5) нарушены процессуальные правила собирания, проверки доказательств и фиксирования проведенных процессуальных действий в соответствующих документах. Согласно ст.165 УПК РФ лишаются юридической силы доказательства, полученные в результате проведения следственного действия без получения санкции прокурора или решения суда на его проведение, если такая санкция или решение предусмотрены законом.

Очевидно, что нарушение правил получения доказательств, основанных на конституционных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, нарушающих неприкосновенность жилища, тайну переписки или затрагивающих иные права человека, безусловно, делает такие доказательства недопустимыми.

Верной представляется практика согласно которой в некоторых случаях, соответственно по решению прокурора или суда, доказательство, представленное с нарушением процессуальной формы, например, в протоколе осмотра нет подписи одного из понятых, может быть использовано в доказывании при условии допроса этого понятого об обстоятельствах осмотра и причины отсутствия его подписи. Здесь как бы имеет место "восполнение" формы доказательства;

6) к недопустимым доказательствам относятся показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Очевидно, что отнесение этих доказательств к недопустимым продиктовано тем, что любые сведения, которые сообщает потерпевший или свидетель, должны иметь под собой какое-либо фактическое обоснование, подлежать проверке. Слухи, догадки, домыслы этим требованиям не отвечают.

Точно так же если свидетель говорит о том, что у обвиняемого и потерпевшего были враждебные отношения, о чем он узнал из услышанного разговора между незнакомыми ему людьми, показания такого свидетеля недопустимо использовать как сведения о враждебных отношениях обвиняемого и потерпевшего.

Признание недопустимыми показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, основано на том, что все показания должны быть доступны для проверки и оценки их достоверности. Такая проверка исключена, если в ее основе догадка, предположение или лицо, дающее показание, скрывает или не может назвать источник своей осведомленности.

Сторона, заинтересованная в проверке показаний лица, дающего показания, лишена возможности задавать ему вопросы, допросить в суде то лицо, которое являлось источником сведений, которые сообщает суду свидетель. Это нарушает ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод равенство сторон и право на состязательность судебного разбирательства, а тем самым и обеспечение справедливого судебного разбирательства. Н. Моул, К. Харби, Л.Б. Алексеева. Право на справедливое судебное разбирательство. Прецеденты и комментарии. М. 2001. С-141.

Допрос в судебном заседании в качестве свидетелей следователей, производивших допрос подозреваемого, обвиняемого, в отсутствие защитника для воспроизведения показаний подозреваемого, обвиняемого, отказавшихся от дачи показаний в суде, недопустим. Статья 75 УПК РФ, исходя из предписаний ч.2 ст.50 Конституции РФ, исключает возможность любого прямого или опосредованного использования сведений, содержащихся в недопустимом доказательстве. Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. // Российская газета. 6. 04.2004 г.

В законе сказано, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ. Это означает, что на недопустимые доказательства нельзя ссылаться для обоснования любого решения по делу, в том числе в обвинительном заключении или обвинительном акте и приговоре. Поэтому важно процессуально оформить исключение недопустимых доказательств.

Порядок исключения недопустимых доказательств описан в УПК РФ применительно к предварительному слушанию и к деятельности суда присяжных. Однако это не означает, что исключение недопустимых доказательств имеет место только на этих стадиях деятельности суда присяжных. Исключение недопустимых доказательств в суде присяжных имеет особое значение, так как там особенно важно исключить из судебного следствия недопустимое доказательство с тем, чтобы оно не оказало воздействия на формирование убеждения присяжных в доказанности каких-либо обстоятельств.

В случае признания доказательства, полученного с нарушением закона, недопустимым суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона при собирании данного доказательства. П.А. Лупинская Основания и порядок решения о недопустимости доказательств

// Российская юстиция. 1994. N 1. С-5.

В теории и практике судопроизводства встает вопрос об асимметрии при решении вопроса о допустимости доказательств. Речь идет о праве стороны защиты ссылаться на важное для защиты доказательство, которое может быть признано недопустимым, в виду допущенных нарушений закона при его собирании стороной обвинения (например, допущено нарушение процедуры опознания, но в протоколе записан категорический ответ потерпевшей о том, что среди предъявленных ей лиц нет человека, нападавшего на нее) М.А. Верещагина. Асимметрия правил о допустимости доказательств // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. 2007. № 28. С-23. .

4.2 Процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств

В современном доказательственном праве особую актуальность имеют вопросы, касающиеся процессуального порядка признания доказательств недопустимыми, исключения доказательств, полученных с нарушением закона, а также правовых последствий этого для сторон. В науке данные вопросы постоянно находятся в центре внимания. Это связано с тем, что для достижения целей судопроизводства необходимо использовать только допустимые доказательства, собранные в соответствии с законодательством Российской Федерации законными методами, средствами и способами.

Неотъемлемой частью института допустимости доказательств является порядок исключения недопустимых доказательств. Это обусловлено тем, что работоспособность норм, регулирующих вопросы признания доказательств недопустимыми, должна быть обеспечена четким механизмом их применения.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ предусматривает три процедуры принятия решения о недопустимости доказательств в ходе досудебного производства:

1) прокурором, следователем, дознавателем ч.2 и 3 ст.88 УПК РФ;

2) судом при проверке законности следственного действия, произведенного в порядке, предусмотренном ч.5 ст.165 УПК РФ;

3) судом при рассмотрении жалобы на действия и решения органов расследования ст.125 УПК РФ.

