения производства по делу [см.: Приложение Ё].

Основанием для урегулирования спора в таком порядке является подача ходатайства одной или обоями сторонами либо по инициативе суда с согласия сторон. Соглашение сторон может быть выражено в совместном ходатайстве обеих сторон об урегулировании спора в порядке примирительной процедуры либо в согласии стороны (сторон) с инициативой другой стороны в споре или хозяйственного суда по применению примирительной процедуры [см.: Приложение Ж].

Процедура примирения проводится также в случае, если возможность ее проведения предусмотрена условиями гражданско-правового договора, из которого вытекает спор.

Согласно п.7 Методических рекомендаций в течение десяти дней со дня поступления в хозяйственный суд искового заявления, оформленного с соблюдением требований ХПК Республики Беларусь (в том числе, ходатайства сторон либо инициативы хозяйственного суда с согласия сторон), хозяйственный суд выносит определение о принятии искового заявления и возбуждении производства по делу, в котором указывает о (об):

ѕ проведении урегулирования спора в порядке примирительной процедуры;

ѕ назначении примирителя из числа должностных лиц хозяйственного суда (фамилия, имя, отчество, контактный телефон), обладающего квалификацией, отвечающей существу возникшего спора;

ѕ времени и месте проведения соответствующих действии по урегулированию спора в порядке примирительной процедуры;

ѕ установлении срока осуществления примирения не более одного месяца;

ѕ приостановлении производства по делу в случае урегулирования спора в порядке примирительной процедуры (при наличии необходимости) [26,с. 7].

В новой редакции ХПК Республики Беларусь исключена обязанность суда приостанавливать производство по делу в случае проведения примирительной процедуры. Одновременно закреплено право суда в таком случае приостановить производство по делу (абз. 10 ст. 146 ХПК) [см.: Приложение А].

Предусмотрена также возможность отложения судом судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон о проведении примирительной процедуры (ч. 2 ст. 179 ХПК) при отсутствии необходимости приостановления производства по делу.

Согласно ст. 156-1 ХПК Республики Беларусь срок примирительной процедуры не должен превышать одного месяца, а в хозяйственном суде апелляционной и кассационной инстанций - сроков, установленных соответственно ст. 278 и 295 ХПК Республики Беларусь. Таким образом, срок примирительной процедуры в первой инстанции, в кассационной и на стадии исполнительного производства составляет один месяц, в апелляционной инстанции - 15 рабочих дней.

Продление срока примирительной процедуры возможно по совместному обоснованному ходатайству обеих сторон с учетом мнения примирителя о продуктивности переговоров. При этом необходимо учитывать принцип процессуальной экономии судопроизводства и не допускать нарушения общих сроков рассмотрения искового заявления (жалобы) в случае, если производство по делу судом не приостанавливалось.

По ходатайству одной или обеих сторон примиритель может быть назначен в хозяйственном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций и на стадии исполнительного производства. Такое ходатайство может содержаться в исковом заявлении, апелляционной или кассационной жалобе. Назначение примирителя по ходатайству одной из сторон возможно при наличии согласия второй стороны. Хозяйственный суд при разрешении ходатайства о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры может предложить сторонам выбрать кандидатуру примирителя.

Хозяйственный суд разъясняет сторонам право обращаться как к судебному примирителю, так и внесудебному посреднику (медиатору). В настоящее время закончилась работа над пилотным проектом привлечения внесудебных посредников (медиаторов) к проведению примирительных процедур в хозяйственном суде.

Проведение примирительной процедуры по ходатайству одной или обеих сторон допускается несколько раз на различных стадиях процесса. Не рекомендуется назначать примирительную процедуру на каждой из стадий. При назначении примирительной процедуры повторно суду следует очень взвешенно подходить к оценке возможности такого назначения, использовать ее только при реальной способности сторон достигнуть соглашения, не допускать злоупотреблений сторон в ее использовании для затягивания судебного процесса.

По инициативе хозяйственного суда примиритель может быть назначен лишь в суде первой инстанции при возбуждении производства по делу (ст. 161 ХПК Республики Беларусь) либо на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (ст. 170 ХПК Республики Беларусь).

Хозяйственный суд при применении данной нормы должен внимательно относиться к выбору дел с учетом оценки сущности спора и возможности достижения по нему соглашения. В таком случае, сторонам предоставлено право в течение семи дней с момента вынесения определения о назначении примирителя по инициативе суда возразить, как против проведения примирительной процедуры в целом, так и против конкретного примирителя. При наличии письменных возражений хотя бы одной из сторон против проведения примирительной процедуры, хозяйственный суд выносит определение об отмене определения о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры. Дальнейшее производство по делу осуществляется в порядке, установленном ХПК Республики Беларусь. При наличии возражений против конкретного примирителя, хозяйственный суд выносит определение о назначении нового примирителя.

Определение о назначении примирителя не может быть обжаловано, поскольку примирительная процедура является добровольной и может быть в любой момент завершена по заявлению стороны.

Законодатель установил случаи, когда примиритель не вправе участвовать в проведении примирительной процедуры: при наличии оснований, предусмотренных ч.1 ст. 34 ХПК Республики Беларусь. О наличии таких оснований примиритель обязан незамедлительно заявить хозяйственному суду. Об этом же могут заявить и стороны до начала проведения примирительной процедуры. Хозяйственный суд по заявлению стороны либо примирителя выносит определение о назначении нового примирителя либо о завершении примирительной процедуры и возобновлении производства по делу не позднее трех дней с момента поступления заявления стороны либо примирителя. [см.: Приложение Б].

После назначения примирителя ему передаются материалы дела для урегулирования спора в порядке примирительной процедуры.

Примирительная процедура осуществляется в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь, под контролем хозяйственного суда, но без непосредственного участия судьи, принявшего исковое заявление к производству хозяйственного суда.

Участниками данной процедуры являются:

ѕ примиритель;

ѕ стороны (представители сторон);

ѕ переводчик (при необходимости);

ѕ лица, на необходимость участия которых указано сторонами (например, специалисты) [26, пп.13-14].

Организация подготовки и проведения примирительной процедуры состоит в следующем:

Примиритель в первую очередь изучает материалы дела, переданного для урегулирования спора в порядке примирительной процедуры, правовую природу спора, причину возникшего конфликта между сторонами. В случае необходимости он предлагает сторонам представить дополнительные доказательства, необходимые для определения характера разногласий, дает консультации и разъяснения (возможно по телефону) сторонам по правилам проведения примирительной процедуры, решает иные организационные вопросы. Необходимо отметить, что неявка представителей стороны (сторон) для проведения переговоров без предварительного уведомления примирителя может являться основанием для передачи примирителем материалов дела хозяйственному суду для решения вопроса о прекращении примирительной процедуры и возобновлении производства по делу.

Примирительная процедура проходит в форме переговоров и включает в себя следующие стадии:

1) открытие процедуры (вступительное слово примирителя);

2) представление сторон (исследование обстоятельств спора и интересов сторон);

3) дискуссия сторон по выработке вопросов для обсуждения;

4) индивидуальная беседа примирителя с представителями каждой из сторон;

5) выработка предложений по урегулированию спора;

6) завершение примирительной процедуры.

Стадии примирительной процедуры, порядок использования примирителем коммуникативных технологий определяются им самостоятельно в зависимости от характера и сложности спора.