Становление института посредничества в хозяйственном судопроизводстве

Управляет переговорным процессом примиритель, он же поддерживает его конструктивный характер, предоставляет каждой стороне возможность высказать свое мнение относительно причин возникновения спора и целей, которые стороны намерены достичь посредством проведения процедуры, контролирует культуру ведения переговорного процесса, снижает уровень агрессивности оценок, даваемых сторонами друг другу, не допускает некорректности в высказываниях сторон, создает благоприятную обстановку для переговоров. Также он устанавливает фактические взаимоотношения сторон, выявляет существо взаимных претензий, выясняет позиции сторон относительно перспективы развития спора и имеющихся возможностей его урегулирования, оказывает сторонам содействие в поиске максимально эффективного для них пути прекращения спора.

Существенным стимулом участия в примирительной процедуре для сторон является снижение уплаты государственной пошлины в случае удачного разрешения спора.

В последней редакции ХПК Республики Беларусь был введен особый порядок уплаты государственной пошлины и упрощенный порядок подачи иска при наличии согласованного сторонами ходатайства о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры.

Согласованное ходатайство о назначении примирителя может быть выражено как в отдельном документе, так в виде условия хозяйственного договора, предусматривающего урегулирование споров по договору с участием примирителя. Предложение истца о возможности назначении примирителя в случае обращения в суд, изложенное в претензии, и согласие ответчика на проведение примирительной процедуры, указанное в ответе на претензию, может также рассматриваться судом в качестве согласованного сторонами ходатайства.

Поскольку в примирительной процедуре не может оцениваться фактическое и правовое обоснование заявленных требований, то в исковом заявлении могут не указываться доказательства, подтверждающие основания исковых требований (ч.3 ст. 159 ХПК Республики Беларусь), а также к исковому заявлению могут не прилагаться документы, подтверждающие обстоятельства, на которых основаны исковые требования (ч.2 ст. 160 ХПК Республики Беларусь).

При подаче искового заявления одновременно с согласованным сторонами ходатайством о назначении примирителя допускается уплата государственной пошлины в размере 50 % от установленной ставки (п. 7 ст. 250 Особенной части Налогового кодекса Республики Беларусь (далее - НК Республики Беларусь). В случае уплаты государственной пошлины в порядке, установленном пунктом 7 статьи 250 НК Республики Беларусь, и заключении соглашения о примирении (как в целом, так и в части) государственная пошлина истцу не возвращается [41, п.7 ст.250].

Срок проведения примирительной процедуры не включается в срок подготовки дела к судебному заседанию, а при недостижении примирения подготовительное судебное заседание должно быть проведено не позднее пятнадцати дней со дня вынесения определения о завершении примирительной процедуры.

При подготовке дела к судебному разбирательству хозяйственный суд вправе, при необходимости, истребовать дополнительные доказательства, предложить сторонам представить необходимые объяснения и документы.

Представляется необходимым рассмотреть, как поэтапно проходит примирительная процедура в хозяйственном судопроизводстве.

Первый этап: открытие примирительной процедуры (вступительное слово примирителя).

Примиритель в назначенные день, время и место открывает примирительную процедуру, представляется и предлагает представиться лицам, участвующим и переговорах, проверяет их полномочия, выясняет наличие обстоятельств, препятствующих проведению переговоров. Также он разъясняет сторонам задачи, цели проводимой процедуры, свою роль в ней и предлагает согласовать порядок ведения переговоров и их продолжительность, правила поведения сторон на переговорах, их права и обязанности, выясняет необходимость участия в процедуре иных лиц, создает атмосферу доверия, уверенности, безопасности и равноправия сторон, согласовывает со сторонами форму соглашения об урегулировании спора в порядке примирительной процедуры.

Второй этап: представление сторон (исследование обстоятельств спора и интересов сторон).

В ходе второй стадии переговоров участники спора и примиритель определяют наиболее существенные проблемы, вызвавшие невозможность исполнения договорных обязательств. Основная цель переговоров - предоставить возможность сторонам изложить свой взгляд на причину возникновения спора, пути её разрешения и желаемый результат переговоров. Основная задача примирителя на данной стадии - способствовать созданию атмосферы сотрудничества между сторонами, активно и внимательно слушать позиции сторон, акцентировать внимание на фактах спорной ситуации и их оценки сторонами, уточнять у сторон правильность понимания полученной информации о сути спора, целях сторон и желаемом результате переговоров.

Третий этап: дискуссии сторон по выработке вопросов для обсуждения.

Основная цель переговоров третьей стадии - определить и сформулировать круг спорных вопросов, требующих рассмотрения и обсуждения. Основная задача примирителя - контролировать переговорный процесс, предоставить сторонам возможность выразить своё мнение по поводу возникшей спорной ситуации и т.п.

Четвертый этап: индивидуальная беседа примирителя с представителями каждой из сторон.

Цель индивидуальной беседы - подготовить стороны к дальнейшим конструктивным переговорам. Основная задача примирителя на этой стадии - выявить истинные интересы сторон, наличие конфиденциальной информации, преобразовать позиции исходя из интересов стороны, подготовить формулировки возможных предложений для урегулирования спора, проверить выдвинутые предложения на реалистичность. Индивидуальные беседы примиритель может проводить по своей инициативе или по ходатайству сторон (стороны) продолжительностью, как правило, до 20 минут.

Пятый этап: выработка предложений по урегулированию спора.