Анализ УПК РФ позволяет говорить об отсутствии стройной системы процессуального порядка принятия решений о допустимости доказательств. Имеющиеся научные труды по вопросам процедуры исключения недопустимых доказательств ограничиваются упоминанием ряда норм, регламентирующих данный. В первую очередь это касается процедуры принятия решения о допустимости доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу. Применительно к предварительному слушанию и судебному разбирательству, эти вопросы исследованы более основательно, однако и на данных стадиях встречаются проблемы и противоречия.

Среди практиков отсутствует единообразное понимание того, на кого возложена обязанность принимать процессуальное решение об исключении недопустимого доказательства из материалов дела в ходе досудебного производства. Большинство придерживается позиции, что именно следователь должен решать вопрос о допустимости доказательств. Другая группа придерживается позиции, согласно которой следователю необходимо решать вопрос о допустимости доказательств лишь в том случае, когда следственное действие проведено ранее другим следователем или дознавателем.

Отличной от предыдущих является позиция следователей, отрицающих необходимость оценки допустимости доказательств, так как это относится к компетенции судаВ.В. Терехин. Недопустимые доказательства в уголовном процессе России: теоретические и прикладные аспекты. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород. 2006. .

Но получается, что такому отношению следователей способствует сам УПК РФ, так как не содержит норм с прямым указанием на необходимость своевременного принятия процессуального решений о недопустимости доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу.

Так, в ч.3 ст.7 УПК РФ говорится: "Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств". К сожалению, в данной норме мы не обнаруживаем указания на механизм признания доказательств недопустимыми.

В ст.75 УПК РФ также отсутствует указание на механизм исключения недопустимых доказательств. В ст.88 УПК РФ мы видим незначительные предписания, затрагивающие вопрос механизма признания доказательств недопустимыми.

В ч.2 ст.88 УПК РФ говорится, что в случаях, указанных в части второй статьи 75 УПК РФ, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым. Часть 3 ст.88 УПК РФ говорит, что прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

В соответствии с ч.4 ст.88 УПК РФ, суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 УПК РФ.

Кроме того, в досудебном производстве некоторые доказательства могут быть исключены в порядке ч.5 ст.165 УПК РФ. Так, в процессе ретроспективного судебного контроля судья, получив уведомление о производстве осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложении ареста на имущество без получения судебного решения, проверяет законность проведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. При признании следственного действия незаконным, все доказательства, полученные в ходе его проведения, признаются недопустимыми в соответствии со ст.75 УПК РФ.

Прямых указаний на иные процедуры признания доказательств недопустимыми в ходе досудебного производства УПК РФ не дает. Однако, по нашему мнению, вопрос о допустимости доказательств может разрешаться и в порядке ст.125 УПК РФ, позволяющей в некоторых случаях обжаловать действия (бездействия) и решения следователя, дознавателя, руководителя следственного органа и прокурора.

Рассмотрим процедуру исключения недопустимых доказательств в порядке ч.2 и ч.3 ст.88 УПК РФ.

Ю.А. Ляхов обоснованно обращает внимание на то, что недопустимые доказательства должны исключаться еще на стадии предварительного расследования: "…Правило о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, должно "работать" прежде всего здесь, на этой стадии" Ю.А. Ляхов, Ю.А. Актуальные проблемы законодательного регулирования допустимости доказательств в российском уголовном процессе // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. Материалы всероссийской научно-практической конференции. Ростов-на-Дону. 2000. С - 24. . Не можем с этим не согласиться, так как зачастую результаты предварительного расследования предопределяют исход дела в суде.

В соответствии с ч.3 ст.88 УПК РФ, ходатайство о признании доказательства недопустимым может быть заявлено подозреваемым или обвиняемым. По нашему мнению, УПК РФ необоснованно сужает круг субъектов, которые могут заявить такое ходатайство. Представляется, что защитник, потерпевший, представители и другие заинтересованные лица также должны быть наделены правом заявлять ходатайства о признании доказательств недопустимыми. Кроме того, положения ч.3 ст.88 УПК РФ не вполне согласуются с ч.1 ст.119 УПК РФ, где указан круг субъектов, имеющих право заявлять ходатайства: подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. В ч.4 ст.88, ст.234 и ст.235 УПК РФ в качестве субъектов указаны стороны, что позволяет сделать вывод, что под субъектами в данных статьях подразумеваются представители сторон.

Заявленное ходатайство должно быть рассмотрено в срок не позднее трех суток со дня его заявления. По результатам разрешения ходатайства соответствующее должностное лицо обязано вынести постановление об его удовлетворении либо о полном или частичном отказе в этом. При этом при частичном или полном удовлетворении ходатайства в резолютивной части постановления необходимо указывать, какое именно доказательство признается недопустимым и не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

Важным представляется вопрос: исключение недопустимых доказательств - это право или обязанность соответствующих должностных лиц и суда? Так как право может быть и не реализовано, в то время как обязанность подлежит неукоснительному исполнению.

