Становление института посредничества в хозяйственном судопроизводстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ХОЗЯЙСТВЕННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

1.1 Понятие альтернативных способов разрешения спора

1.2 Становление института посредничества в Республике Беларусь.

ГЛАВА 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЫ В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬю

2.1 Понятие и принципы примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

2.2 Примиритель в хозяйственном процессе, его полномочия и порядок назначения

2.3 Особенности и порядок осуществления примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

ГЛАВА 3. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ НА ТЕРРИТОРИИ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

3.1 Перспективы развития законодательства в Республике Беларусь

3.2 Направление совершенствования правоприменительной практики

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Список использованных источников

ПРИЛОЖЕНИя

ВВЕДЕНИЕ

В США, Великобритании, Австралии, Германии, Нидерландах и других странах в последнее десятилетие активно развиваются различные методы альтернативного разрешения споров.

Указанные процедуры возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию. К таким процедурам относят минипроцесс, медиацию (посредничество) или примирительную процедуру, доарбитражное производство, независимое заключение эксперта, арбитраж, переговоры и т.п.

Наиболее перспективной и урегулированной процедурой, как подтверждает мировая практика, является медиация (посредничество, примирение).

В данной дипломной работе будет рассмотрен институт посредничества (ныне - примирения) в хозяйственных судах Республики Беларусь.

В Беларуси к этой теме хозяйственные суды обратились со вступлением в силу новой редакции Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь 2005 года (далее - ХПК Республики Беларусь). В частности, в ХПК Республики Беларусь появилась глава 17 «Урегулирование спора в порядке посредничества».

До внесения в январе 2011 года изменений и дополнении в ХПК Республики Беларусь в хозяйственном судопроизводстве Республики Беларусь употреблялись термины «медиация» и «посредничество». Однако с принятием Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства» от 10 января 2011 года данные термины были заменены на термин «примирительная процедура».

На основании сказанного считаем целесообразным использовать в данной дипломной работе термины «медиация» и «посредничество» при рассмотрении вопроса об истории развития и становления данного правового института, как в нашем государстве, так и за рубежом. Рассматривая практику применения и проблемы данного института на современном этапе необходимо использовать термин «примирительная процедура».

В определение термина «примирительная процедура» закладывается идея содействия хозяйственным судом примирению сторон по хозяйственному (экономическому) спору, возникающему из гражданских правоотношений (ст. 1 ХПК Республики Беларусь).

Цель примирительной процедуры - выработка взаимоприемлемого для сторон соглашения о примирении и его последующего исполнения.

Рост количества обращений в хозяйственные суды Республики Беларусь влечёт увеличение нагрузки на судей и может снизить качество правосудия.

Институт урегулирования споров в порядке примирительной процедуры призван уменьшить нагрузку на судей хозяйственных судов Республики Беларусь и найти в спорной конфликтной ситуации взаимовыгодное для сторон решение, способствующее сохранению между сторонами отношений делового сотрудничества.

До 90% споров в развитых европейских странах заканчиваются примирительной процедурой и не переходят в стадию судебного разбирательства.

«Примирительная процедура в нашей стране находится в процессе становления и формирования», - отмечает председатель Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (далее - ВХС) В.С. Каменков.

На основании уже имеющегося опыта проведения примирительных процедур можно сделать вывод о том, что они результативны и поэтому набирают всё большую популярность, а это в свою очередь свидетельствует об актуальности исследуемой темы. Об этом же свидетельствует и возрастающее внимание ВХС Республики Беларусь к вопросу о белорусской модели примирительной процедуры и перспективах её развития.

В ходе исследования проанализированы нормативные правовые акты Республики Беларусь: ХПК Республики Беларусь, законы, постановления Пленума и Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, приказы Председателя Высшего Хозяйственного Суда, правила, регламенты, рекомендации и другие источники.

Исследуемый правовой институт довольно активно обсуждают в юридической литературе, как нашего государства, так и за рубежом. Проблемам становления и развития примирительной процедуры в Республике Беларусь посвящен ряд заслуживающих внимания работ. Теоретической базой данного исследования являются работы таких ученых-юристов как В.С. Каменков, И.А. Бельская, И.Александров, Е.И. Носырёва, А. Карней и других.

Роль примирительной процедуры в хозяйственном процессе пока сложно оценить всесторонне. По данной проблематике поступает много отзывов, как от судей, так и от участников процесса; как положительных, так и отрицательных. Это закономерно, если учитывать, что для Республики Беларусь это совершенно новый опыт.

В этом способе разрешения правовых споров видится большой потенциал и, исходя из этой позиции, в дальнейшем необходимо способствовать развитию этого правового института в нашем государстве.

Объектом дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в сфере урегулирования хозяйственных споров, с помощью посредничества (ныне - процедуры примирения).

Предметом исследования в настоящей дипломной работе являются правовые нормы хозяйственного права, регулирующие общественные отношения, возникающие в сфере урегулирования хозяйственных споров, с помощью посредничества (ныне - процедуры примирения).

Целью исследования является изучение института посредничества (ныне - примирительной процедуры) в хозяйственных судах Республики Беларусь и формулирование предложений по совершенствованию правового регулирования в данной сфере.