Цель указанной стадии - выработка и обсуждение вариантов предложений для урегулирования спора, моделирование действий сторон способствующих прекращению спора. Основная задача примирителя - мотивировать стороны на выработку вариантов урегулирования спора, сбор и фиксация предложений сторон по урегулированию спора, акцентирование внимания на вопросах, по которым достигнуто соглашение, и вопросах, требующих дополнительного обсуждения. На данном этапе переговоров сторонами анализируются и оцениваются предложенные варианты и способы урегулирования спора с точки зрения приемлемости, конструктивности и реалистичности. Также предусмотрена возможность предоставления сторонам дополнительного времени для обдумывания предложенных вариантов урегулирования спора и (или) проведения индивидуальных переговоров со сторонами.

Шестой этап: завершение примирительной процедуры.

Примирительная процедура завершается при достижении сторонами соглашения, влекущего прекращение спора полностью либо в части. В соглашении об урегулировании спора в порядке примирительной процедуры отражаются результаты достигнутых сторонами договоренностей (например, в каком объеме ответчиком признан иск, полностью либо частично истец отказался от иска, заключен ли сторонами новый договор, использованы ли сторонами институты новации, отступного и т.п.) [см.: Приложение З].

В соответствии со статьей 157 ХПК Республики Беларусь. При заключении соглашения о примирении стороны могут предусмотреть в нем:

ѕ заключение между сторонами мирового соглашения в порядке, установленном главой 10 настоящего Кодекса;

ѕ отказ истца от иска в целом или его части;

ѕ признание ответчиком иска в целом или его части;

ѕ заключение между сторонами нового договора.

Примиритель в свою очередь предоставляет судье по делу отчет о проведенных действиях по примирительной процедуре, в котором просит утвердить соглашение о примирении.

Соглашение подписывается сторонами (их уполномоченными представителями) и вместе с материалами дела передается хозяйственному суду для решения вопросов о возобновлении производства по делу и назначения времени проведения судебного заседания для утверждения соглашения о примирении.

После получения материалов дела с соглашением о примирении в порядке примирительной процедуры хозяйственный суд в возможно короткие сроки решает вопрос о возобновлении производства по делу (если производство по делу приостанавливалось), назначении судебного заседания для решения вопроса об утверждении соглашения о примирении для разрешении спора без судебного разбирательства и прекращения производства по делу.

В случае не достижения примирения сторон в примирительной процедуре хозяйственный суд выносит определение о завершении примирительной процедуры не позднее трех дней с момента поступления заявления одной или обеих сторон либо уведомления примирителя [16, ст. 157].

По истечении срока урегулирования спора в порядке примирительной процедуры хозяйственный суд выносит определение о прекращении процедуры и о возобновлении производства по делу, в котором указывает время и место проведения подготовительного судебного заседания.

Соглашение о примирении без судебного разбирательства утверждается определением хозяйственного суда, которое исполняется сторонами добровольно в порядке, установленном условиями такого соглашения. В случае неисполнения указанного соглашения в порядке и сроки, определенные в нем, хозяйственный суд по заявлению кого-либо из участников соглашения выдает исполнительный документ.

Рассмотрим новеллу национального законодательства в отношении применения примирительной процедуры в исполнительном производстве.

Судебный исполнитель в силу ст. 327 ХПК Республики Беларусь может выступать в качестве примирителя в исполнительном производстве в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь. Примирителем в исполнительном производстве могут быть назначены и иные лица, являющиеся примирителями в хозяйственном суде.

Если судебный исполнитель являлся примирителем на стадии исполнительного производства, он не может участвовать в дальнейшем исполнении исполнительного документа и подлежит отводу по своему письменному заявлению, либо по заявлениям взыскателя или должника [16, ч. 1 ст. 344].

В случае назначения примирителя для проведения примирительной процедуры исполнительное производство может быть приостановлено (абз. 7 ст. 363 ХПК Республики Беларусь). При этом исполнительное производство приостанавливается до завершения примирительной процедуры (абз. 10 ст. 364 ХПК Республики Беларусь).

Исполнительное производство прекращается, если между взыскателем и должником заключено мировое соглашение в порядке, установленном главой 10 ХПК Республики Беларусь, или соглашение о примирении в порядке, установленном главой 17 ХПК Республики Беларусь.

При проведении примирительной процедуры на стадии исполнительного производства возврат государственной пошлины законодательством не предусмотрен.

Таким образом, по сравнению с иными видами досудебной (договорной) формы защиты права, а также рассмотрением спора в третейском или государственном суде примирительная процедура имеет ряд особенностей.

Европейские эксперты выделяют три основные проблемы применения примирительной процедуры: вопрос истечения срока давности при обращении к примирителю; возможность исполнения достигнутого сторонами соглашения; обеспечение конфиденциальности, то есть обязанность ее сохранения примирителем и право примирителя скрывать информацию, в том числе от компетентных органов. Первые две, из которых законодательством нашего государства устранены. Вопрос о принципе конфиденциальности не урегулирован.

В заключении хотелось бы акцентировать внимание на следующих моментах.

Примирительная процедура имеет ряд преимуществ, что, несомненно, делает её более привлекательной, чем судебное разбирательство. Однако многие вопросы остаются нерешенными, остановимся на некоторых из них.

Одной из таких проблем является проблема «юридических представителей». Проблема заключается в том, что в ряде случаев юридические представители, имея формальную доверенность на представление интересов в примирительной процедуре, фактически не обладают реальными полномочиями для принятия решений. Достигаются какие-то договоренности, а когда предлагается их зафиксировать в соглашении, оказывается, что для этого у юридического представителя отсутствуют реальные полномочия и требуется согласование руководства. Руководитель не присутствовал на переговорах, у него своя позиция в отношении спорной ситуации, но при этом сам не желает придти на переговоры. В итоге достигнутые договоренности срываются.