По нашему мнению, при рассмотрении данного вопроса необходимо руководствоваться положениями ч.3 ст.7 УПК РФ, где в качестве составной части принципа законности указывается недопустимость доказательств, полученных с нарушением УПК РФ. Отсюда вытекает обязанность уполномоченных на это должностных лиц в минимальный срок восстановить режим законности - разрешить вопрос о допустимости доказательства, вызывающего сомнения по тем или иным основаниям. Кроме того, своевременное исключение недопустимых доказательств повышает качество уголовного дела, поступающего на рассмотрение к судье, и предотвращает затягивание последующих стадий уголовного процесса.

По мнению А.А. Гридчина, на прокурора должна быть возложена прямая обязанность исключать из процесса доказывания недопустимые доказательства и принимать меры к устранению нарушений закона. Также он отмечает необходимость закрепления в УПК РФ права прокурора "в любой момент расследования принять решение о признании фактических данных не имеющими юридической силы и принять меры к устранению нарушений"А.А. Гридчин. Обеспечение допустимости доказательств на предварительном следствии (процессуальные вопросы). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М. 1999. .

Одной из проблем порядка признания доказательств недопустимыми является возможность признания их недопустимыми следователем, дознавателем, не проводившими оцениваемые с точки зрения допустимости следственные (процессуальные) действия.

М. Селезнев указывает, что распространенной ошибкой следователей является некритический подход к доказательствам, полученным в ходе следственных действий, проводимых органом дознания на начальных этапах расследования. Он предлагает проверять, не вышел ли орган дознания за круг тех следственных действий, которые могут быть проведены на первоначальном этапе в отношении дел, по которым проводится предварительное следствиеМ. Селезнев. Некоторые аспекты допустимости доказательств // Законность. 1994. №8. С-39. .

В.В. Золотых указывает на то, что "следователь, приняв дело к производству, должен проверить допустимость доказательств, полученных органом дознания на начальном этапе расследования"В.В. Золотых. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М. Ростов н/Д. Феникс. 2009. С - 109. . С этим следует согласиться с одной оговоркой: непонятно, почему этот тезис ограничен проверкой документов, составленных органом дознания, ведь следователь может получить дело и от другого следователя, в том числе другого ведомства.

Поэтому представляется более верным утверждать, что любое должностное лицо, принимающее к своему производству уголовное дело, должно проверить имеющиеся в нем доказательства на предмет их допустимости, достоверности и относимости. В случае выявления недопустимых доказательств - следователь должен вынести постановление об их исключении, принять меры по восполнению доказательственного материала путем проведения повторных, дополнительных следственных действий. Данные действия позволят соблюсти режим законности в уголовном судопроизводстве, принять правильные и обоснованные решения по делу, а также направить ход расследования.

Далее рассмотрим полномочия суда на досудебных стадиях уголовного судопроизводства по вопросам оценки допустимости доказательств.

Как полагает Р.В. Костенко, инициатива суда по вопросу о допустимости доказательств, о которой говорится в ст.88 УПК РФ, проявляется во время принятия следующих решений: возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ; прекращение уголовного дела или уголовного преследования во время назначения судебного заседания, а также прекращение уголовного дела в судебном заседании; постановление приговора; вынесение решений, принимаемых судом апелляционной инстанции; вынесение решений, принимаемых судом кассационной инстанции; вынесение решений судом надзорной инстанции Р.В. Костенко. Порядок решения конституционного требования допустимости доказательств в ходе уголовного судопроизводства // Адвокатская практика. 2004. №2. С - 18. .

В современном уголовном судопроизводстве существуют проблемы процедуры исключения недопустимых доказательств в порядке ч.5 ст.165 УПК РФ.

Так, УПК РФ в действующей редакции по сравнению с предыдущими значительно расширил полномочия суда, в том числе и в досудебных стадиях в виде судебного контроля. Подобное явление связано прежде всего с идеей расширения действия принципа состязательности не только на судебные стадии, но и на досудебное производство по уголовному делу. Несмотря на критику расширения судебного контроля, в том числе из-за довольно сильного снижения оперативности принимаемых органами расследования решений (разрешение ходатайств о применении некоторых мер пресечения, получение разрешений на проведение определенных следственных действий и т.д.), он показал свою эффективность. Практика же судебного контроля свидетельствует о реальной гарантированности реализации принципа законности при производстве по уголовному делуА.А. Зубарев. Институт признания доказательств недопустимыми в уголовном процессе и правовые последствия его применения: монография. М.: Юрлитинформ. 2012. С - 107. .

Профессор В.В. Кальницкий ставит под сомнение целесообразность "санкционирования" и проверки судом законности следственных действий. По результатам изучения 200 материалов о даче разрешений на производство следственных действий в жилище и личного обыска, а также по проверке законности произведенных действий сделать вывод, что суды далеко не всегда глубоко вникают в исследование оснований следственного действия и порой некритично воспринимают позицию следователя и прокурора. Одну из причин такого положения он видит в отсутствии правового спора, а судья, с его точки зрения, действует, как административное лицо, что практически приравнивает его к прокурору. При этом "судья сталкивается лишь с фрагментами расследования", а прокурор "глубоко знает материалы уголовного дела".В. В. Кальницкий считает эту функцию судей "чуждой" для них, упрекает судей в формализме и даже в том, что "в большинстве случаев судья не формулирует итоговое постановление самостоятельно, а подписывает, как правило, некачественный его "проект", предложенный следователем". В.В. Кальницкий. Санкционирование и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право. 2008. №1. С-71.