При написании дипломной работы поставлены следующие задачи:

ѕ изучить историю становления процедуры посредничества (ныне - примирительной процедуры) в хозяйственном судопроизводстве;

ѕ исследовать общие положения примирительной процедуры, её особенности и порядок проведения;

ѕ проанализировать перспективы развития примирительных процедур в хозяйственных судах на территории Республики Беларусь.

Методологическую основу исследования составляет комплекс общенаучных и специальных методов познания. Из общенаучных методов были использованы исторический, логический, функциональный, а из специальных методов - конкретно-социологический, сравнительный, статистический.

Данная работа имеет следующую структуру.

Первая глава «Понятие и становление института посредничества в хозяйственном судопроизводстве» состоит из двух разделов. Данная глава посвящёна исследованию понятия альтернативных способов разрешения спора, а также изучению становления института посредничества в Республике Беларусь.

Вторая глава «Общие положения примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь» состоит из трёх разделов. В данной главе рассмотрены вопросы, касающиеся понятия и принципов примирительной процедуры, полномочий и порядка назначения примирителя, а также особенностей и порядка осуществления примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь.

Третья глава «Перспективы развития примирительных процедур в хозяйственных судах на территории Республики Беларусь» состоит из двух разделов, в которых содержатся результаты исследования проводимого в области правоприменительной практики процедуры примирения.

глава 1. ПОНЯТИЕ И СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ХОЗЯЙСТВЕННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

1.1 Понятие альтернативных способов разрешения спора

Развитие экономических отношений в Беларуси в 90-х годах прошлого и в начале этого века вызвали резкое увеличение обращений юридических лиц и граждан в судебные учреждения для разрешения споров, возникающих в сфере предпринимательской деятельности. В сложившейся ситуации особую актуальность приобретают так называемые альтернативные способы разрешения споров, которые позволяют урегулировать конфликты, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности [1, с.41].

Зарождение и распространение альтернативных и «неформальных» методов разрешения споров (Alternative Dispute Resolutions - A.D.R.) началось в США в начале 70-х гг. прошлого века и было вызвано тем, что между 1970 и 1980 годами число гражданских дел в американских судах увеличилось вчетверо; речь шла о сложных делах, которые требовали долгого рассмотрения и повышенных затрат. Этот термин стал применяться в США для обозначения неформальных и более гибких процедур урегулирования конфликтов, которые возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию.

Изначально основой для возникновения и понимания альтернативной системы разрешения споров в США явились исторически сложившиеся и изучаемые в науке конфликтологии три основных подхода к разрешению возникающих в обществе конфликтов:

1) с позиции силы (power-based);

2) с позиции права (right- based);

3) с позиции интересов (interest- based) [2, с.24].

На ранних стадиях развития общества, в периоды перехода от одной формы общественного устройства к другой, а также во время социальных потрясений зачастую применяется первая модель разрешения экономических споров. Подобное явление наблюдалось в России после развала СССР в начале 90-х годов. Тогда редко коммерческий спор обходился без участия специализированных криминальных группировок. То же самое происходило в США в период гангстерских войн (20-30-е годы XX века), а в Западной Европе - после окончания Второй мировой войны.

Суть подхода состоит в том, что одна (или несколько) сторон подавляется за счет перевеса другой в силе. Это может быть физическая сила, численное или техническое превосходство, финансы или деловой статус и т.д. Такой подход дает быстрое решение проблемы и обеспечивает достижение результата (power-based) [3, с.58].

При этом подход с позиции силы:

ѕ нарушает отношения и порождает желание отомстить;

ѕ требует много ресурсов и может привести к их истощению; в случае изменения баланса сил - к проигрышу;

ѕ провоцирует применение негуманных, а порой и нечестных, способов борьбы;

ѕ приемлем в экстремальных по опасности или срочности ситуациях, при неэффективности других подходов, при высокой значимости результата и не значимости отношений.

С переходом экономической жизни общества в нормальный (не кризисный) режим функционирования, с усилением роли государства в этих процессах объективно происходит смена модели разрешения экономических споров. Спорящие, как правило, оказываются перед лицом коммерческого правосудия - государственных экономических судов. Конфликты решаются судом на основе применения норм действующего законодательства.

Таким образом, обращение в суд - основное средство защиты нарушенных прав, однако зачастую не столь быстрое и эффективное, как этого требуют динамичные экономические отношения (right- based) [3, с.58].

Подход с позиции права:

ѕ обеспечивает равенство сторон перед законом;

ѕ более справедлив и предсказуем, основан на рациональных договоренностях;

ѕ может быть использован, если спорная ситуация явно подпадает под юридические нормы, а другие способы ее разрешения неэффективны;

ѕ может создавать серьезные проблемы в ситуациях, когда важно сохранить добрые отношения, когда нет четких юридических норм и судебной практики.

Судебное разбирательство изначально предполагает противостояние сторон и часто еще больше нарушает отношения между ними. Нередко вынесение судебного решения не означает действительного разрешения конфликта, а напротив, может спровоцировать его эскалацию. Не только проигравшая, но и выигравшая сторона бывает не удовлетворена достигнутым результатом.