В другом случае, юридический представитель может не знать об истинных интересах стороны, а в худшем, преследовать свои интересы в медиации (боязнь «потерять лицо» перед клиентом, заинтересованность в судебном разбирательстве дела, получение дополнительной информации, затягивание времени и т.д.).

Поэтому предпочтительным вариантом, позволившим сделать примирительную процедуру (судебную медиацию) эффективной, является необходимость участие в ней лиц, уполномоченных принимать решения (собственников, директоров). Безусловно, эти лица вправе приглашать в примирительную процедуру (судебную медиацию) своих консультантов, в том числе и юридических. И одновременно повышать информированность практикующих юристов о медиации.

Так как, проведение примирительной процедуры по ходатайству одной или обеих сторон допускается несколько раз на различных стадиях процесса. То не рекомендуется назначать примирительную процедуру на каждой из стадий. При назначении примирительной процедуры повторно суду следует очень взвешенно подходить к оценке возможности такого назначения, использовать ее только при реальной способности сторон достигнуть соглашения, не допускать злоупотреблений сторон в ее использовании для затягивания судебного процесса.

В соответствии с ХПК Республики Беларусь примирительная процедура может быть проведена по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений. Однако примирение невозможно по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений и по делам, где спор о праве отсутствует, а также исключаются дела об установлении факта ничтожности сделок.

Вместе с тем, в подготовленном проекте закона "О медиации" предусмотрена возможность применения примирительной процедуры не только по гражданским, семейным и трудовым, но и по иным спорам. В частности, это могут быть споры, попадающие под административную юрисдикцию.

Следовательно, можно говорить о том, что вскоре круг отношений, по которым возможно применение примирительной процедуры, значительно расширится.

Следует также отметить и положительные моменты это:

ѕ снижение государственной пошлины на 50%. В случае урегулирования спора истцу возвращается из бюджета 50% уплаченной государственной пошлины. А при подаче искового заявления одновременно с согласованным сторонами ходатайством о назначении примирителя для проведения примирительной процедуры изначально допускается уплата госпошлины в размере 50% от установленной ставки;

ѕ применение мер направленных на обеспечение исполнение соглашения о примирении. В случае неисполнения соглашения хозяйственный суд по заявлению стороны выдает судебный приказ и взыскивает в бюджет 50% возвращенной истцу (неуплаченной истцом) госпошлины со стороны, не исполнившей соглашение;

ѕ согласованное ходатайство о назначении примирителя может быть выражено как в отдельном документе, так в виде условия хозяйственного договора, предусматривающего урегулирование споров по договору с участием примирителя. Тот факт, что субъектов хозяйствования волнует вопрос об урегулировании споров, которые могут возникнуть в будущем, положительно характеризует динамику развития примирительной процедуры. То есть, с целью экономии средств и времени, стороны стараются заранее определить пути разрешения конфликта, уже при составлении хозяйственного договора.

В мировой практике существует несколько подходов к разрешению вопроса уплаты государственной пошлины при урегулировании спора с помощью процедуры примирения. Так в статье 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность возврата истцу половины уплаченной им государственной пошлины, в случае если стороны достигли мирового соглашения по существу спора [8, с. 141].

В странах англосаксонской системы права пошлина, взимаемая судами за урегулирование спора в порядке посредничества, ограничивается вознаграждением примирителю и покрытием иных судебных расходов. В ряде штатов США по отдельным категориям дел примирение осуществляется на бесплатной основе.

Главной задачей стоящей перед законодателем, это не допущение трансформации способа альтернативного разрешения спора - примирительной процедуры в очередную стадию хозяйственного процесса.

глава 3. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ НА ТЕРРИТОРИИ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

3.1 Перспективы развития законодательства в Республике Беларусь

С развитием общества, предпринимательства, инвестиционной деятельности, правоотношения становятся все более сложными, возрастает количество споров, стремительно увеличивается нагрузка на суды. В таких условиях особую актуальность приобретают примирительные процедуры, как судебные, так и внесудебные.

Период с 2008 года по 2012 год характеризуется положительной динамикой развития посредничества (ныне - примирительная процедура) в системе хозяйственных судов Республики Беларусь. На начальных стадиях развития данная процедура регулировалась ХПК Республики Беларусь, а также Конституцией Республики Беларусь, Законом «О государственной службе в Республике Беларусь», постановлениями Пленума и Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, приказами Председателя Высшего Хозяйственного Суда, Правилами этики посредника хозяйственного суда Республики Беларусь, Типовым законом о международной коммерческой согласительной процедуре, принятым в 2002 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Директивой 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, принятой Европарламентом и Советом Евросоюза 21 мая 2008года.

В дальнейшем, с целью усовершенствования процедуры посредничества, на основании вышеперечисленных источников постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 15.04.2009 № 24 были утверждены Методические рекомендации по урегулированию экономических споров в порядке посредничества (далее - Методические рекомендации).

Методические рекомендации содержат в себе следующие положения:

ѕ основания для урегулирования спора в порядке посредничества;

ѕ основные принципы, в соответствии с которыми организуется процедура посредничества в хозяйственных судах;

ѕ права и обязанности посредника;

ѕ права и обязанности сторон;

ѕ правила организации подготовки и проведения процедуры посредничества;

ѕ стадии процедуры посредничества.

Главной целью утверждения методических рекомендаций являлась организация процедуры посредничества (ныне - примирительная процедура). Это свидетельствует о том, что начались попытки структурировать данный институт.

Вступивший в силу 31 января 2011 года Закон «О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства» внес ряд изменений в содержание института посредничества. Посредничество переименовали в «примирительную процедуру», была расширена сфера ее применения, а также законодатель попытался максимально приблизить примирение к АРС.

В ходе изучения данного института была установлена тесная связь примирительной процедуры с внесудебной медиацией.