Говоря о судебном контроле хотелось бы затронуть актуальную на сегодняшний день проблему введения института следственных судей. Дискуссии о введении должности следственного судьи в отечественной доктрине ведутся давно. Говоря о необходимости введения нового субъекта в судопроизводство, ряд авторов оперируют тем, что подобная должность предусмотрена в законодательстве таких стран как Германия, Франция, Италия, Латвия, Казахстан. Другие приводят в пример дореволюционный опыт Российской империиН.Н. Ковтун, Т.С. Бухранова. Институт судебного следователя и специализированного следственного судьи в контексте опыта стран континентальной системы прав//Российский следователь. 2011. № 17. С-17. . Основными задачами данной фигуры в уголовном процессе будут разгрузка суда разгрузить суды, например, в 2013 году материалы, рассмотренные районными судами в порядке судебного контроля, составили 59,3% от общего числа всех рассмотренных этими судами дел и материаловА.В. Смирнов. Возрождение института следственных судей в российском уголовном процессе // РАПСИ. 24. 02.2015. .

Другой важной задачей следственного судьи будет являться реализация положений статьи 86 УПК РФ, где предусмотрено, что "подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств". Иными словами, будет помогать в собирании, представлении и признании доказательств. Мало того, что у защитника меньше процессуальных прав на реализацию этого права, еще и следователь ему откажет при обращении с ходатайством. Как сказал А.В. Смирнов: на предварительном расследовании судебные доказательства формируются фактически только одной из сторон - обвинителем (следователем, дознавателем), тогда как сторона защиты этой возможности практически лишенаА.В. Смирнов. Российский уголовный процесс: необходима новая модель // Российская газета. 22. 01. 15. . Являясь арбитром между сторонами - следственный судья будет формировать доказательственную базу, отсеивая недопустимые доказательства.

Представляется, что упрек В.В. Кальницкого в адрес судей не может рассматриваться, как аргумент в пользу отмены судебного контроля за законностью и обоснованностью соответствующих следственных действий. Естественно, что отношение людей к выполнению своих обязанностей в разной степени ответственное и добросовестное.

Не исключено, что и в судейском корпусе найдется ряд представителей, допускающих процессуальное "упрощенство". Это обстоятельство указывает на то, что руководителям судов различных уровней следует обратить внимание на контроль за законностью и обоснованностью принимаемых решений, за добросовестным отношением к выполнению обязанностей судьи. То есть это в большей степени вопрос о повышении качества отправления правосудия посредством строгого соблюдения требований законодательства.

С другим тезисом ученого следует согласиться. Так, он отмечает, что участники судебного заседания, в котором рассматривается вопрос о законности произведенного следственного действия, законодателем не определены. Он полагает, что "по логике вещей в него должны быть допущены для высказывания позиции прокурор, следователь (дознаватель), защитник и лицо, интересы которого затронуты следственным действием". Но закон этим правом их не наделяет, "суточный срок. не во всех случаях позволяет обеспечить реальное участие в процессе заинтересованных лиц. Лица, чьи интересы затронуты следственным действием, в суд не являются. Возможно, это происходит потому, что они об этом не уведомляются. Без участия же сторон полноценного судебного заседания нет"В.В. Кальницкий. Санкционирование и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право. 2004. №1. С-73. .

Действительно, ч.3 ст.165 УПК РФ возможность участия прокурора и следователя в судебном заседании предусматривает лишь в случае рассмотрения ходатайства о производстве следственного действия в будущем. Абсолютно справедливо в этом случае такая возможность не предоставляется ни одному из других участников судопроизводства. Иное решение данного вопроса сводит на нет криминалистическую тактику проведения этих следственных действий, существенно снижает степень их результативности.

Иначе дело обстоит с возможностью участия заинтересованных лиц в судебном заседании по проверке законности произведенного следственного действия. Аналогия закона в этом случае позволяет говорить о возможности участия в этом процессе прокурора и следователя. Никаких указаний относительно возможности участия других лиц УПК РФ не содержит.

Несмотря на это, Н.А. Колоколов полагает, что "при рассмотрении уведомления о проведении следственного действия, в судебном заседании могут принять участие лица, конституционные права и процессуальные интересы которых данным следственным действием были нарушены" Н.А. Колоколов. О праве, суде и правосудии. М. ЮНИТИ ДАНА. 2010. С - 208. .

Такое расширительное толкование УПК РФ заслуживает поддержки. Но, представляется, что отсутствие прямого указания закона в этом случае, может рассматриваться как существенное и необоснованное ущемление прав заинтересованных лиц. Так, рассмотрение вопроса о законности проведенного следственного действия в отсутствие заинтересованных лиц приведет лишь к тому, что они при необходимости обратятся по этому вопросу в суд в порядке гл.15 УПК РФ. Это при том, что, как было отмечено выше, судейская нагрузка и без того достаточно велика.