Развитие реальной многопартийности, действенное обеспечение прав и законных интересов граждан и иные демократические процессы в обществе объективно ведут к поиску более простых и менее затратных в экономическом и организационном отношении способов разрешения конфликтов. Здесь во главу угла поставлены экономические интересы не только сегодняшнего, но и завтрашнего дня [4, с. 31].

Следовательно, для того чтобы разрешить спор стороны должны постараться определить, что послужило основанием для возникновения спора и по возможности удовлетворить те интересы, которые были ущемлены (interest- based) [3, с.58].

Наиболее распространенные способы разрешения споров с позиции интересов - это переговоры и посредничество (медиация).

Подход с позиции интересов:

ѕ ориентирован скорее на категориальную посылку, что именно каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила;

ѕ позволяет использовать разные стили ведения переговоров: либо переговоры на уровне позиций (позиционный торг) с использованием стратегия «выигрыш--проигрыш», либо переговоры на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры) с использованием стратегии «выигрыш--выигрыш»;

ѕ облегчает разрешение спора между сторонами на основе переговоров с участием непредубежденного, нейтрального посредника (медиатора);

ѕ обеспечивает достижение сторонами спора взаимоприемлемого соглашения; помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем.

Система альтернативного разрешения споров (далее - АРС), имея привлекательные стороны, становится со временем востребованной при осуществлении предпринимательской деятельности во многих странах мира, в том числе и в Республике Беларусь.

Примеры неформальной логики разрешения споров известны довольно давно и присущи национальным культурам многих государств.

Одним из первых классических примеров, представленных в литературе, являются суданский «вождь с кожей леопарда». Речь идет о персонаже, наделенном властью, который использует систему разрешения конфликтов, альтернативную вендетте, основанную на доброй воле сторон и использующую серьезные правила и ритуалы.

В странах Востока в силу сложившихся культурных традиций спор рассматривается как «ошибка, которую необходимо избежать любой ценой», а суды как «опасные места». Еще в древности не только население, но и сами правители с подозрением относились к тем, кто хотел обратиться в суд.

В мировой практике существует несколько десятков различных видов альтернативных способов разрешения споров. Многие учёные правоведы занимались и занимаются исследованиями этого понятия.

В частности остановимся на исследованиях Павла Штепана, вице-президента Санкт-Петербургского Международного коммерческого арбитража, который разделяет альтернативные формы разрешения гражданско-правовых конфликтов, в странах Европейского союза и США, на основные и комбинированные.

Основными являются:

ѕ переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

ѕ посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;

ѕ третейский суд (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица - арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение [5, с.1].

Из приведенной классификации становится ясно, что данное деление основывается на роли третьего лица при участии в урегулировании спора.

Павел Штепан отмечает, что переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства [3, с.43].

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

ѕ посредничество - третейский суд (mediation--arbitration--med-arb), означающее урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража;

ѕ «мини-суд» (mini-trial), широко применяемый способ для урегулирования коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляющий собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела;

ѕ независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding) - процедура достижения сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактического состава;

ѕ омбудсмен (ombudsman) - урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных агентств и частных организаций официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;

ѕ частная судебная система (private court system) или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивающая разрешение споров с помощью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обязательное для них решение [5, с.1].

В классификации нет медиации, потому что П. Штепан перечисляет «формы», а формы он отличает от методов альтернативного разрешения гражданско-правовых споров. От форм ADR происходят названия и методов: третейский, арбитражный, мировой (от мирового суда), честный (от суда чести), товарищеский (от товарищеского суда), медиация (посреднический метод).

Альтернативные методы ADR П. Штепан называет иначе: Court-Annexed ADR, или буквально «альтернативные средства разрешения споров»

Анализируя работы американских авторов, Павел Штепан пришёл к выводу, что альтернативное разрешение споров как элемент правовой системы США возникло и развивается по двум основным направлениям:

ѕ в публичной сфере (в рамках действующей судебной системы);

ѕ в сфере частного правового регулирования (вне рамок действующей судебной системы) [5, с.1].

Эти два направления находятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее, каждое из них имеет свою специфику. Павел Штепан приводит классификацию (ADR) с точки зрения деления на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования: частные и публичные.

К частным автор относит процедуру, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон: переговоры, посредничество, арбитраж, мини-суд и т.п. Данные средства являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий её функционирования.

Термин «публичные» указывает на принадлежность к публичной государственной судебной системе. К публичным инструментам автор относит средства, используемые внутри судебной системы. Данные средства получили название Court-Annexed ADR, или буквально «альтернативные средства разрешения споров, присоединенные суду». Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, предварительная независимая оценка материалов дела, упрощённый суд присяжных и так называемую частную судебную систему, или частный трибунал [5, с.1].

Следует согласиться с автором, что данная классификация альтернативных форм урегулирования споров на частные и публичные позволяет получить целостное представление об альтернативном разрешении споров как едином элементе правовой системы, включающем различные сферы правового регулирования; исследовать специфику каждой из этих сфер в отдельности; обеспечить дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учётом их частного или публичного характера; предполагает возможность дальнейшего деления альтернативных форм внутри каждой группы по более узким основаниям.

На основании вышеизложенного можно утверждать, что в США насчитывается более 20 способов альтернативного разрешения споров.