В настоящее время закончился правовой эксперимент («пилотный проект») развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных споров. Сроком проведения правового эксперимента являлся март 2011года по май 2012 года. Участниками правового эксперимента являлись Высший хозяйственный суд Республики Беларусь, Хозяйственные суды Минска, Минской и Гомельской области, Центр разрешения конфликтов БРСЮ (далее - Центр).

В соответствии с Концепцией правового эксперимента (пилотного проекта) развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных конфликтов, утвержденной приказом Председателя Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь № 13 от 1 марта 2011г., основной целью правового эксперимента является внедрение медиации в правовую культуру общества и изучение эффективности использования медиации при разрешении хозяйственных и иных споров. Концепция правового эксперимента предусматривает несколько направлений деятельности, реализация которых способствовала достижению основной цели.

Эксперимент имел своей целью:

ѕ содействие повышению культуры взаимодействия в предпринимательских кругах и правовой культуры общества в целом за счет расширения инструментов альтернативного разрешения споров по защите прав и законных интересов граждан и субъектов экономической деятельности;

ѕ обеспечение дальнейшего развития в судебной системе примирительных процедур путем привлечения медиаторов в процесс урегулирования правовых и иных споров;

ѕ создание правовой и практической основы для развития в Республике Беларусь внесудебной медиации как эффективного средства разрешения конфликтов[42, п. 3].

Для реализации указанных целей в процессе эксперимента предполагалось решить следующие задачи:

ѕ информировать общественность о возможностях и особенностях судебных примирительных процедур и внесудебной медиация в разрешении правовых и иных споров;

ѕ разработать механизм взаимодействия судей, судебных примирителей и медиаторов в процессе организации примирительных процедур;

ѕ обеспечить практическую реализацию норм Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ХПК), предусматривающих возможность привлечения к осуществлению примирительной процедуры наряду с должностными лицами судов иных лиц (медиаторов).

ѕ создать благоприятные условия для внедрения внесудебной медиации в процесс разрешения семейных споров, связанных с разделом имущества при разводе и определения порядка участия родителей в воспитании детей после развода.

ѕ обеспечить судебные органы информационными материалами об особенностях примирительной процедуры с участием медиатора;

ѕ обеспечить мониторинг практики применения примирительной процедуры с участием медиатора при разрешении коммерческих и иных споров с целью подготовки проекта Закона Республики Беларусь «О медиации».

Таким образом, можно предположить, что основной целью правового эксперимента являлось внедрение внесудебной медиации. Как отмечалось, раннее, законодатель больше заинтересован в развитии внесудебной медиации, чем в продолжение развития института примирения. Институт примирения в настоящее время служит «фундаментом» в развитии внесудебной медиации.

Исходя из вышеизложенного целесообразно, обсудить проект Закона Республики Беларусь «О медиации». Так как, в последующем, после его принятия, закон будет регулировать не только внесудебную медиацию, а также и примирительную процедуру. Поэтому перспективы развития законодательства института примирения тесно связаны с развитием законодательства внесудебной медиации.

Проект Закона Республики Беларусь «О медиации» подготовлен в соответствии с п.17 Указа Президента Республики Беларусь от 6 января 2011 г. № 10 «Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2011 год».

Необходимость правового регулирования вопросов медиации возникла в период разработки Закона Республики Беларусь от 10 января 2011 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства» (далее - Закон от 10 января 2011 года), вступившего в силу 31 января 2011 года.

Включение в ХПК Республики Беларусь положений, имеющих целью развитие внесудебного посредничества (медиации), было признано в тот период преждевременным в связи с отсутствием базового закона о медиации, который бы определял требования к лицам, претендующим на осуществление функций медиатора, закреплял принципы медиации и правовые гарантии, связанные с обращением сторон к данному способу урегулирования конфликта. В целях реализации принципа системности и комплексности правового регулирования общественных отношений, закрепленного статьей 7 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 года «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», внесение соответствующих изменений и дополнений в ХПК было отложено до принятия Закона Республики Беларусь «О медиации».

Медиация в Республике Беларусь развивается от судебной (юрисдикционной) формы к внесудебной (доюрисдикционной) через промежуточную форму (так называемую «околосудебную» медиацию). Практика урегулирования споров в порядке посредничества (примирения) с участием должностных лиц хозяйственных судов способствовала формированию у субъектов хозяйствования определенной степени доверия к указанной альтернативной процедуре [43, с. 1].

Разработка проекта Закона Республики Беларусь «О медиации» осуществлялась в реально сложившихся условиях, что нельзя не учитывать, в частности, при оценке возможности заимствования имеющихся правовых моделей регулирования института медиации в ряде зарубежных стран, в том числе и той, что нашла свое отражение в Федеральном Законе Российской Федерации от 27 июля 2010 года «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее - Федеральный Закон Российской Федерации о медиации).

Основной характеристикой белорусской модели развития медиации является активное участие в данном процессе судебной системы, которая готова стимулировать обращение сторон к внесудебному медиатору, в том числе путем обеспечения возможности принудительного исполнения соглашения, заключенного сторонами с участием внесудебного посредника. По этой причине, а также с учетом того, что медиаторы в порядке статьи 156 ХПК будут привлекаться и для осуществления функций судебных примирителей, суды должны иметь возможность контролировать уровень подготовки и допуск лиц к осуществлению функций медиатора. Что касается Российской Федерации, то, в отличие от Республики Беларусь, развитие медиации осуществляется здесь от внесудебной медиации к судебной. При этом одним из ведущих общественных институтов, активно участвующих в продвижении медиации, выступают вузы.