Более того, нет никаких оснований отказывать в возможности такого участия этим лицам, так как отсутствует какая-либо "секретность"; криминалистическая тактика при этом не страдает, а граждане получают оперативную защиту своих прав и законных интересов.

Итак, одним из возможных процессуальных путей исключения недопустимых доказательств в ходе досудебного производства является отрицательный результат проверки законности и обоснованности следственных действий, проведенных без судебного решения.

Ранее уже был сформулирован тезис о том, что в порядке ст.125 УПК РФ может быть обжалован отказ следователя в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении доказательств.

Однако правоприменительная практика свидетельствует о различных подходах к данному вопросу. Так, рассматривая жалобу в порядке ст.125 УПК РФ, судьи оперируют такими формулировками: вопрос о допустимости доказательства "подлежит рассмотрению в ходе судебного разбирательства" или "смысл жалобы сводился к признанию протокола обыска недопустимым доказательством, что не может быть осуществлено в порядке ст.125 УПК РФ. На досудебных стадиях уголовного процесса решение о признании доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, недопустимыми, входит в компетенцию прокурора, следователя, дознавателя. Суд же, в производстве которого дело не находится, не вправе предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу, иное противоречило бы конституционному принципу независимости суда"Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда за первое полугодие 2005 г. // СПС «КонсультантПлюс». .

Мотивировка такого решения основывается на правовой позиции Конституционного Суда РФ относительно положений ст.125 УПК РФ, согласно которой при осуществлении в период предварительного расследования судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, следователей и прокуроров не должны предрешаться вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного делаБюллетень Верховного Суда РФ. 2006. - № 1 // СПС «КонсультантПлюс». .

Для подтверждения тезиса о возможности обжалования отказа в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми достаточно обратиться к нормам Конституции РФ. Часть вторая ст.50 Конституции РФ, устанавливающая недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, расположена во второй главе: "Права и свободы человека и гражданина". Часть первая ст.125 УПК РФ позволяет обжаловать в районный суд решения и действия (бездействия), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников судопроизводства. Таким образом, отказ следователя в удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым следует рассматривать как решение, которое способно причинить ущерб конституционному праву человека и гражданина на использование допустимых доказательств в уголовном судопроизводстве. Отсюда следует вывод о возможности обжалования такого решения следователя в суд в порядке.

Право обжалования процессуальных действий и решений, как справедливо замечает И.Б. Михайловская, стимулирует должностное лицо, ведущее производство по делу, учитывать возможность их оценки другим, независимым субъектом уголовно-процессуальной деятельности; в результате обжалования возникает возможность исправить нарушение предусмотренных законом правил доказывания до окончания производства по делу и принятия итогового решенияИ.Б. Михайловская. Социальное назначение уголовной юстиции и цель уголовного процесса // Гос-во и право. 2009. № 5. С-105. .

Этот тезис разделяется не всеми учеными. Например, В.А. Лазарева, глубоко исследовавшая проблемы реализации судебной власти в уголовном процессе, не считает целесообразным обжаловать решения тактического характера, нарушения отдельных процессуальных правил, отказ в предоставлении процессуальных прав участникам следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свободВ.А. Лазарева. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М. 2000. .

Однако, нам представляется, что сложно выделить такое нарушение, которое бы не ущемляло конституционных прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Несмотря на наличие подобных точек зрения, очевидна прямая взаимосвязь между конституционным правом человека на использование допустимых доказательств и теми решениями, которые затрагивают это право в ходе досудебного производства (отказ в удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым).

В данном случае складывается следующая ситуация: если правоприменительная практика пойдет по пути признания возможности обжалования проведенных следственных действий или отказа в удовлетворении ходатайства о недопустимости доказательств в порядке ст.125 УПК РФ, то возникает вопрос: какие процессуальные действия по проверке приведенных доводов может провести суд (допросы участников уголовного судопроизводства, приобщение справок)? Это вызывает необходимость разрешить более общую проблему участия суда в доказывании. Причем ст.87 УПК РФ позволяет получать иные доказательства, подтверждающие или опровергающие проверяемое доказательство.

Представляется, что суд в рамках проверки доказательств, вправе исследовать представленные сторонами доказательства и собирать те, которые необходимы для разрешения вопроса о допустимости оспариваемого доказательства. В соответствии с положениями ст.87 УПК РФ проверка может производиться судом путем получения иных доказательств. В статье, очевидно, под "иными" подразумевается возможность получения новых доказательств, то есть тех, которых нет в уголовном деле. К тому же такой способ проверки, как "установление источников" доказательств, также предполагает ряд проверочных действий процессуального характера. При этом, собирая доказательства в рамках проверки, суд ограничен притязаниями сторон на допустимость (недопустимость) оспариваемого доказательства. Таким образом, его деятельность в данном случае не выходит за рамки независимости и равноправия сторон перед судом.