Также для более глубокого изучения понятия «альтернативное разрешение споров», следует рассмотреть классификацию представленную А.Ю. Коновым.

Автор предлагает классифицировать альтернативные способы разрешения споров по следующим основаниям:

ѕ по обязательности выносимого решения: обязательные (арбитраж, экспертное определение); необязательные (переговоры, посредничество).

ѕ по характеру процедуры: состязательные (арбитраж, частный суд); консенсуальные (посредничество).

ѕ по обязательности их применения: добровольные (когда применение альтернативных способов осуществляется по воле сторон); принудительные (когда применение альтернативных способов осуществляется в силу указания в законе или обязательного указания суда или иного органа).

ѕ по целенаправленности: правовые (когда спор разрешается на основе формальных норм права и обстоятельств дела (арбитраж); направленные на удовлетворение интересов сторон (посредничество).

ѕ по сложности: простые (когда используется только одна процедура); комбинированные (когда сочетаются элементы двух или более процедур (посредничество-арбитраж(med-arb) [6, с.161].

Как отмечает, Ю.К. Грушецкий - начальник отдела международных отношений ВХС Республики Беларусь, примеры неформальной логики разрешения споров известны довольно давно и присущи национальным культурам многих государств (Судан, Китай) [7, с. 1] .

Так, например, в Китае применение альтернативных способов разрешения споров имеет длительную культурную традицию. Оно применялось до Культурной революции и с начала 80-х годов вновь стало использоваться при разрешении споров такими методами, как посредничество, согласительные процедуры, третейский суд [3, с.48].

В Бельгии и Франции суд должен предложить сторонам урегулировать разногласия при помощи механизмов альтернативного разрешения спора, но при этом необходимо соблюдать принцип обоюдного согласия участников спора [3, с.49].

В Великобритании альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993г. они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда. В 1996г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения споров. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным [3, с.51].

В 1999г. по реформе Лорда Вулфа было введено более широкое применение альтернативных способов разрешения споров. Суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен с использованием альтернативных методов. В последующем проводится оценка материальных и временных издержек на разрешение спора. При необоснованном отказе от обращения к альтернативным способам к стороне могут быть применены санкции, например компенсация издержек.

Рост использования способов альтернативного разрешения споров в Канаде начался с 1980-х годов.

Наиболее широко альтернативное разрешение споров применяется в Австралии в семейном праве, где этот метод называется «первичное», а не «альтернативное разрешение споров», и где 95% вопросов решаются внесудебными средствами. Разработкой и внедрением АРС занимаются, в основном, Федеральный суд и арбитражные суды. Они обращают внимание больше на посредничество и согласительные процедуры, чем на такие методы, как оценка или третейский суд.

В Испании и Италии судья обязан предпринять все меры, чтобы убедить стороны обратиться к примирительным процедурам. В Англии и Уэльсе суд вправе наложить на участников спора финансовые санкции в случае, если они отказались от медиации. В Германии судопроизводство не начинается, пока стороны не примут попытки урегулировать спор в рамках альтернативного разрешения спора. В Греции рассмотрение дел, подсудных суду первой инстанции, не допускается, если стороны не предприняли попытки разрешить дело путём примирения [3, с.56].

В Украине самым традиционным из альтернативных способов разрешения споров остаётся претензионный порядок, которому посвящён раздел в Хозяйственно-процессуальном кодексе [3, с.56].

Следует отметить, что в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации 2002 года (далее - АПК Российской Федерации) в названии главы 15 и по тексту в отдельных статьях используется термин «примирительная процедура», что более соответствует мировой практике. Вместе с тем АПК не дает определения данному термину [8, гл.15].

На основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы.

Примеры неформальной логики разрешения споров известны довольно давно и присущи национальным культурам многих государств.

В мировой практике выделяются так называемые основные и комбинированные способы АРС.

В США, Великобритании, Австралии, Германии, Нидерландах и других странах в последнее десятилетие активно развиваются различные методы альтернативного разрешения споров, что означает отказ от обращения в суд или к судебному разбирательству за разрешением спора.

Однако этот процесс осложняется тем, что не во всех странах имеется законодательная база, которая регламентировала бы порядок их применения, хотя в некоторых странах это не является препятствием для их успешного применения.

В настоящее время АРС широко изучается в научных и практических кругах России, Республики Беларусь. По этой теме постоянно идут споры и дискуссии.

Альтернативные способы разрешения споров это целая система приемов, средств, методов, от сугубо конфиденциальных, в которых принимают участие только стороны (переговоры), до имеющих черты публичного разбирательства, заканчивающегося вынесением обязательного для сторон решения (арбитраж, третейский суд). АРС -- это форма частного урегулирования отношений между сторонами. Вместе с тем АРС должны служить целям правосудия, обеспечению процессуальных гарантий защиты прав и интересов сторон и повышению эффективности разрешения сложных правовых ситуаций в суде.

Как мы видим, проблема эффективного и быстрого разрешения конфликтов всегда остро стояла перед современной системой государственного правосудия. С уверенностью можно сказать, что в настоящее время она получает все большую актуальность в связи с развитием в ряде стран альтернативных методов урегулирования споров.