Вместе с тем, при разработке проекта Закона Республики Беларусь «О медиации» были учтены варианты решения отдельных вопросов, связанных с регулированием медиации, нашедших свое закрепление в Федеральном Законе Российской Федерации о медиации, а также первый практический опыт его применения и мнения российских ученых и практиков о допущенных пробелах и противоречиях в правовом регулировании этого нового для современных правовых систем института. В частности, в целях унификации и гармонизации белорусского и российского законодательств в рамках создания Союзного государства, что определено одним из приоритетов Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь, утвержденной Указом Президента Республики Беларусь от 10 апреля 2002 № 205, в проекте используется терминология, сходная с той, что определена в Федеральном Законе Российской Федерации о медиации.

Основные концептуальные положения проекта Закона Республики Беларусь «О медиации» заключаются в следующем.

1. Недопущение излишней юридизации сферы альтернативного разрешения споров. Альтернативные способы разрешения споров (переговоры, медиация, третейский суд) не нуждаются в жестком и детальном правовом регулировании. Основное назначение закона о медиации, с учетом того, что данное правовое явление еще только начинает свое развитие, и корпус медиаторов еще не сформирован, - информационное. Закон призван ввести институт медиации в правовую систему, информировать широкую общественность о возможности внеюрисдикционного урегулирования конфликта. Поэтому правовое регулирование должно быть минимальным и касаться основных понятий, принципов процедуры медиации, требований к медиаторам, правовых эффектов медиации (влияние на сроки исковой давности, возможность обращения в суд, последствия заключения соглашения об урегулировании спора и вопросы его исполнимости).

Законопроект не затрагивает те вопросы медиации, которые не нуждаются в правовом регулировании (предельные сроки, процедурные правила и основные стадии проведения медиации, страхование риска ответственности медиатора) либо регулирование которых на данном этапе развития соответствующей сферы общественных отношений нецелесообразно (вопросы создания саморегулируемой организации медиаторов, вопросы пенсионного и социального страхования медиаторов, минимальное количество медиаторов в административно-территориальных единицах для обеспечения доступности помощи медиатора, освобождение от доказывания фактов, установленных соглашением сторон об урегулировании спора с помощью медиации). Важно не допустить преждевременной детальной правовой регламентации института медиации. Законодательство о медиации не должно быть объемным и значительно опережать развитие общественных отношений, поскольку практика медиации только начинает формироваться.

2. Соблюдение международных стандартов правового регулирования данной сферы общественных отношений, которые нашли свое выражение, главным образом, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г. и Директиве 2008/52 ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (далее - Директива ЕС).

В частности, международные стандарты требуют отражения в законе о медиации:

ѕ общепризнанных принципов медиации, таких как добровольность, конфиденциальность, равенство сторон, независимость и беспристрастность медиатора и гарантий их реализации;

ѕ системы мер, направленных на обеспечение качества медиации (ст. 4 Директивы ЕС);

ѕ гарантий, что у сторон, прибегающих к медиации в попытке урегулировать свой спор, после этого не возникнет препятствий для инициирования судебных процедур по причине истечения срока исковой давности за время проведения процедуры медиации (ст. 8 Директивы ЕС);

ѕ мер, направленных на обеспечение исполнения соглашений достигнутых в результате медиации (ст. 6 Директивы ЕС).

3. Установление достаточно широкой сферы действия закона. Предполагается, что закон будет регулировать вопросы, связанные с проведением медиации как до обращения в суд (внесудебная медиация), так и после возбуждения производства по делу в суде (судебная медиация), с указанием на то, что особенности судебной медиации помимо закона будут определяться также процессуальным законодательством. Законом будут регулироваться отношения, связанные с применением медиации для урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споров, возникающих из трудовых и семейных правоотношений, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. Таким образом, закон призван активизировать обращение к медиации субъектов и предполагаемых субъектов не только хозяйственного, но и гражданского судопроизводства.

4. Допуск к осуществлению функций медиатора лиц с различной базовой профессией и установление для них единых квалификационных требований (отказ от деления медиаторов на осуществляющих свою деятельность на профессиональной и непрофессиональной основе). Основным квалификационным требованием к медиатору будет выступать необходимость прохождения специального обучения. Допуск к деятельности в качестве медиатора будет осуществлять Квалификационная комиссия по вопросам медиации, формируемая на межведомственной основе с участием представителей судебных органов, нотариата, вузов, организаций, обеспечивающих проведение медиации. Требования к медиаторам, выступающим судебными примирителями, будут определяться процессуальным законодательством.

5. Установление в отношении соглашения сторон о применении медиации (медиативной оговорки) правового режима, учитывающего принцип добровольности медиации. В науке вопрос о правовой природе и последствиях медиативной оговорки является дискуссионным. В частности, высказывается мнение о том, что медиативной оговорке должно придаваться такое же значение, как и третейскому соглашению - в результате заключения соглашения о применении медиации стороны принимают на себя обязательство выполнять условия договора. Вместе с тем, исходя из принципа добровольности медиации, который с точки зрения Директивы ЕС трактуется как право сторон в любой момент отказаться от проведения медиации, представляется правильным, что, заключая соглашение о применении процедуры медиации, стороны одновременно оговаривают и свое право отказаться от ее проведения.

6. Закрепление права сторон в случае отказа от добровольного исполнения медиативного соглашения, обратиться в суд за выдачей исполнительного документа на его принудительное исполнение, при условии, что медиативное соглашение соответствует требованиям процессуального законодательства о мировом соглашении. Вопросы обеспечения исполнимости соглашения, достигнутого по итогам медиации, является одним из наиболее важных с точки зрения стимулирования сторон к использованию данного альтернативного способа разрешения споров, и в то же время, одним из самых сложных [39, с. 1].