В.Л. Будников полагает, что по своей инициативе "суд вправе собирать дополнительные (новые) доказательства только с целью проверки относимости и достоверности имеющихся в уголовном деле доказательств". Более того, он считает, что суд в той или иной степени осуществляет доказательственные полномочия во всех стадиях уголовного процесса - от возбуждения уголовного дела до полного прекращения правовых отношений в стадии исполнения приговора. При этом в досудебном производстве "участие суда в доказывании ограничивается рамками поданных заявителями жалоб", а также ходатайств органов предварительного расследования о принятии процессуальных решений. С его точки зрения, в данных случаях у суда отсутствует возможность самостоятельного поиска доказательственной информации и формирования на ее основе доказательствВ.Л. Будников. Участие суда в уголовно-процессуальном доказывании // Российский судья. 2010. №11. С-13. .

Представляется неверным утверждение ученого о том, что вся деятельность суда заключается в проверке и оценке представленных участниками досудебного производства доказательств, а также, что он не вправе производить собирание дополнительных доказательств даже в рамках проверки тех, которые представлены заявителями. В данном случае представленная позиция не вполне логична. Если принять за основу, что в ходе указанных контрольных действий суд осуществляет, в том числе, оценку и проверку доказательств, то почему разрешенные суду проверочные действия в данном случае ущемляются?

При этом наше предложение не ограничивается производством следственных (судебных) действий, суд может помочь стороне истребовать, например, справки с места работы, учебы, из больницы и так далее.

По мнению А.В. Смирнова, чтобы исключить отказ в удовлетворении жалобы по формальным основаниям, следует приобщить к ней копии обжалуемых решений (процессуальных документов, составленных в ходе производства соответствующих действий) или просить суд об их истребовании у соответствующих органов и должностных лиц А.В. Смирнов. Состязательный процесс. Спб. Альфа. 2006. С - 81. .

Итак, главная задача судебного контроля - защита человека от произвола следственной и прокурорской власти может быть реализована, в том числе участием в разрешении вопроса о допустимости доказательств. Выявленные проблемы реализации ст.125 УПК РФ позволяют говорить о необходимости тщательной законодательной регламентации оснований, процедуры подачи и рассмотрения жалоб на действия и решения должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство.

Также стоит отметить существенную особенность процедуры применения специального основания признания показаний подозреваемого (обвиняемого) недопустимыми, которое предусмотрено п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ. Это связано с тем, что решение о допустимости может быть принято исключительно в судебных стадиях уголовного судопроизводства. В УПК РФ не установлен четкий порядок оглашения показаний подсудимого; отсутствует указание на возможность признания их недопустимыми в определенной части.

Итак, нами рассмотрены вопросы процессуального порядка исключения недопустимых доказательств. Факт признания доказательств недопустимыми влечет серьезные юридические последствия.

4.3 Восстановление юридической силы доказательств

В силу ч.7 ст.235 УПК РФ суд вправе рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым, то есть восстановить доказательственную силу и вновь придать ему юридическое значение для установления обстоятельств рассматриваемого дела. Как известно основанием для признания доказательства непригодным является несоблюдение ряда правил, о которых нами говорилось ранее. Возникает закономерный вопрос: через все ли допущенные нарушения суд может переступить и восстановить в доказательство?

Изучение имеющихся в науке взглядов на о влиянии степени нарушений закона на допустимость позволяет сделать вывод о наличии различных взглядов на вопрос допустимости. Ряд ученых (И.И. Мухин, В.М. Савицкий, А. Лобанов, В. В Золотых) придерживается позиции, согласно, которой всякое нарушение закона при собирании доказательств, является лишь частью, но все же это основание для признания доказательства недопустимым. Другая группа авторов (В.И. Зажицкий, Г.М. Резник, Л. Якуб, Н.М. Кипнис) являются сторонниками дифференциации степени существенности нарушения, явившегося основанием для признания доказательства недопустимым, и говорят о необходимости установить в каждом индивидуальном случае существенно оно или нет.

Представляется правильным и обоснованным подход, согласно которому нарушения законодательства, допущенные при собирании доказательств, следует разделять на существенные и не существенные.

На практике весьма остро встает проблема определения сущности того или иного нарушения; возможности его устранения либо восполнения; допустимости использования в доказывании доказательств, дефекты которых устранялисьИ.В. Литвинова. Основания и порядок принятия прокурором решения о признании доказательств недопустимыми: Учеб. пособие. Иркутск. Иркутский юридический институт Генеральной прокуратуры РФ. 2003. С - 17. .

Имея положительные стороны дифференциация существенности наращений, так же может оказать негативное воздействие на правоприменительную практику. Такое положение может существенно расширить правоприменительный произвол по уголовным делам. Так же данный фактор не будет способствовать единообразному применения закона.

В условиях действия УПК РФ, отказавшегося от понятия "существенное нарушение" важно определить, какие из допущенных при собирании и фиксации доказательств нарушения приводят к безусловной утрате их доказательственного значения, а какие могут быть восполнены.

Несущественными следует признать нарушения уголовно процессуального законодательства, которые не повлияли и не могли повлиять на законность, обоснованность и справедливость приговора, определения, постановления.

Конкретное нарушение уголовно-процессуального закона может быть признано существенным или несущественным в зависимости от обстоятельств дела. Например, нарушения, допущенные при производстве осмотра, обыска, следственного эксперимента, предъявления для опознания, могут привести к утрате доказательственного значения протоколов этих действий и, тем не менее, не будут признаны существенными нарушениями, если это не повлекло существенной утраты полноты доказательств и не могло повлиять на выводы, содержащиеся в приговоре. Если же утрата названных доказательств могла повлиять на выводы суда, допущенные нарушения закона признаются существенными Бюллетень Верховного Суда РФ (РСФСР), 1989, N1 // СПС «КонсультантПлюс». .