1.2 Становление института посредничества в Республике Беларусь

Многовековой опыт правосудия, свидетельствует о том, что судебное разрешение споров не способно конструктивно разрешить конфликт и не всегда приносит удовлетворение всем его участникам. Во-первых, оно очень дорогое. Во-вторых, долговременное (суды перегружены разного рода разбирательствами). В-третьих, оно официально-публичное. В-четвёртых, в судопроизводстве разрешить конфликт «по справедливости» практически невозможно, так как в суде всегда есть выигравшие и проигравшие. Последнее обстоятельство заставляет конфликтующих искать альтернативные способы разрешения конфликтов, которые, впрочем, трактуются ими по-разному.

Следует особо подчеркнуть, что современные правоведы, политологи, социологи, психологи, теологи в теоретическом и процессуальном плане весьма многозначно характеризуют альтернативные формы разрешения споров [9, с.42].

Ядром же всех альтернативных форм выступает медиация (mediation), или посредничество (примирительная процедура). Данная тема в последнее время становится весьма актуальной для тех, кто занимается теорией и практикой разрешения споров [9, с.42].

Для того чтобы проследить путь становления посредничества в Республике Беларусь, прежде всего, раскроем исторические источники медиации, историю зарождения и эволюции посреднической деятельности. Медиация, то есть посредничество в урегулировании споров и конфликтов, зародилась в глубокой древности в недрах дипломатии, но её первоисточники можно найти в самых глубинных пластах первобытного общества. Как и сегодня, в первобытной общине существовали распри, ссоры, драки, сплетни, слухи и т.п.[10,с.1].

В первобытном обществе тоже надо было решать вечные споры и конфликты между общинами, так и внутри общины, например спор о границах охотничьих и пастбищных угодий. Вспомним, что границы первобытной общины считались святыми и неприкосновенными, к тому же охраняемые не только вооружёнными людьми, но религией - мифологией. Во всех древних мифологиях можно найти освящение мест пребывания, жизни и смерти какого-либо рода. Родовые границы считались священными. С другой стороны, древние люди в изолированном состоянии выжить не смогли бы. Это невозможно осуществить вне технического и культурного взаимообмена продуктами своей жизнедеятельности, без посреднической деятельности. Акцентируем внимание хотя бы на некоторые источники межкультурных коммуникаций, пусть даже не бесспорные с точки зрения современного человека. Первобытные люди эпохи неолитической революции (термин ввёл английский археолог Г. Чайлд в 1939 г.) вряд ли могли совершить доместикацию (одомашнивание растений и животных) без взаимообмена. Селекция сама по себе не происходит. Лишь «человеческим способом» можно создать культурные растения (пшеницу, ячмень, рожь, орех), одомашнить коз, овец, кабанов, быков, туров. Гипотетически можно предположить, что доместикация происходила через взаимообмен и посредников. Охотники, рыболовы, собиратели, земледельцы торговали (или обменивались) друг с другом излишками своей деятельности, вероятно, и информацией. Считается, что посредническая деятельность тоже зародилась в эпоху неолитической революции. В роли посредников, например, могли выступить самые обыкновенные менялы (торговцы) [11, с.45].

Одновременно с изменением Ойкумена (от слова др.-греч. п?кЭщ, «населяю, обитаю» -- освоенная человечеством часть мира) изменяется и внутреннее пространство первобытной общины, точнее, пространственно-временные связи (коммуникации): люди научились строить жилища, рыть каналы, возводить ирригационные сооружения, усовершенствовали орудия труда, появились поселения, а затем и города. По мнению авторитетных историков, например М. Фрида, уже в VI тысячелетии до н.э. в междуречье Тигра и Евфрата, на берегах Нила, появляются первые цивилизации городской культуры. Увеличивается численность населения; стариков и больных людей, благодаря зарождению народной медицины, уже не обрекают на неминуемую смерть. Появляются избытки сельхозпроизводства, охоты, рыболовства, ремесленничества, а вместе с ними первоначальное разделение труда и выделение из него первых квалифицированных и авторитетных людей. «Вырубка и пожог леса, сооружение ирригационных систем, регулирование их работы, прокладка дорог, - резюмирует дальневосточный археолог Д.Л. Бродянский, - всё требовало людей квалифицированных и авторитетных» [11, c. 101].

Община начинает содержать шаманов, гадателей, знахарей, вождей и воинов, охранников. Параллельно с зарождением профессиональных сословий, зарождается кастовое сословие, а затем и классовое неравенство, основывающееся на личной и частной собственности. Личная, семейная, клановая, общинная, сословная собственность явилась источником неравенства и классового антагонизма. Споры, распри, конфликты по своей сути становятся социальными. В этих условиях появляется каста посредников в среде старейшин, вождей, жрецов, лекарей, торговцев и других авторитетных людей. Назовём их древними медиаторами-посредниками, профессионально занимающимися разрешением споров и конфликтов.

Итак, 10000 тысяч лет назад, в эпоху неолитической революции, появляется в среде знатных и авторитетных общинников кастовое сословие посредников, в функции которых входит налаживание межкультурных контактов и урегулирование разнообразных конфликтов, в первую очередь их негативных последствий, а в VI тысячелетии до н.э. это сословие становится кастово-профессиональным в виде жрецов, авторитетных воинов и авторитетной знати, старейшин родов, писцов, вестников, хранителей священных мест, высококвалифицированных работников, торговцев-менял и др.

Таким образом, мы раскрыли исторические аспекты зарождения медиации, а также историю возникновения и эволюцию посреднической деятельности.

Как известно, из истории, Республика Беларусь до 1991 года, не являлась политической и экономической самостоятельной республикой. Поэтому правосудие на её территории осуществлялось по законодательству той страны, в состав которой, она, в тот период времени, входила.

Так, первое письменное упоминание о привлечении третьих лиц для участия в разрешении спора на территории Беларуси относится к началу XIII века и содержится в статье 33 Договора Смоленского, Витебского и Полоцкого княжеств с Ригой, Готландской землёй и немецкими городами 1229 года (далее Договор 1229 года). В частности говорится, что «русину не дати пересуда ни в Риге, ни на Готьском береге, ни Немечичю же платити пересуда в Смоленске или у Князя, или у Тiуна, или урядили будут добріи мужи» [12, с. 94].

Разрешение споров «добрыми мужами» является прообразом современной процедуры посредничества, однако имеет ряд отличий и специфических особенностей. Само значение слова «рядить», в отличие от понятия «судить», по мнению ряда исследователей судопроизводства древних славян, означало, что целью разбирательства являлось не рассмотрение спора в строгом соответствии с нормами законодательства, а прежде всего примирение сторон, создание некого нового договора в отношении предмета спора» [10, с. 94].

В дальнейшем процедура посредничества нашла свое закрепление в Статутах Великого Княжества Литовского 1566 и 1588 годов. Так, согласно ст. 85 Статута 1588 года гражданский спор между сторонами мог разрешаться «полюбовным судом» и результатом рассмотрения являлось вынесение решения на основе мирового соглашения между сторонами в споре - «компромисса». В связи с этим в дальнейшем такой суд получил название «компромисарского суда» [12, с. 94].

В конце XVIII века в результате трёх разделов Речи Посполитой 1772 г., 1793г., 1795 г. практически вся территория современной Белоруссии присоединилась к Российской империи. На основании этого применение процедуры посредничества стало регламентироваться соответствующим российским законодательством.

Следует отметить, что посредничество, как способ разрешения конфликтов, в России было известно с давних времен. Особо развито оно было при разрешении гражданских дел в народных судах - суде соседей, суде стариков, громады, братском суде и др. В России на протяжении всей истории существовали разные институты, целью которых было проведение примирительных процедур.

Учреждая в 1775 г. совестные суды для рассмотрения гражданских дел в порядке примирительной процедуры, в первую очередь принималось во внимание стремление людей улаживать споры не по праву, а по совести. Разбирательство в этом суде происходило с участием посредников, целью которых было примирить стороны. За развитие примирительных процедур выступали многие видные деятели нашего государства. Так, в начале 19 века министр юстиции Г.Р. Державин разработал проект объединения третейского и совестного суда, указывая, что «самая надежнейшая тяжба негоднее посредственного мира, доставляющего и с некоторой чего-либо уступкою душевное спокойствие» [13, с. 1].

В дальнейшем было создано Положение о третейском суде 1831 года (далее - Положение). В Положении устанавливалась возможность вынесения третейским судом решения «по совести», без рассмотрения каких-либо доказательств, основываясь лишь на достигнутом соглашении сторон [14, с. 1].

Другой государственный деятель Н.М. Карамзин в 20-ые гг. 19 века обратил внимание на то, что «благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной доверенности, могли бы устранять или вначале прекращать многие судебные дела способом примирения» [13, с. 1].

На смену совестным судам пришел мировой суд, закрепленный Уставом гражданского судопроизводства 1864 г., он содержал в себе соответствующий раздел IV «О примирительном разбирательстве», в который входила глава «О мировых сделках», содержащая нормы регламентирующие процедуру посредничества. Основной задачей мировых судей было склонение сторон к примирению, указание всех возможных для этого способов. Для разрешения земельных споров, связанных с размежеванием земель, создавались посреднические комиссии. Мировое соглашение или мировая сделка широко применялись в конфликтах между крестьянами. Правовед П. Скоробогатый связывает склонность крестьян разрешать споры примирением с «продолжительной обособленностью крестьянского сословия, а также с недоверием крестьян к официальному праву и их нелюбви к строгому формализму». Автор отмечает, что во время крепостного права жизнь крестьян была полностью ограничена сельскими сходами, где при участии стариков миром разрешались все споры. Такой институт решения авторитетного лица в урегулировании споров и конфликтов имеет глубокие традиции среди народов Российской Федерации [15, с. 1] .

Обычай решать дела мировою был признан и санкционирован в Указе 1808 года и позже в Общем Положении о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости в 1861 году. В обоих законах судьям было вменено в обязанность склонять стороны к примирению. П. Скоробогатый отмечает, что для примирения сторон, решение по их спору откладывалось до тех пор, пока они не решали помириться. В ряде волостей судьи даже пугали крестьян штрафом или арестом при нежелании уладить конфликт миром. Если же примирить стороны не удавалось добровольно, часто судьи выносили решения, предписывающие сторонам разрешить конфликт миролюбиво [13, с. 1].