В проекте предполагается закрепить механизм обеспечения исполнения медиативных соглашений, основанный на их делении на две группы: отвечающие требованиям процессуального законодательства о мировом соглашении и иные. В отношении первой группы медиативных соглашений стороны будут вправе обратиться в суд за выдачей исполнительного документа на их принудительное исполнение. В случае нарушения сторонами условий иных медиативных соглашений защита прав сторон будет осуществляться в общем порядке.

Следует предположить, что будущий закон должен регулировать внесудебную, досудебную, внутрисудебную формы медиации.

Таким образом, в настоящее время примирительная процедура является более востребованной процедурой, чем внесудебная медиация. Такой вывод сделан на основании статистических данных выявленных в ходе проведения «пилотного проекта» таблица 2 «Статистика проведенных медиаторами Центра судебных и внесудебных медиаций по состоянию на 16.04.2012» [45, с. 1], [см.: Приложение И].

Это говорит, о том, что субъекты хозяйствования по-прежнему думают, что возникший спор решаем только в стенах суда. Что в свою очередь положительно характеризует работу института примирения в хозяйственных судах.

Безусловно, прослеживается постепенная трансформация количественной составляющей примирительных процедур, в качественную.

Говоря о перспективах развития законодательства примирительной процедуры в Республике Беларусь, следует остановиться на следующих моментах.

На сегодняшний момент, институт примирения, получил широкое применение. Значительно расширился круг лиц, которые могут быть назначены в качестве примирителей. Также постепенно расширяется круг отношений, по которым в дальнейшем возможно применение примирительной процедуры. Постепенно увеличивается количество нормативных правовых актов, регулирующих институт примирения.

Это свидетельствует о том, что в данном направлении со стороны законодателя, ведётся постоянная работа по улучшению данного института. И такая динамика вскоре может привести к созданию Кодекса о медиации, который будет включать в себя нормы, регулирующие примирительную процедуру. Хотя, опираясь на опыт соседних стран, это будет не рационально. К процессу создания Кодекса, следует подходить осознанно, опираясь не только на уже изданные нормативные правовые акты, правила, регламенты, инструкции, положения, приказы и т.д. Также следует остановиться на изучении национальной практики, статистических данных, а также на опыте и исследованиях практики, проводимых в зарубежных странах. Не следует спешить ставить данную процедуру в «жесткие рамки», т.к. в последующем это может привести к трансформации процедуры примирения в очередную стадию хозяйственного процесса.

Предполагается, что после внедрения внесудебной медиации в Республике Беларусь институт примирения не станет одним из обязательных этапов хозяйственного процесса.

3.2 Направление совершенствования правоприменительной практики

За последние годы система хозяйственных судов сделала существенный шаг и добилась значительных успехов в модернизации хозяйственного судопроизводства. Изменения коснулись не только организации и условий работы хозяйственных судов, но и процедур, обеспечивающих доступность правосудия и защиту прав субъектов предпринимательской деятельности.

Так, например, совершенствуется институт апелляционного производства, значительно расширена сфера применения приказного производства, развивается практика использования судебной медиации (примирительной процедуры) [46, с.1].

Как было отмечено, в предыдущем подпункте 3.1. Перспективы развития законодательства (примирительной процедуры) в Республике Беларусь, в мае 2012 года завершился правовой эксперимент (пилотный проекте) развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных споров. Проделанная работа, в ходе проведения правового эксперимента, также способствовала развитию института примирения.

Правовой эксперимент включал в себя 3 составляющие обучение, информация и практическая деятельность по разрешению споров в процедуре медиации.

Результатами проделанной работы, касающейся обучения и повышения квалификации медиаторов и иных специалистов, работающих с конфликтами стали:

ѕ организация обучения группы белорусских юристов из 11 человек по 65-часовой программе Украинского Центра Медиации при Киево-Могилянской Бизнес Школе «Базовые навыки медиатора. Особенности проведения семейной медиации» (Минск, октябрь 2011г.);

ѕ участие медиаторов Центра в следующих проектах:

1) в программе повышения квалификации «Работа с интересами и эмоциями в переговорах», организованной Украинским Центром Медиации при Киево-Могилянской Бизнес Школе (Киев, декабрь 2011г.);

2) в образовательной программе «Медиация: искусство договариваться», организованной ОО «Образовательный Центр «ПОСТ» (Минск, сентябрь 2011г.);

3) в обучающем семинаре по отработке коммуникационных навыков, проводимом психологом-медиатором Морозовой Н. (Минск, февраль 2011г.);

4) в подготовке и проведении совместно с Высшим Хозяйственным судом Республики Беларусь однодневных обучающих семинаров для юристов и примирителей хозяйственных судов. (Брест, Могилев, Минск, июль-сентябрь 2011г. - участвовали все медиаторы Центра);

5) в проведении медиаторами Центра 16-часового обучающего семинара «Введение в медиацию» для судебных примирителей Хозяйственного суда г. Минска (Минск, сентябрь-октябрь 2011г. - занятия проводили Л.Власова, Н.Морозова, М. Прохоренко);

6) в подготовке лекций «Судьям о медиации» для судей Хозяйственного суда г. Минска (Минск, март-апрель 2012 г. - лекторы Л.Власова, Т. Беляева);

7) в образовательном семинаре, организованном ВХС Республики Беларусь для примирителей хозяйственных судов (Минск, ноябрь 2011г. - Т. Беляева) [47, с. 1-6].