Существенность нарушения закона при собирании доказательств выражается в его влиянии на достоверность полученных сведений либо на соблюдение гарантированных уголовно-процессуальным законом прав и интересов участников судопроизводства.

Допустимость не является свойством самого доказательства, она характеризует процесс, процедуру его получения органом расследования. С учетом этого, возможно, правильнее говорить не о допустимости (недопустимости) доказательств, а допустимости (недопустимости) использования доказательств, полученных с нарушением требований закона.

Отождествление процедуры (формы) собирания доказательств с самими доказательствами, как сведениями о доказываемых фактах под видом их процессуальной формы ведет к подмене оценки доказательства оценкой формального соответствия закону процедуры произведенного следственного действия. Нарушение порядка производства следственного действия способно оказать влияние не только на допустимость, но и на достоверность доказательства. Однако соблюдение процедуры само по себе еще не является достаточной гарантией достоверности полученных сведений и не исчерпывает всех условий, при которых невозможно использование доказательства. Различия в оценке допустимости и достоверности доказательств состоят в том, что сомнения в достоверности полученной информации могут быть путем их проверки преодолены, в то время как причины, обусловившие сомнения в допустимости доказательств, неустранимы В.А. Лазарева. Доказывание в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. М. Юрайт. 2010. С-207. .

Анализ рассмотренных подходов к непригодным доказательствам позволяет выделить абсолютную и относительную недопустимость. Абсолютная недопустимость доказательств означает, что допущенные нарушения закона являются существенными, невосполнимыми, свидетельствующими о невозможности сохранения, реабилитации или восстановления доказательств. Исключение из дела абсолютно недопустимых доказательств является категоричным требованием, не допускающим двойственной трактовки. В качестве условий, способствующих формированию абсолютно недопустимого доказательства, является: ненадлежащий субъект, несоблюдение правила о форме.

Относительная недопустимость означает возможность сохранения доказательств, указывает на несущественный, восполнимый, устранимый характер нарушений уголовно-процессуальной формы. Относительная недопустимость делиться на ту которая в последующем может перейти в абсолютную допустимость, либо может перейти в абсолютную допустимость. Из разграничения недопустимости доказательств на абсолютную и относительную логически вытекает вывод о том, что нарушения закона при доказывании следует делить на восполнимые и невосполнимые еще и в зависимости от очевидности и неочевидности. Не всякое нарушение закона обнаруживается в ходе производства по уголовному делу и, подчас, являясь существенным, остается невосполненным. В этой связи можно выделить смешанную недопустимость, имеющую промежуточный характер, неясную природу на данном этапе оценки доказательств.

Возможность восполнения условий допустимости рассматривается с объективной и субъективной сторон. Восполнение условий допустимости объективно возможно в случае, если первоначальное снятие отображений сущности не повлекло утраты первоначальных познавательных свойств отображения и свойства отображения не претерпели существенных изменений в силу других обстоятельств н связанных со снятием. Восполнение условий допустимости субъективно возможно в случае, если первоначальное, осуществленное уполномоченным на то законом субъектом фиксации снятие отображений не повлекло нарушение прав лиц, участвовавших в процессе, а также субъект фиксации испытывает необходимость восполнить эти условияА.В. Руденко. Диалектическая логика перехода от недопустимости к допустимости // Бизнес в законе. М. Юр-ВАК. 2011. № 2. С - 108. .

Несущественные - те, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность получаемого результата. К примеру, когда свидетель вызывается способом, не указанным в ст.188 УПК РФ, а скажем, через другого свидетеля.

Попытки разграничить нарушения закона на существенные и несущественные связаны со стремлением ряда авторов увязать допустимость доказательств с их достоверностью. В частности, М. Якуб считает необходимым оценивать все доказательства по существу, независимо от нарушений, допущенных при получении; тем не менее он говорит о недопустимости доказательств, если процессуальные нарушения способны повлиять на достоверность доказательстваМ.Л. Якуб. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник московского университета. Серия «Право». 1974. №6. С-12. .

Влияют ли нарушения закона на достоверность, как на обстоятельство, подлежащее учету при установлении допустимости доказательств? Существенные нарушения ставят под сомнение достоверность полученных данных, например получение показаний с использованием угроз, обмана, шантажа или использования индивидуальных свойств личности.

Восполнимыми должны признаваться нарушения, которые могут быть восполнены или нейтрализованы. К таким нарушениям относятся, как правило, дефекты процессуального оформления. К таковым могут быть отнесены отсутствие подписи, неуказание продолжительности времени производства следственного действия.

Однако доказательство, полученное с более серьезным нарушением закона, может быть восполнено в результате замены другим (в том числе аналогичным), полученным с использованием недопустимого доказательства в качестве первичного гносеологического аспекта. Например, следственное действие может быть повторено (не разъяснены потерпевшему его процессуальные права - возможно допросить заново, но уже с разъяснением прав).