В советский период, несмотря на плановый характер хозяйственной деятельности, отсутствие принципа свободы договора в экономических отношениях, элементы посредничества, как процедуры разрешения экономических споров, нашли свое отражение в нормах законодательства, регламентирующих деятельность государственных арбитражей. Так, согласно ст.ст. 5, 77 Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами при рассмотрении иска представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр был обязан способствовать достижению сторонами соглашения по спору, и лишь в случае не достижения согласия обладал правомочием единолично разрешить спор [14, с. 1].

Данные нормы утратили свою силу в связи с принятием в 1991 году Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ХПК Республики Беларусь). Несмотря на то, что это был первый кодифицированный акт в национальном законодательстве, регламентирующий рассмотрение экономических споров и время его принятия совпало с отказом от плановой системы в экономике и провозглашением принципов свободы воли сторон при заключении хозяйственных договоров, процедура посредничества в нем практически не была отражена. Лишь в ст. 75 ХПК Республики Беларусь 1991 года указано на обязанность судьи при вынесении решения способствовать достижению соглашения между сторонами.

Самыми распространёнными судебными видами альтернативного разрешения споров в современном белорусском процессуальном законодательстве являются посредничество, третейский суд, и приказное производство как альтернативный способ разрешения споров по отношению к исковому производству.

Закрепление института посредничества в белорусском процессуальном законодательстве произошло сравнительно недавно.

ХПК Республики Беларусь от 15 декабря 1998 года не содержал в себе статей регулирующих процедуру посредничества.

В 2005 году произошло историческое событие с точки зрения развития института посредничества при разрешении хозяйственных споров в нашей стране. ХПК Республики Беларусь был дополнен новой главой 17 «Урегулирование споров в порядке посредничества». Глава содержала нормы, предоставляющие возможность сторонам урегулировать спор без проведения судебного заседания, а путем переговоров с участием судебного посредника [16, с. 97].

Активное применение посредничества было начато в августе 2008 года в судах Брестской, Гродненской и Витебской областей и в последующем - во всех остальных судах, включая Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь. Внесудебной медиации в Беларуси сегодня не проводится, хотя правовых препятствий для этого нет.

Это в первую очередь было связано с незнанием общества обо всех особенностях данной процедуры. Но в результате информирования общественности о преимуществах процедуры урегулирования спора в порядке посредничества, ситуация кардинально изменилась.

Период с 2008 года по 2012 год отмечен активным и динамичным применением института посредничества.

Благодаря Закону Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судоустройства», вступившему в законную силу 31 января 2011 года. В ХПК Республики Беларусь были внесены дополнения и изменения, способствующие оптимизации хозяйственного процесса и направленные на расширение возможностей применения процедуры посредничества и приказного производства. В частности, закрепились понятия «примирительная процедура» и «примиритель» вместо понятий «процедура посредничества» и «посредник» [17].

В Республике Беларусь существует постоянно действующий третейский суд, созданный при Белорусской торгово-промышленной палате - Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате (далее - МАС при БелТПП). 17 марта 2011г. был утвержден Регламент процедуры примирения, который вступил в силу с 5 апреля 2011г. В рамках данного арбитражного института восстановлена процедура примирения, существовавшая в деятельности МАС при БелТПП с 1994 (год образования) до 2000 года [18, с. 65].

Приказное производство является альтернативным способом разрешения споров по отношению к исковому производству. Закон Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З внёс изменения и в этот упрощённый вид судопроизводства: в результате были предложены универсальные принципы возможного его применения. Приказное производство это особый вид производства, который не требует разбирательства и явки сторон.

В соответствии со ст. 220 Понятие приказное производство ХПК Республики Беларусь. Приказным производством является вынесение хозяйственным судом определения о судебном приказе без разбирательства и вызова сторон по заявлению взыскателя.

Следует отметить, что в основе всех способов альтернативного разрешения споров лежат переговоры, которые традиционно являются первым шагом к урегулированию возникших разногласий.

Таким образом, в настоящее время в Республике Беларусь существует два вида способов альтернативного разрешения споров:

ѕ судебный порядок разрешения споров: примирительная процедура, третейский суд, приказное производство;

ѕ досудебный порядок разрешения споров: предъявление претензий, переговоры.

Что касается внесудебного разрешения споров, то оно находится на стадии разработки.

Необходимо отметить, что в юридической литературе понятия медиация и посредничество, применяемые в белорусском законодательстве до вступления в силу Закона Республики Беларусь от 10 января 2011 года № 241-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного законодательства», являлись синонимами. Первое из них более часто употребляется в иностранной или переводной литературе и является русской транскрипцией английского слова «mediation», а второе представляет собой русский перевод этого термина и употребляется русскоязычными авторами.

На основании вышеизложенного, следует отметить, что процедура медиации известна человечеству несколько тысячелетий, что говорит о ее жизнеспособности и необходимости при разрешении самых разных спорных ситуаций. Первое письменное упоминание о привлечении третьих лиц для участия в разрешении спора на территории Беларуси относится к началу XIII века.

Развитию посредничества (ныне - примирительная процедура) в Республике Беларусь, послужили следующие факты:

ѕ дороговизна судебного разбирательства;

ѕ долговременность судебного разбирательства, т.к. увеличивается число обращений в суды;

ѕ публичность судопроизводства;

ѕ а также тот факт, что невозможно разрешить конфликт «по справедливости» так как в суде всегда есть выигравшие и проигравшие.

Таким образом, посредничество представляет собой исторически обусловленный способ разрешения экономических споров в Беларуси. Введение в новой редакции ХПК Республики Беларусь примирительной процедуры, как отдельной стадии хозяйственного процесса, предшествующей судебному разбирательству спора, является закономерным продолжением исторической традиции по разрешению споров возникающих в сфере хозяйственной деятельности путем достижения взаимоприемлемого соглашения между сторонами и сохранения имеющихся хозяйственных связей.

Поэтому примирение и мировая - это средства, перешедшие к нам вместе с мудростью предков, которые нельзя оставить без внимания в их современном воплощении.

глава 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЫ В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ СУДАХ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

2.1 Понятие и принципы примирительной процедуры в хозяйственных судах Республики Беларусь

Примирительная процедура, регламентированная Хозяйственным процессуальным кодексом Республики Беларусь (далее - ХПК Республики Беларусь), - один из способов альтернативного разрешения споров (Alternative dispute resolution, ADR), закрепилась в белорусском процессуальном законодательстве сравнительно недавно. По мнению некоторых специалистов, примирительная процедура - это более широкое понятие, которое относится ко всем инструментам, способствующим АРС, в том числе и к медиации. По мнению других, термин «медиация» используется преимущественно в Великобритании и США, а «примирительная процедура» - это термин, который применяется преимущественно в странах континентальной Европы [19, с.1].

Директива 2008 (52) ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 года относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах даёт следующее определение понятия медиации (примирительной процедуры): «Процесс, в котором две и более сторон спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством…» [20, с. 1].

Для того чтобы изучить понятие «примирительная процедура», следует проанализировать несколько подходов, рассматриваемых в литературе учеными-юристами. Это во многом обусловлено тем, что примирение как способ разрешения конфликтов является предметом изучения не только юридических наук, но и иных, прежде всего науки о конфликтах - конфликтологии.

На основе обобщения определений посредничества (медиации) или примирения, встречающиеся в научных работах, можно условно выделить два подхода к определению этого понятия.

Основой определения в первом случае является деятельность примирителя (медиатора) по урегулированию спора (конфликта). В качестве примера такого подхода можно привести дефиницию, выдвинутую Г.Хеслем. Под медиацией (примирением) он понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, примирителя ... в выработке совместно всеми участниками разгоревшегося конфликта, готовыми принять на себя ответственность, специфичного для данного конкретного случая или проблемы варианта урегулирования или решения существующего конфликта, стабильного в будущем и выгодного для сторон» [21, с. 15].

Представителем второго подхода к понятию примирения является Е.И. Носырева, которая под примирительной процедурой понимает «процесс урегулирования разногласий между сторонами при помощи третьего независимого участника - примирителя» [22,с.34-35].

Отметим, что представителями первого подхода к определению понятия примирения являются специалисты в области конфликтологии, в то время как второго подхода придерживается большинство ученых-юристов.

Считаем, что в рамках первого подхода к определению понятия примирения, данная категория необоснованно сужается до деятельности лишь самого примирителя, который, по сути, играет в разрешении спора вспомогательную роль. Кроме того, за рамками понятия примирения остаются многие вопросы непосредственно связанные с этой категорией, например, подготовительные мероприятия, связанные с инициированием сторонами или иным лицом разрешения спора с участием примирителя, порядок исполнения достигнутого сторонами соглашения после окончания деятельности примирителя.

Таким образом, наиболее правильным является второй подход, представители которого определяют примирительную процедуру как процесс по урегулированию спора самими сторонами с помощью примирителя, который начинается с того момента как конфликтующие стороны пришли к соглашению о разрешении спора с помощью процедуры примирения и заканчивается достижением сторонами соглашения по предмету спора либо утратой одной из сторон (обеими сторонами) желания далее следовать процедуре примирения. Примирительная процедура может быть также прекращена из-за наступления объективных причин, которые делают невозможным ее продолжение (смерть либо ликвидация одной из сторон, исчезновение предмета спора и т.п.).

Исходя из вышеуказанного определения, основанием примирительной процедуры является соглашение между сторонами о разрешении спора в рамках данной процедуры, что позволяет отнести примирение, наряду с переговорами, претензионным порядком к досудебной (договорной) форме защиты права, под которой понимается урегулирование спора самими сторонами до обращения в суд [23, с. 1].

Суммируя всё вышеизложенное, отметим что, в первую очередь, примирительная процедура призвана способствовать повышению общей правовой культуры населения, предпринимательства посредством добровольного сотрудничества сторон, равноправного переговорного процесса, без применения мер государственного принуждения.

Выделяют следующие присущие всем правовым системам объективные предпосылки развития примирения:

ѕ вышеназванное обстоятельство в последующем вызывает не только уклонение от добровольного исполнения, но и воспрепятствование принудительному исполнению;

ѕ нагрузка на государственную судебную систему год от года увеличивается, что вызывает её удорожание и не способствует улучшению качества судопроизводства;