За период эксперимента участниками «пилотного проекта» была проделана огромная работа, связанная с распространением информации о медиации:

ѕ размещение информационных стендов и плакатов о медиации и возможности проведения примирительных процедур с участием медиаторов Центра в помещениях хозяйственных судов Республики Беларусь;

ѕ издание 10 000 брошюр о медиации. Брошюры распространены в судах, в государственных структурах и предпринимательских союзах;

ѕ поддержание в актуальном состоянии сайта www.mediacia.by: обновление новостей, в том числе о ходе реализации правового эксперимента. Подготовлена англоязычная версия сайта (Т.Беляева);

ѕ публикация статей о развитии медиации в Республике Беларусь в СМИ: «Вестник ВХС», «Юрист», «Белорусы и рынок» «Юрисконсульт», «Торгово-Промышленное право» (автор - Л.Власова); «Торгово-Промышленное право» (автор - Т.Беляева);

ѕ интервью Гомельскому областному радио и телеканалу ЛАД о развитии медиации в Республике Беларусь (Гомель, ноябрь 2011г. - Н.Тарасова);

ѕ проведение мастер-класса «Медиация и примирительные процедуры в хозяйственном судопроизводстве: практика применения в Республике Беларусь» для студентов Академии управления Республики Беларусь (Минск, сентябрь 2011г. - О. Здрок);

ѕ выступление перед студентами юридического факультета Гомельского государственного университета в рамках изучения темы «примирительные процедуры в хозяйственном процессе» (Гомель, октябрь 2011г. - Н.Тарасова);

ѕ размещение информации о медиации в Республике Беларусь на сайте Центра арбитража и посредничества ТПП России - tpprf-med.ru, а также на украинском правовом интернет-портале Pravotoday.in.ua;

ѕ участие медиаторов Центра в организованных хозяйственными судами г. Минска и Минской области 5 встречах с субъектами предпринимательства (в течении 2011-2012гг., выступающие - Т. Беляева, Л.Власова, О.Здрок, А.Зубарев, Н. Прохоренко);

ѕ выступление с лекциями о медиации на курсах повышения квалификации для юристов-лицензиатов (Минск, 2011-2012г.г. - Л.Власова);

ѕ выступление для субъектов малого бизнеса в инкубаторе малого предпринимательства "Белтрастинфо" (Гомель, ноябрь 2011г. -Н.Тарасова);

ѕ выступление на семинаре для специалистов и руководителей субъектов хозяйствования, проводимом Гомельским отделением БелТПП (Гомель, декабрь 2011г. - Н. Тарасова);

ѕ видеоролик "Вступительное слово медиатора" с участием медиаторов ЦРК Рыбалко Д.В. и Тарасовой Н.А. (Гомель, сентябрь 2011г. - снят хозяйственным судом Гомельской области по запросу ВХС).

Также был проведен ряд конференций как внутри государства, так и на международном уровне.

С целью выхода на международный уровень, а также для обмена опытом:

ѕ подписан договор о сотрудничестве между Центром БРСЮ и Украинским центром медиации (г. Киев, Украина);

ѕ подписан договор о сотрудничестве между Центром БРСЮ и НП «Лига медиаторов» (г. Санкт-Петербург, Россия);

ѕ проведение учредительного съезда Международного общественного объединения «Союз медиаторов» совместно с медиаторами России и Украины.

Была проделана организационная работа по обеспечению проведения судебных и внесудебных медиаций:

ѕ подготовлена группа медиаторов (22 специалиста), получивших базовые знания и навыки проведения медиаций. В настоящее время в состав Центра входят 28 медиатора;

ѕ создана нормативная основа для деятельности медиаторов Центра. «Регламент проведения медиации медиаторами Центра разрешения конфликтов» и «Правила медиатора Центра разрешения конфликтов»). Документы утверждены на Центральном Совете БРСЮ 22 сентября 2011г. Подготовлен также ряд образцов документов, необходимых при проведении медиации в хозяйственных судах и внесудебной медиации;

ѕ оборудованы помещения, выделенные для проведения медиаций в хозяйственном суде г. Минска и БРСЮ.

В ходе проведения правового эксперимента медиаторами Центра были проведены судебные и внесудебные медиации, результаты которых были отражены в статистике таблица 2. В статистической таблице учтены медиации, по которым были проведены переговорные сессии с участием медиатора.

В сфере применения медиации в разрешении хозяйственных споров медиаторы Центра привлекались к разрешению хозяйственных споров в Высшем Хозяйственном суде, Хозяйственных судах Минска, Минской области и Гомельской области.

Приведенные статистические данные подтверждают способность медиации разрешать споры (конфликты), а также ослабить нагрузку на суд, как на стадиях судебного разбирательства, так и исполнения.

Положительными результатами правового эксперимента также можно признать следующее:

ѕ эффективное взаимодействие суда и привлекаемых к разрешению хозяйственных споров внесудебных медиаторов. Судьи и сотрудники суда оказывали всестороннюю поддержку медиаторам Центра в организации встреч со сторонами, подготовки соглашений о примирении и инициировании проведения медиации. В судах Минска и Минской области были предоставлены помещения для проведения медиаций;

ѕ медиаторы Центра получили практический опыт проведения медиации, что позволило за короткий срок сформировать группу белорусских медиаторов, имеющих не только теоретическую подготовку, но и практический опыт;

ѕ у субъектов хозяйствования и юристов, участвующих в медиации, сформировалось позитивное отношение и доверие к медиации, что подтверждает анализ анонимных анкет, заполняемых сторонами. Все опрошенные (100%) отметили понятность и ясность процедуры медиации, в рамках которой им была предоставлена возможности обсудить наиболее важные вопросы, уважительное отношение медиатора к сторонам и его понимание сущности спора.

В целом медиация оценена участвующими в ней сторонами очень положительно, что подтверждается статистическими данными: 95% анкетируемых удовлетворены процедурой медиации и в случае необходимости снова воспользуются медиацией;

ѕ значительно повысилась информированность о медиации, как внесудебном способе разрешения споров среди субъектов хозяйствования и государственных структур;

ѕ опыт, полученный в результате правового эксперимента, позволит сформировать эффективную модель применения медиации в процессе разрешения хозяйственных споров;

ѕ приобретение опыта проведения «международной» медиации между резидентом Республики Беларусь и нерезидентом с участием медиаторов двух стран.

Однако, в ходе эксперимента были выявлены факторы снижающие эффективность медиации при разрешении хозяйственных споров:

ѕ отсутствие права у сторон, при заключении Соглашения о примирении, выходить за пределы предмета заявленных исковых требований;

ѕ жесткая привязка содержания Соглашения о примирении к требованиям, предъявляемым к мировым соглашениям;

ѕ отсутствия у судей устоявшихся знаний о медиации и навыков диагностики споров на предмет возможности разрешения в процедуре медиации;

ѕ игнорирование фактора добровольности сторон на участие процедуре медиации;

ѕ отсутствие ясной перспективы в вопросе вознаграждения медиатора;

ѕ отсутствие у медиаторов иммунитета от дачи свидетельских показаний ставит под сомнение соблюдение принципа конфиденциальности медиации.

Одним из направлений совершенствования правоприменительной практики процедуры примирения является участие в ней иных лиц, привлекаемых на договорной основе. Что являлось одной из задач правового эксперимента. Тем самым рассмотрим, предложения по совершенствованию применения медиации в процессе разрешения хозяйственных споров:

ѕ сохранение и развитие «судебной» модели медиации, примененной в процессе правового эксперимента, потребует разрешение вышеперечисленных проблем, на законодательном, организационном и образовательных уровнях;

ѕ представляется перспективным развитие так называемой «присудебной» модели медиации, когда суд может направлять спор на медиацию до вынесения определения о принятии дела к производству. При этом может использовать имеющееся у суда право оставить поданное заявление без движения до завершения медиации, дополнив статью 162 ХПК соответствующим основанием. В случае завершения медиации заключением Соглашением о примирении, предусмотреть возврат 100% или 95% уплаченной государственной пошлины. Реализация «присудебной» модели медиации потребует создания специальной службы диагностики споров (или обучения навыкам диагностики судей) на предмет изучения возможности разрешения конкретных споров в процедуре медиации. Явным преимуществом «присудебной» модели медиации по сравнению с «судебной» является разрешение вопроса оплаты работы медиатора за счет сторон спора;

ѕ ввести обязательную досудебную медиацию в отношении корпоративных споров, споров о деловой репутации и аренде, а также споров, вытекающих из договоров строительного подряда, так как причинами указанных споров, как правило, являются межличностные конфликты, а правовые и фактические аспекты не являются доминирующими.

О результатах совершенствования правоприменительной практики свидетельствую следующие показатели диаграммы 1 «Эффективность урегулирования споров в примирительной процедуре в хозяйственных судах Республики Беларусь с 2008 года (сентябрь-декабрь) по 2012 год (1 квартал)» и таблицы 3 «Эффективность урегулирования споров в примирительной процедуре в хозяйственных судах Республики Беларусь» [48, диаграммы 1, таблица 3], [см.: Приложение Й].

В 1 квартале 2012 года завершено 2 960 примирительных процедур, по 2 014 делам достигнуто соглашение, т.е. 35% от всех дел, рассмотренных хозяйственными судами в порядке искового производства, завершены заключением соглашения о примирении.

На основании показателей таблицы и диаграммы, можно утверждать, что «пилотный проект», себя оправдал и подтвердил возможность параллельного функционирования в системе хозяйственного судопроизводства как судебных примирителей, так и внесудебных медиаторов.

Указанные лица могут качественно дополнять судебных примирителей и, отвечая задачам хозяйственного судопроизводства, способствовать урегулированию наиболее сложных хозяйственных споров.

Более тесный контакт судебных примирителей и внесудебных медиаторов позволит примирителям углубить свои знания в области теории медиации, а медиаторам - перенять значительный практический опыт судебных примирителей в проведении примирительных процедур.

В дальнейшем, с целью совершенствования правоприменительной практики, предполагается:

ѕ введение в штатное расписание профессий судебного примирителя, внесудебного медиатора, что в свою очередь, позволит урегулировать деятельность примирителя не только в процессуальном плане, но и материальном;

ѕ предвидится создание отдела судебных примирителей и внесудебных медиаторов при хозяйственных, общих, третейских судах, а также иных организациях, что предполагает увеличение стационарных рабочих мест;

ѕ о создании визуального знака белорусской примирительной процедуры для использования в просветительной работе и создания «своего лица» белорусского примирения;

ѕ принятие нормативного правового акта, который будет включать в себя не только уже имеющиеся нормы, а также результаты полученного опыта. Например, как в России. 28 апреля 2012 года на заседании Президиума Некоммерческого партнерства «Национальная организация медиаторов» был принят Кодекс медиаторов России.

ѕ активное использование видеоконференцсвязи (ВКС) при рассмотрении дел в процедуре примирения, а также во внесудебной медиации. Так как, на счету уже имеется положительный опыт. 22 августа 2011 г. в суде состоялось первое совместное заседание внесудебного медиатора и сторон с использованием видеоконференцсвязи (ВКС), представители истца находились в хозяйственном суде Витебской области, а представители ответчика и внесудебный медиатор -- в хозяйственном суде Минской области. Процедура примирения длилась около 3 ч, для уточнения позиций представители сторон ходатайствовали о дополнительном заседании в примирительной процедуре также с применением ВКС;