Примером замены одного следственного действия качественно иным может служить допрос эксперта в случае признания его заключения недопустимым (безусловно, если нет оснований для отвода этого лица). Вопросы дифференцированного подхода к признанию доказательств недопустимыми - не только теоретическая, но и практическая проблема. Деятельность правоохранительных органов по установлению обстоятельств преступной деятельности содержит немало примеров того, что свидетельствует о ценности правил "асимметрии правил допустимости" при оценке силы и ценности доказательств.

Признание доказательств недопустимыми ввиду нарушений закона, допущенных в процессе доказывания, - проблема, определенным образом пересекающаяся с правом обвиняемого на защиту.

Проблема сохранения юридической силы всех доказательств служит весомой гарантией реализации принципа состязательности еще и потому, что сторонам обеспечивается реальное право ознакомиться со всеми сведениями, относящимися к факту преступного деяния, а подобного рода сведений не бывает много.

Совокупность обстоятельств, которые не влекут автоматического исключения доказательств по признаку недопустимости, может быть разграничена на следующие виды:

во-первых, нарушения, не являющиеся уголовно-процессуальными. Эти нарушения свидетельствуют о неправильном применении, игнорировании норм иных отраслей права;

во-вторых, недочеты (упущения, погрешности) технического характера. К таковым относятся описки; опечатки; стилистические ошибки, неправильное написание фамилии, имени или отчества лица; ошибки при указании местности; отсутствие наименования "протокол", иного заглавия и иные подобные упущения, не влияющие на процессуальную суть документа;

в-третьих, недочеты процессуального характера, не дающие основания признавать доказательства полученными с нарушением процессуального закона. К таковым может быть отнесено неполное указание данных о личности участника, места его жительства;

в-четвертых, нарушения уголовно-процессуального закона, непосредственно не связанные с получением доказательств в ходе данного следственного действия. Тогда получение доказательств в ходе "вторичного" следственного действия можно назвать недочетом;

в-пятых, нарушения уголовно-процессуального закона, не повлиявшие на процесс собирания, проверки и оценки доказательств в данном конкретном случае. Например, неразъяснение права воспользоваться услугами переводчика при заявленном нежелании впоследствии этим правом воспользоватьсяhttp: //www.arbitrsovetnik.ru // О принципах относимости и допустимости доказательств в уголовном процессе. .

Соблюдение правил осуществления процессуальных действий несомненно является одним из столпов на котором держится правосудие. Но наличие в УПК норм, позволяющих суду с учетом особенностей индивидуальной ситуации при дифференциации существенности допущенных нарушений процедуры сбора доказательственной информации, предоставляет возможность суду в исключительных случаях пренебречь формальными правилами для реального обеспечения прав личности на справедливое правосудие. Процессуальная форма, при всей её важности, является не целью доказывания, а средством, гарантирующим достижение достоверного результата и соблюдение прав и законных интересов личностиН.М. Кипнис. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М. Юристь. 1995. С - 128. .

Заключение

На сегодняшний день ни представителями теории доказывания, ни представителями уголовного процессуальной науки, ни практиками следственных органов, органов дознания, прокуратуры и суда не выработан единый подход к определению сущности и понятия оценки доказательств. Не мало споров в научной среде вызывают вопросы допустимости доказательств и порядка признания их непригодными для использования в процессе доказывания.

В современной России, в момент бурного становления и формирования ее правовой системы важным является не только декларативное закрепление определенных процессуальных норм, регулирующих вопросы правосудия, но и понимание механизма и процесса их реализации на деле через правоприменительную деятельность наделенных правом на то субъектов.

В данной работе нами сделана попытка раскрытия сущности оценки доказательств и порядка их признания недопустимыми. Оценка доказательств является сопутствующим условием института допустимости доказательств на всем его протяжении с поиска информации до момента оперирования ею при принятии процессуальных решений. Будучи одной из серьёзных гарантий соблюдения прав и свобод личности при производстве по уголовным делам. Указанный институт призван также устранять негативные последствия ошибок и недобросовестной работы органов и должностных лиц, управомоченных законом собирать и проверять доказательства. Возможность исключения недопустимой доказательственной информации из разбирательства уголовного дела сокращает произвол органов уголовного преследования, делает бессмысленным получение доказательств незаконными способами и позволяет стороне защиты в определённой мере устранять обвинительный уклон, создаваемый в ходе предварительного расследования. Допустимость доказательств можно определить, как межотраслевой институт, основанный на праве личности на исключение доказательств, полученных с нарушением федерального закона, гарантирующий соблюдение важнейших прав и свобод человека и гражданина при отправлении правосудия.

Проведенное в рамках нашего исследования изучение научной и учебной литературы по криминалистике, теории доказывания и уголовному процессу, уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ позволяет сделать несколько выводов по поводу оценки допустимости доказательств.

В первую очередь хотелось бы сказать об оценочной дебильности субъектов доказывания, которая осуществляется по внутреннему убеждению, с учетом положений процессуальных норм. необходимо констатировать, что оценка доказательств это внутренняя, мыслительная деятельность субъекта такой деятельности. В рамках нашей работы установлено, что необоснованно и неоправданно убран из действующего уголовно - процессуального закона принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела.