Обставини, які виключають злочинність діяння особи

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВСТУП

Актуальність даної теми, дуже різко встала на сучасному етапі розвитку кримінального законодавства. Держава на певному етапі свого розвитку опиняється перед необхідністю реформування свого законодавства. Необхідність реформування кримінального законодавства України була викликана багатьма причинами: набуттям Україною незалежності, соціально-політичною й економічною обстановкою в державі, і, звичайно, прийняттям у 1996 році Конституції України. Кримінальний кодекс України, що діяв на її території до 1 вересня 2001 року, був прийнятий ще в 1960 році, тому названі вище обставини не могли не вплинути на відставання кримінального закону від реалій сучасної України. Українська держава будує свою діяльність на основі забезпечення прав і свобод людини, тому питання притягнення і звільнення від кримінальної відповідальності займають у кримінально-правовій політиці важливе місце. У реальному житті практика правоохоронної діяльності часто стикається із ситуаціями, коли діяння, що вчинено конкретною особою, ззовні надзвичайно подібне до того, яке належить до категорії злочинів. Але схожість залишається виключно зовнішньою і при наближеному, більш глибокому аналізі, вдумливий дослідник прийде до висновку, що ці діяння не несуть небезпеки для суспільства, а, навпаки, повинні оцінюватись як соціально корисні. Зовнішня схожість таких діянь із злочинами, як правило, ґрунтується на деяких ознаках об'єктивної сторони і найчастіше зумовлюється наслідком діяння, який у більшості випадків визначає наявність суспільної небезпеки. Скажімо, з першого погляду при наявності трупа з явними слідами насильницької смерті, завжди першою на думку спадає версія про вчинення вбивства. Однак відповідь на питання, чи правильним є перший висновок, дасть глибинне дослідження реальних обставин справи, яке, зрештою, може привести до визнання дій правомірними, наприклад, внаслідок їх вчинення в умовах застосування права на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання. Кількість видів обставин, які виключають злочинність діяння, в чинному КК України значно розширена порівняно з КК 1960 р. На необхідність цього тривалий час вказували вчені-криміналісти, оскільки реальне життя, реальна практика застосування кримінального закону пішли вперед у порівнянні з законодавством. Поняття обставин, що виключають злочинність діяння, давно відоме теорії кримінального права і кримінальному законодавству. Але мало хто виділяв обставини, які виключають винність особи. В.Д. Спасович у підручнику з кримінального права виділяв ряд обставин, які при дотриманні відповідних умов виключали злочинність діяння. До них він відносив: відмову від права його власником (самогубство, пособництво в ньому, спричинення собі тілесної шкоди); виконання діяння на підставі закону; крайню необхідність; необхідну оборону, примус, «неведение и заблуждение» та деякі інші. У підручнику Л.Є. Владимирова цим обставинам присвячений цілий розділ. Називаючи їх «легальные оправдания», автор вказує, що такими є виконання закону; необхідна оборона, стан крайньої необхідності, згода потерпілого. О.Ф. Кістяківський до обставин, що виключають злочинність діяння, відносив крайню необхідність, фізичний примус і погрозу, необхідну оборону, обов'язок та наказ керівництва, «неведение и заблуждение или ошибку», сп'яніння, афекту, стан сну та лунатизму, вік, душевні хвороби. При цьому слід зазначити надзвичайно глибокий (зрозуміло із урахуванням рівня загального розвитку наукової думки), аналіз цих обставин, здійснений автором. Л.С. Бєлогриць-Котляревський називав цю групу «причинами, исключающими преступность деяния» та включав до неї «неведение и ошибку», виконання закону та обов'язкового наказу, виконання дисциплінарного права та обов'язків звання; фізичний примус; необхідну оборону; крайню необхідність; згоду потерпілого. Інститут обставин, які виключають злочинність діяння є одним з найбільш оновлених і доповнених у Кримінальному кодексі України, тому в науці кримінального права не всі з передбачених у ньому обставин мають необхідний рівень розробки, аналізу і роз'яснень. Серед усіх інститутів загальної частини кримінального права одним з найважливіших є саме цей інститут. У повсякденному житті, як вже було зазначено, нерідко мають місце випадки, коли в певних ситуаціях здійснюються дії, які хоча і мають "зовнішню", формальну схожість із злочинами, але через переслідувані корисні цілі, не є суспільно небезпечними, тобто протиправними. Ці дії в тій або іншій мірі є вимушеними, а мотиви їх здійснення - морально-виправданими.

Однак у науці кримінального права досліджувались й інші обставини, що виключають злочинність діяння, які не були закріплені безпосередньо в нормах КК України. Тому важливим і необхідним є аналіз позицій і підходів щодо даної проблеми, представлених у кримінально-правовій науці. Тому основна мета даної роботи полягає в проведенні порівняльного правового дослідження основних питань інституту обставин, що виключають злочинність діяння по кримінальному праву України. А також вивчення обставин, які визначають винність особи. Як відомо, одним з напрямків удосконалення законодавства є вивчення законодавства інших держав. В багатьох державах даний інститут називається по-різному, це викликається тим, що в даних країнах теорія кримінального права вбачає трохи інший сенс цих обставин. Тому виявлення рішення якого-небудь питання досліджуваної проблеми, однакової юридичної техніки й інших загальних рис дозволяє в майбутньому використовувати позитивний досвід тієї чи іншої галузі права іншої держави, тому необхідно також звертати увагу на розвиток кримінального права розвинутих правових держав, які приділяють велику увагу захисту прав своїх громадян. Та не соромитися використовувати досвід зарубіжних країн.

РОЗДІЛ 1. ЮРИДИЧНА ПРИРОДА ОБСТАВИН, ЯКІ ВИКЛЮЧАЮТЬ ВИННІСТЬ ДІЯННЯ ОСОБИ

Якщо говорити про термін обставин, які виключають злочинність діяння, то необхідно звернути увагу на те, що даний термін є законодавчим. В теорії та практиці кримінального права до прийняття кримінального кодексу 2001 року, про них говорилось, як правило, як про обставини, які виключають суспільно небезпечне діяння. Даний підхід був визначений в «класичній» радянській школі кримінального права.

Так, А.А. Піантковський писав: «при деяких обставинах діяння, за своїми зовнішніми ознаками схоже з ознаками того чи іншого злочину, а насправді не є такими, тобто не є злочинами; вони не тільки не представляють собою небезпеку. Але насправді є корисними»

І.І. Слуцький, також положив в основу виключення суспільної небезпеки класифікацію названих обставин в залежності від їх рівня «суспільної корисності».

Слуцький вважає, що дані обставини поділяються на:

Ті, в яких ярко виражена суспільна корисність і правомірність (необхідна оборона, прийняття мір, необхідних для затримання злочинця, крайня необхідність, виконання законного наказу, виконання службових та професійних обов'язків, використання свого права до примушення виконувати (в армії, на флоті і т. п.).

Ті, які хоча і виключають суспільну небезпеку, але в ряді випадків не роблять їх суспільно корисними і правомірними (добровільна відмова від скоєння злочину, згода потерпілого, малозначення правопорушення, зміна закону, зміна соціально-політичної обстановки, закінчення строків давності).

Фізичний примус та непереборна сила.

За радянських часів більша частина вчених-юристів до числа обставин, які виключають суспільну небезпечність діяння відносили згоду потерпілого, виконання суспільно-корисних, професіональних функцій, виконання обов'язкового наказу і т.і. Але давали цим поняттям різну природу. А.А. Піонтковський говорив і про обставини, які виключають суспільну небезпеку, і про обставини, які виключають склад злочину, але при цьому маючи одну і ту ж групу обставин. Тому в той період ряд вчених, а серед них такі як Беляєв Н.А. та Шаргородський М.Д. вказували на те, що у всіх випадках мова йде спричинення наслідків передбачених кримінальним законом, через що виникає питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності. Якщо ж таких наслідків не має, то проблема обставин, які виключають відповідальність безпредметна. Також малось на увазі виключення саме кримінальної відповідальності, а не караності. Вчені того періоду у такому випадку звертались до вчення про покарання. Також говорилось про відсутність суб'єктивної сторони злочину. Тому беручи до уваги дані погляди та виходячи з поняття злочину , вони признали те, що дані обставини можуть виключати суспільну небезпеку діяння або його протиправність, а також як те і те разом.

Далі, в більш пізній період, виникла позиція в теорії вітчизняного кримінального права відносно виключення суспільної небезпеки діяння, при любій з цих обставин. Даний підхід використовується і сьогодні. Але деякі вчені розглядали дані обставини трохи інакше. Розділяючи їх за критеріями, наприклад Келіна С.Г. пише про виключення при наявності тої чи іншої обставини «суспільної небезпеки, протиправності та вини». Згідно цієї позиції, для окремих обставин виникають різні підстави для виключення злочинності спричиненої шкоди: при необхідній обороні та затримані особи, яка вчинила злочин, - це відсутність суспільної небезпеки, при виконанні наказу - відсутність винуватості; при крайній необхідності, фізичному або психічному примусі, обґрунтованому ризику - відсутність протиправності. Досить цікавою є думка А.В. Наумова, який визначає те, що всі ці обставини виключають і кримінальну протиправність (протизаконність), і суспільну небезпеку, і винуватість, і караність діяння, а це означає що і злочинність. Дана думка є досить цікавою, тому що вона виокремлюється найбільшою радикальністю: її суть полягає у тому, що при наявності тієї або іншої обставини злочинність спричиненої шкоди виключається за абсолютною підставою - підставою відсутності всіх ознак злочину. В даному випадку необхідно змоделювати класичну ситуацію: коли знаходячись у стані правомірної необхідної оборони, особа з метою врятування свого життя спричиняє смерть нападаючому. Причинитель шкоди досяг віку кримінальної відповідальності, значить являється суб'єктом можливої кримінальної відповідальності за причинену шкоду. А якщо причинитель шкоди є суб'єктом відповідальності, то теоретично він може нести відповідальність за те, що він накоїв. Але не несе він відповідальності тільки тому, що його дії є правомірними. Але при такому розгортанню подій навряд чи можна говорити про виключення винуватості, як ознаки злочинності діяння при спричиненні шкоди в даних обставинах. Так, на перший погляд здається, що А.В. Наумов правий, говорячи про відсутність у скоєному ознак злочину, але все ж таки повинен бути єдиний, основний критерій для виокремлення самої групи обставин, виключаючи злочинність діяння, як самостійного кримінально-правового інституту. Фактичне спричинення шкоди охоронюваним законом інтересам в рамках обставин, виключаючи злочинність діяння, дозволяє стверджувати, що така ознака діяння, як суспільна небезпека нікуди не зникає. Наприклад, якщо шкоду, згідно кримінальному закону було вчинено малолітнім, тобто особою, яка не являється суб'єктом кримінального закону. В даному випадку виключається відповідальність особи, але суспільна небезпека нікуди не зникає. Правомірність та суспільна небезпечність не являються взаємовиключними поняттями в кримінальному праві. Тому вчинене діяння, будучи за визначенням суспільно небезпечним, в той же час може характеризуватись, як правомірне. Але це повинно бути вказане в самому законі. Якщо говорити про такі ознаки, як суспільна небезпека та злочинність діяння. То тут можна сказати, що виключення злочинності не завжди можна пов'язувати з виключенням такої ознаки, як суспільна небезпека. Наприклад діяння, яке підпадає під ознаки злочину, в силу малозначності не є злочинним, але якщо воно не було суспільно небезпечним.

Необхідно сказати, що багато авторів вважають, що деякі обставини виключають скоріше винуватість ніж інші ознаки спричинення шкоди. Наприклад виконання наказу, дана обставина виключає кримінальну відповідальність, якщо виконавець наказу не розумів злочинності обов'язкового для нього наказу. В даному прикладі видно, що факт розуміння того, що наказ є злочинним являється умовою настання відповідальності, але на факт злочинності він не впливає, тому що кримінальну відповідальність за спричинення такої шкоди несе особа, яка відала незаконний наказ. Тому, спричинена шкода завжди буде розглядатися як злочинна, а закон виключає злочинність в діяння виконавця, маючи на увазі відсутність подію злочину в його поведінці. З цього випливає, що в рамках обставин ознака винуватого відношення до шкоди у особи залишається, тобто люба з даних обставин не виключає винуватість як ознаку злочинності причиненої діянням шкоди.

При визначенні природи обставин, які виключають злочинність діяння, необхідно визначитись з поняттям того, що є відсутнім при даних обставинах-злочин або склад злочину. У вітчизняній науці прийнято визнавати те, що «особа, яка діяла у стані необхідної оборони або крайньої необхідності, при інших обставинах, які виключають кримінальну відповідальність, діє таким чином, що в її діях відсутній склад злочину.» Як відомо злочином визнається діяння особи, яке включає всі ознаки, що вказуються у ст. 11 КК України. Але кримінальний закон, не визначає поняття складу злочину, дане поняття існує лише в теорії кримінального права. Загалом найбільш поширеною з даного приводу вважається точка зору, що склад злочину-це всього лише логічна модель, нормативна категорія, яка закріплює ознаки якої-небудь дії, та виражає його злочину суть. Тому в вітчизняній науці склалася тенденція до того, що при наявності тієї або іншої обставини відсутній склад злочину. Але в такому випадку, необхідним треба буде визнати те, що до обставин, які виключають злочинність діяння необхідно віднести, наприклад, неосудність спричинителя негативних злочинних наслідків, його малолітній вік та інші обставини, які дають змогу не бути притягнутими до кримінальної відповідальності, за основу в яких лежить відсутність складу злочину. Та головне протистояння даній позиції заключається в тому, що люба обставина, яка виключає злочинність діяння встановлює те, що за перевищення меж допустимості, особа підлягає кримінальній відповідальності за причинену шкоду. Тому більш правильним, на мою думку, було б говорити про те, що при наявності обставин, які виключають кримінальну відповідальність, необхідно говорити про відсутність ознаки самого злочину, як обов'язкової характеристики даного юридичного факту. Тому говорячи про юридичне коріння обставин, які виключають кримінальну відповідальність необхідно звернути увагу на виключення ознак злочину, звичайно при умовах його правомірності, які виключають кримінально-правовий юридичний факт-подію злочину. При цьому виключення події злочину при наявності тієї або іншої обставини в принципі виключає необхідність встановлення всіх ознак складу злочину в діянні особи як єдиного й достатнього приводу для притягнення до кримінальної відповідальності. Або інакше кажучи, допустимість обставин, які виключають злочинність діяння, залишає останнє без ознак злочину, що в свою чергу приводить до того, що не можливо побачити склад злочину. Тому кримінальне законодавство і виділяє відсутність події злочину та відсутність складу злочину.

Також можна звернутись до кримінальних кодексів інших країн та до їхнього досвіду визначення поняття та юридичної природи обставин, які виключають злочинність діяння. Зразу необхідно відмітити те, що більшість країн не знають даного терміну. Кримінальні кодекси романських держав традиційно говорять про «обставини звільнення від відповідальності». При цьому до таких обставин в кримінальному законодавстві романських країн до таких відносять, разом з необхідною обороною , крайньою необхідністю та іншими, такі, які за законодавством України, також виключають кримінальну відповідальність, але за іншими підставами (недосягнення віку кримінальної відповідальності, неосудність, невинувате спричинення шкоди і т.д.). Трохи по-іншому трактує природу даних обставин законодавство ФРН, в нормі про необхідну оборону вказується те, що «той, хто скоює діяння, яке було викликане потребою необхідної оборони, вчиняє не протиправно», але з іншої сторони, «хто вчиняє протиправне діяння, в умовах виключно крайньої необхідності, діє не винувато».

В кримінальному законодавстві країн загального права, данні обставини відносяться до розряду «виправдовуючих» і виключаючих вину. Більш детально, у зрівнянні з іншими країнами, мова піде далі. Але говорячи в даному розділі про юридичну природу даних обставин, не можливо не згадати про досвід інших країн. В європейській правовій думці біля ста років тому, було закладено сепаратне розуміння юридичної природи таких обставин: так, наприклад, Белинг відмічав, що за своєю юридичною сутністю, розглядувані обставини не однакові, одні перетворюють скоєне діяння в правомірне, а інші лише виключають протиправність, тобто роблять скоєне діяння не цікавим для права. Але воно і досі має місце в сучасному зарубіжному кримінальному праві. Так наприклад Римський Статут Міжнародного кримінального суду від 17 червня 1998 року, не використовує ніде формулювання «обставина, виключаючи злочинність діяння». Замість цього, в цьому документі мова йде про обставини, які звільняють від відповідальності. При цьому перелік даних обставин дуже великий. Всі обставини мають зовсім різну юридичну природу (неосудність, вимушена інтоксикація, помилка у факті…). З іншої сторони в багатьох нових кримінальних кодексах європейських держав, прийнятих за останнє десятиріччя, намітилася тенденція, відомості всіх названих обставин зводити «до єдиної юридичної підстави». Але це не означає те, що законодавству ряду європейських держав став відомий інститут обставин, які виключають злочинність діяння, можна сказати лише те, що наша держава опинилася в трохи вигіднішому становищі, але знов це вже кому як вигідніше. Все наводить на те, що при наявності тієї або іншої обставини, яка виключає злочинність діяння, зберігаються всі ознаки відповідного складу злочину. Проте діяння особи не може підлягати кримінально-правовій оцінці в силу наявності такої дозволюючої обставини, яка анулює протиправність спричиненої шкоди, тобто виключає формальну ознаку злочинності діяння. Але з іншої сторони, порушення умов правомірності обставини дозволяє таку шкоду розцінювати як злочину. В одній із монографій обставина, виключаючи злочинність діяння, визначалась, як вказаний в кримінальному законі привід, який виключає кримінальну відповідальність за вчинену охоронюваним інтересам шкоду. Таке виключення кримінальної відповідальності можливе при дотриманні критеріїв допустимості спричинення шкоди в рамках кожної з обставин. Але в даному визначенні є неточність, так як кримінальне законодавство знає також інші випадки, при наявності яких виключається кримінальна відповідальність, тобто причинена об'єкту кримінально - правової охорони шкода також розцінюється як «неправомірна».

Тому визначення обставин, виключаючи злочинність діяння, як категорії кримінального права, являється першочергово важливим, тому що правильне вирішення даного питання дозволить сформулювати унікальні характеристики даної категорії кримінального права.

Для того, щоб сформулювати визначення такої обставини, необхідно відповісти на питання, що з себе представляє обставина, для виключення злочинності скоєного.

Р.Р. Геліакберов виділив ці обставини, як вольові дії особи, поєднанні з спричиненням якої-небудь шкоди іншим інтересам, але в силу відсутності суспільної небезпеки та їх корисності, вони визнаються кримінальним законом корисними. Таким чином, люба обставина прирівнюється до поведінки самого причинителя шкоди. Дана позиція викликає зауваження, так як багато з цих обставин викликані діянням зовнішнього фактору, наприклад, напад іншої людини, дія сил природи, інші фактори.

Х.Д. Алікперов, не визначаючи поняття таких обставин, розглядає норми про обставини, виключаючи злочинність діяння, в якості норм, допускаючи компроміс у боротьбі зі злочинністю. При цьому він об'єднує в одну категорію норми про обставини, які виключають злочинність діяння, добровільній відмові, давності, спеціальних підставах звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених нормами Особливої частини КК. Дана позиція також є спірною, тому що компроміс може бути заключний лише зі злочинцем, але особа, яка діяла в рамках обставин, які виключають злочинність діяння, такою не є. Дане поняття викликає багато спорів серед вчених, тому його визначення потрібно шукати досить глибше та придавати увагу при визначені даного поняття не тільки правовій доктрині, алей звертатися до інших наук, напрямків. Під терміном «обставина» - розуміється побічний випадок, пригода, відносини, зв'язок або щеплення стороннього діла з тим, про кого йде мова. Також деякі філологічні джерела обставину виділяють як, «явище супутнє якому-небудь іншому явищу і з ним пов'язане», а також як «умову, визначаючу положення, існування кого-небудь, чого-небудь». Чи можливо примінити філологічне визначення обставини до правового? На мій погляд так, можливо. Тому що наявність обставини, яка виключає злочинність діяння завжди пов'язана з дією якого-небудь зовнішнього фактору. Наприклад, оборона - це контр напад, дія, яка вчиняється в бік нападаючого, в тому випадку коли на потерпілого було вчинено напад. При затримані потерпаючи шкоду особа створює юридичну можливість спричинення такої шкоди своїм передуючим вчинком, а саме фактом вчинення злочину. Ситуація крайньої необхідності виникає до того, як особа, яка вчинила шкоду, залишається перед вибором своє поведінки. Таким чином обстоїть справа при фізичному, психічному примусі, виконані наказу, дія зовнішнього фактору передує тому, як причинитель шкоди почне діяти.

Тема визначення поняття обставин, які виключають злочинність діяння стоїть дуже гостро вже давно, але досі немає чіткого визначення. Тому доводиться більше детально вивчати дане питання. Визначення даних обставин, на мій погляд, не можливо дати таким чином, яким дається визначення більшості термінів. Тому що, на мій погляд, завжди будуть виникати питання та суперечки відносно тлумачення даного визначення. Вважаю за необхідне закріпити на законодавчому рівні поняття обставин, які виключають злочинність діяння. Це, на мій погляд, викличе менше суперечок, а продвинуті вчені у галузі правових та інших наук, зможуть дати коментар, який можливо і не всім сподобається, але більшості буде зрозумілим.

РОЗДІЛ 2. ПОРІВНЯЛЬНИЙ АНАЛІЗ ОБСТАВИН, ЯКІ ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИНІСТЬ ДІЯННЯ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ ЗАХІДНОЄВРОПЕЙСЬКИХ КРАЇН

2.1 Порівняльний аналіз за кримінальним законодавством Англії

Англійське законодавство не має визначення обставин, які виключають злочинність діяння. Але загальне право признає в деяких випадках дані обставини. Як захист від кримінального переслідування. Найбільш відома класифікація відома за Блекстоном. В зв'язку з нею кримінальна відповідальність не повинна вин кати в наступних випадках: а) коли відсутня воля, б) коли воля не направлена на скоєне, в) коли воля була направлена примусом. За законодавством Англії прийнято до першої групи включати - неповноліття, душевна хвороба та сп'яніння.

До другої прийнято включати помилку. Отже згідно кримінального законодавства Англії помилка визнається достатньою обставиною, яка виключає кримінальну відповідальність, тому що у причинителя відсутня воля, яка повинна бути направлена на скоєне.

За кримінальним законодавством Англії помилка повинна бути релевантною, тобто не повинна давати спричинителю підстав розуміння того, що він вчиняє протиправно. Помилка також повинна бути такою, що під собою має розумні підстави, тобто дану помилку могла допустити люба інша людина. К. Кени приводить приклад даної помилки, Чоловік розрядив в себе дома свою зброю та пішов з жінкою в неділю до церкви, в цей час дехто зарядив рушницю бойовими набоями. Після служби чоловік з жінкою повертаються з церкви. У ввечері чоловік бере до рук рушницю та починає оглядати, при цьому ненароком натискає на гашетку, що призводить до пострілу, який вбиває його жінку.

В даному випадку суд буде вважати, що у чоловіка було достатньо підстав вважати, що його рушниця не заряджена, так як пройшло зовсім мало часу з того моменту, як він вийшов з дому.

Також особливістю помилки у англійському законодавстві є той факт, що помилка буде вважатись такою, що мала під собою розумні підстави, якщо на це будуть вказувати фактичні підстави. Навіть, якщо у особи була вказівка, яку йому дав юрист діяти певним чином, все одно фактичні дані будуть на першому місті.

До обставин, які виключають відповідальність особи в Англійському законодавстві також відносять ті випадки, коли волю особи було придушено. Подружній примус має місце у кримінальному законодавстві Англії. За старим законодавство Англії, якщо жінка скоїла фелонію в присутності чоловіка, то в такому випадку вона визнавалось такою, що вчинила дане діяння під примусом чоловіка, навіть якщо примусу зі сторони чоловіка і не було. Це пояснюється тим, що до 1692 року жінки у Англії були без «привілейованого духовного звання» - не бути підданими смертній карі. Пояснюється це тим, що у цей час чоловіки, які хоч трохи вміли читати, не підлягали смертній карі. Навіть в тих випадках,коли подружжя було обвинувачено разом, у скоєнні злочину, то в такому випадку смертній карі підлягала тільки жінка. В 1925 році законодавство Англії змінило своє відношення до жінки, тепер під примус чоловіка не підпадали такі діяння, як державна зрада та жорстоке вбивство. У інших випадках жінки в Англії мають непоганий захист, посилаючись на примус чоловіка. В даній обставині досить важко виділити який саме примус був застосований чоловіком до жінки. Судді дійшли висновку, що це не має значення, тобто сюди підходить як фізичний так і моральний примус. Але в наш час дана обставина в Англії зустрічається досить рідко, тому багато суддів схильні до її відміни. Кримінальному законодавству Англії також відома така обставина як, примус під загрозою тілесного пошкодження або смерті. Дана обставина досить рідко зустрічається в практиці, хоча продовжує існувати. Але досить важко визначити в яких саме випадках дана обставина повинна використовуватися. Але відомо, що дана обставина не розповсюджується на випадки умисного вбивства або його замах. Але дану обставину можливо використати при обвинувачені у державній зраді. Дана обставина часто використовується при обвинувачені осіб, які брали участь в злочинних угрупуваннях. Вони часто кажуть, вже будучи в суді, що вони діяли під загрозою бути побитими або вбитими. (справа Шарпа).

Наступна обставина, яка зустрічається в кримінальному законодавстві Англії, це обставина, яка має назву «Концепції примушення, викликаної неблагополучними обставинами», під даною обставиною необхідно розуміти те, що небезпека може йти не тільки від людини, а й від природи. А також дана обставина не повинна супроводжуватись потребою вчинення злочину. При даній обставині небезпека обов'язково повинна виходити від зовнішніх обставин, а не від людини, яка може породити небезпеку в уяві.

До наступної обставини відноситься так звана необхідність. Дана обставина схожа з крайньою необхідністю у Кримінальному Кодексі України. Необхідність не може бути визнана, якщо:

попереджене зло було меншим, ніж те, що було заподіяне;

коли зло могло бути відвернене іншим шляхом, ніж вчинення злочину;

якщо спричиненна шкода була більшою, ніж необхідна.

Дана обставина не мала широкого успіху в судах Англії, але вона увійшла до загального права. Але історично склалося так, що застосування даної обставини обмежене двома групами справ: справами публічної та приватної необхідності. Перше, це коли мова йде про порятунок життя або майна іншого, а друге, коли мова йде про врятування власного життя або майна.

Дана концепція захисту публічних та приватних інтересів також розповсюджується на випадки, коли особа діяла з метою:

попередження злочину

для провадження законного арешту

для захисту себе або іншої людини від дійсного або такого, що погрожує нападу

для захисту свого або чужого майна

для попередження порушення миру, незаконного позбавлення волі або прав володіння

Також особливістю є те, що при вирішенні справи судом, обов'язково постає питання про те чи була розумною сила в тих обставинах, а присяжні при цьому обов'язково запитують такі питання, як чи була необхідність у застосуванні якої-небудь сили та чи не була дана сила застосована через міру. Це значить, що особа повинна була спочатку відступити та не застосовувати сили.

Англійському кримінальному законодавству також відоме поняття такої обставини, як виконання наказу. Дана обставина зустрічається дуже рідко, тому на неї рідко посилаються. Іноді обвинувачений може посилатись на юридичну або фактичну помилку. Цікавий той факт, що у кримінальному праві Англії відсутні прецеденти, які регулюють питання відносно підкорення наказу військовим старшому за званням. Поки що юристи сходяться на тому, що військовий не повинен знати про незаконність наказу, а наказ не повинен бути явно незаконним.

Англія, консервативна держава, яка в багатьох випадках притримується старих, перевірених методів, майже у всіх сферах життя. Правова природа обставин в англійському законодавстві визначена дуже суперечливо і неповно, як видно з вище зазначеного. Законодавство Англії не містить визначення і переліку обставин, що виключають злочинність діяння. Про ці обставини говорить англійська теорія карного права, вони регламентуються судовою практикою, заснованою на прецедентах. Так, в капітальному дослідженні по карному праву проф. К. Кенни їх називає "Обставинами, що виключають кримінальну відповідальність".

Тому можна підвести дещо невеликий підсумок обставинам, які в англійському кримінальному праві мають назву обставин, які виключають відповідальність. Загалом виділяється три групи таких обставин : а) коли воля відсутня; б) коли воля не спрямована на скоєне; в) коли воля пригнічена примусом.

До першої групи віднесені:

1) недосягнення віку кримінальної відповідальності,

2) душевна хвороба (неосудність),

3) сп'яніння,

4) здійснення діяння корпорацією (юридичною особою), але тільки в деяких випадках.

Друга група включає фактичну помилку. Юридична помилка не може служити в Англії виправданням досконалого злочину.

Видами обставин третьої групи (вони також називаються «обставинами захисту»), являються:

1) виконання наказу.

2) фізичний і психічний примус,

3) необхідність.

На жаль, в роботі, присвяченій цій групі, ні слова не сказано про необхідну оборону, згоду потерпілого. Про них Кенни міркує стосовно таких складів злочинів як вбивство, спричинення тілесних ушкоджень, що порушує цілісність побудованої ним системи. Англійське кримінальне право не містить поняття обставин, їх перелік в доктрині і в судовій практиці значно ширше, ніж в КК України. Нарешті, там багато хто з них не є суспільно корисним і доцільним, і, з точки зору української доктрини карного права і чинного законодавства, не можуть називатися обставинами, що виключають злочинність діяння. Але, як видно багато обстави співпадають з обставинами, які зазначені в Кримінальному Кодексі України. Нажаль більш детально вивчити на даному етапі обставини, які виключають відповідальність, тому що, як відомо Англія відноситься до держав до джерелам в більшості відносять прецедент, який в Англії майже основне джерело права.

2.2 Порівняльний аналіз за кримінальним законодавством ФРН

Правовому регулюванню даного інституту присвячена глава четверта розділу другого Загальній частині УК ФРН (§ § 32-35). Але у німецькій правовій доктрині вони мають дещо іншу назву. З цього приводу точиться багато суперечок, так даний інститут має декілька понять:

Обставини, які виключають відповідальність особи

Обставини, які виключають протиправність діяння

Підстави виправдання

Кримінальний Кодекс ФРН 1968 під дією радянської епохи, закріпив за даними обставинами назву обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Головна і принципова відмінність в розгляді обставин, що виключають кримінальну відповідальність, в кримінальному праві РФ і ФРН обумовлено неоднаковим підходом до структури злочину і полягає в наступному. В українській кримінально-правовій доктрині для висновку відносно протиправності досить встановлення відповідності діяння складу злочину; німецька ж доктрина передбачає ширший підхід; спочатку встановлюється наявність складу злочину, потім протиправність, і потім - провину. Отже, протиправність і провина лежать за рамками складу діяння. Протиправним визнається діяння, відповідне складу злочину, якщо воно не відповідає правовому порядку і якщо відсутні обставини, що виключають протиправність. Протиправність, таким чином, має два аспекти, причому саме в такій послідовності: спочатку встановлюється, чи проти правопорядку, а вже потім - чи є обставини, що усувають протиправність. Слід підкреслити, що мається на увазі цілісний правовий порядок, що охоплює всі галузі права. Так, Конституційний Суд ФРН вказав: «У комплексному правопорядку у жодному випадку в якому разі не можна вважати за неправильне, що правові поняття (в даному випадку - поняття протиправності) мають різний сенс в різних правових областях». Це, безумовно, логічно: що дозволене, наприклад, в цивільному праві, не може бути кримінально-протиправним. Правопорядок не може ні в одній області права забороняти те, що він вирішує в іншій.

Що ж до питання про відсутність обставин, що виключають протиправність, то «у кожному конкретному випадку необхідно перевіряти, не лише чи дозволено діяння (тобто правомірно або протиправно), але і чи є обставина, що усуває протиправність (дозвільний склад діяння) або воно відсутнє». Звідси витікає, що існує ще одна нетипова для українського кримінального права конструкція, а саме дозвільний склад діяння («Erlaubnisstatbestand»), під яким розуміються певні обставини, яким законодавець надає значення реабілітуючи діяння.

У вітчизняній літературі висловлювалася думка, що подібна позиція зменшує значення складу злочину як єдиної підстави кримінальної відповідальності, оскільки в подібній ситуації склад злочину перетворюється з підстави відповідальності лише в покажчик того, що діяння може бути протиправним. Безумовно, по КК України єдиною, необхідною і достатньою підставою кримінальної відповідальності є здійснення діяння, що містить всі ознаки складу злочину. Проте, представляється заслуговуючої підтримки позиція, згідно якої «просто виконання складу стає злочином лише тоді, коли особа здійснила передбачену законом типову поведінку і немає обставин, що виключають протиправність», оскільки порушення заборони кримінального закону є злочин, але при певних обставинах ця заборона може бути виключена, разом з чим виключається як протиправність, так і сам злочин.

Класик кримінального права Ансельм Фейєрбах писав про обставини, що виключають кримінальну відповідальність («правомірних підставах»), що їх наявність виключає протиправність діяння, «знищує поняття про злочин, при їх наявності діяння немає злочин». Він відзначав, що діяння при таких обставинах схоже з тим або іншим злочином, але насправді таким не є.

Таким чином, в німецькій кримінально-правовій науці одностайно признається, що наявність складу діяння необхідна, але недостатньо для настання кримінальної відповідальності. Це означає, що питання про наявність або відсутність обставин, що усувають протиправність діяння, є основним. «Підстави виключення покарання - це такі обставини, наявність яких виключає караність».

Ще однією особливістю регламентації обставин, що виключають кримінальну відповідальність, в кримінальному праві ФРН в порівнянні з вітчизняним законодавством і доктриною є те, що є випадки, в яких некримінально-правові ціннісні установки набувають примату по відношенню до потреби в покаранні. До таких відносяться, в першу чергу, політичні підстави, серед яких можна назвати індемнітет (§ 36 УК ФРН), що робить некараним парламентські голосування і вислови. Насправді, як пише До. Роксин, образа або наклеп, здійснені депутатом Бундестагу, не лише відповідають складу злочину, противоправні і винні; вони також з попереджувальної точки зору швидше навіть заслуговують строгіше на покарання, оскільки один такий депутат подає особливо поганий приклад широким верствам населення. Якщо, проте, законодавець встановлює некараність таких дій, підстава лежить далеко за межами кримінального права: якби депутати піддавалися кримінальному переслідуванню, це порушувало б нормальне функціонування парламенту.

У науковій літературі наголошується необхідність усвідомлення обставин, що усувають протиправність, і можливість помилок в цьому.

В даний час існує безліч класифікацій обставин, що виключають кримінальну відповідальність, а також велика різниця в самому переліку тих обставин, які той або інший учений відносить до даного інституту. Так, виділяються: необхідна оборона, крайня необхідність (спільна і цивільно-правова), неосудність, суб'єктивна помилка, добровільна відмова, право батьків і вихователів на покарання дітей, згода потерпілого, протиправний обов'язковий наказ, дії в публічному інтересі (тимчасове затримання (§ 127 КПК ФРН), право на самостійний захист свого права), офіційний дозвіл, здійснення права, дотримання законних інтересів, службові повноваження, посадові і особливі обов'язки посадової особи, колізія обов'язків, право на політичний опір (ч. IV ст. 20 Основного закону), дозволений ризик .

Запозичення позитивного зарубіжного досвіду кримінально-правового регулювання, в т.ч. стосовно інституту обставин, що виключають кримінальну відповідальність, може виявитися вельми корисним для розвитку сучасного російського кримінального права.

У німецькій кримінально-правовій доктрині необхідна оборона розуміється як підстава, що виключає відповідальність. У § 32, абз. 1 встановлено: «Хто здійснює діяння, знаходячись в стані необхідної оборони, діє не протиправно». Поняття необхідної оборони закріплене в § 32, абз. 2: «Необхідна оборона є захист, який потрібний для того, щоб відобразити готівковий протиправний напад на себе або якого-небудь іншого». Визнання необхідної оборони підставою, що виключає відповідальність, ґрунтується на принципі так званого «переважаючого інтересу». В стані необхідної оборони особа, виконуюча склад злочинного діяння, повинна переслідувати мету дотримання переважаючих інтересів. Ними можуть бути як власні інтереси особи, так і інтереси третіх осіб. Достаток необхідної оборони характеризується наявністю двох груп умов, перша з яких відноситься до посягання, а друга до захисту від даного посягання.

1. Умови, що відносяться до посягання:

а) під посяганням розуміється така дія людини, яка ставить під загрозу порушення інтереси, що захищаються правом, або порушує їх. У німецькій кримінально-правовій доктрині висловлюється точка зору, що посяганням може бути визнано і бездіяльність особи, зобов'язаної надавати втручання;

б) посягання має бути направлене на правові інтереси, що охороняються (наприклад, життя людини, його свободу, власність права і свободи особи і т.д.) До них відносяться не лише ті правові блага, які охороняються в кримінально-правовому порядку, але і всі правові стосунки і достатки взагалі;

в) посягання має бути наявним, тобто коли посягання вже безпосередньо почалося і ще не закінчилося, або існує реальна загроза такого посягання, хоча воно ще не почалося;

г) посягання має бути протиправним.

2. Умови, що відносяться до захисту:

а) має бути захист від посягання, який може представ собою у відповідь посягання на того, що робить замах:

б) захист повинен полягати в спричиненні шкоди посягаючому;

в) захист має бути направлена на припинення посягання якщо воно вже почалося, або на його запобігання, якщо існує реальна загроза такого посягання;

г) захист повинен відповідати вигляду і тягарю посягання. У німецькій кримінально-правовій доктрині виділяються такі ознаки захисту, як придатність і необхідність. Придатним є захист, що є засобом для припинення посягання, причому без загрози своїм інтересам. Захист відповідає ознаці необхідності в тому випадку, якщо тому випадку , якщо вона є самим щадним засобом для захисту від посягання. Параграф 33 УК ФРГ встановлює, що «якщо особа перевищує межі необхідної оборони із-за замішання, страху або переляку, то воно не підлягає покаранню». Таким чином, УК ФРН не розкриває поняття перевищення меж необхідної оборони, відносячи рішення цього питання до компетенції суду при розгляді кожної конкретної кримінальної справи. Суб'єктивна ознака достатку необхідної оборони характеризується волею особи, направленою виключно на захист від посягання. Проблеми, пов'язані з провокацією необхідної оборони, отримують в німецькій кримінально-правовій доктрині таку ж оцінку, як і в російській, і не володіють істотною специфікою. Регулювання інституту крайньої необхідності по УК ФРГ має свою специфіку. У нім містяться дві різні норми:

1) крайня необхідність за відсутності протиправності (правомірна крайня необхідність - § 34) і 2) крайня необхідність, що виключає або пом'якшувальна провину (§ 35). Таке ділення крайньої необхідності на два види було викликане тим, що її перший вигляд є обставиною, що виключає відповідальність, а другий (як і виходить з визначення) - обставиною, що виключає або пом'якшувальним провину. Таке ділення було обумовлене тим, що по німецькій кримінально-правовій доктрині усвідомлення протиправності є самостійним елементом складу, поряд з провиною. У обох випадках крайня необхідність розуміється як такий достаток готівкової небезпеки для правоохраняемого блага, якому можна запобігти лише за допомогою спричинення шкоди іншому правоохраняемому благу. У першому випадку особу здійснює діяння, що містять ознаки складу. Проте, він діє в умовах правомірної крайньої необхідності, тому протиправність відсутня. Для цього § 34 УК ФРГ вимагає наявність наступних умов: 1) повинна існувати готівкова небезпека для якого-небудь павоохраняемого блага (життя, здоров'я, свободи, честі, власності і ін.); 2) запобігти цій небезпеці можливо лише за допомогою спричинення шкоди іншому правовому благу, тобто здійсненням діяння; 3) при оцінці протистоячих інтересів, зокрема відповідних правових благ і міри загрозливої ним небезпеки, інтерес, що захищається, повинен значно перевершувати порушений; 4) діяння має бути відповідним засобом для усунення небезпеки. Для крайньої необхідності, що виключає або пом'якшувальної провину потрібна наявність декілька інших умов. Вони передбачені в § 35. Так, наприклад, повинна існувати небезпека не для будь-якого правового блага, а лише для життя, здоров'я або свободи самої особи або його рідних і близьких; запобігти небезпеці можна лише за допомогою здійснення протиправного діяння; від особи не можна вимагати обліку небезпеки (це стосується, перш за все, випадків, коли особу само створює небезпека).

2.3 Порівняльний аналіз за кримінальним законодавством Франції

Діючий КК Франції намагається систематизувати дані обставини. У КК Франції вони знаходяться у одній главі, де розташовані послідовно, яка має назву «Підстав не наставання кримінальної відповідальності».(глав 2 книга 2). Цікаво, що до обставин, які виключають кримінальну відповідальність законодавець відніс:

неосудність

не досягнення віку кримінальної відповідальності

примушування до вчинення злочину

помилку в праві

виконання закону або вказівки законного органу влади

правомірний захист

крайню необхідність

Таким чином одразу видно, що французький законодавець в одній групі об'єднує не тільки ті, які з точки зору українського законодавства відносяться до обставин, які виключають злочинність діяння, тобто відсутні всі елементи злочинного діяння. А ще й ті, в яких відсутній суб'єкт злочину. Але це досить не логічно виглядає і для самого французького законодавця, тому що, навіть якщо особа вчинила описане в законі діяння, при цьому не досягшого віку кримінальної відповідальності або будучи неосудним. Відносно таких суб'єктів кримінальне переслідування припиняється, але наслідки вчиненого діяння залишаються, тому слідчі та юрисдикційні органи можуть признати особу небезпечною для суспільства та застосувати для нього міри впливу, які не пов'язані з покаранням. Для малолітнього міри виховного характеру для неосудного міри медичного характеру. Але це тільки у визначених випадках, в інших дані заходи не застосовуються. Тому якщо виходити з назви глави Кримінального кодексу Франції, в якій знаходяться описувані обставини - «Підстав не наставання кримінальної відповідальності», дійсно досить не логічно говорити про те, що до визначених осіб не застосовується відповідальності. Як вже було вказано, в інших випадках дані заходи не застосовуються, тому що такі діяння не можуть бути розцінені як суспільно небезпечні. Примушення до вчинення злочину вказує на те, що суб'єкт не осудній, що діє з власної ініціативи тобто добровільно. А це означає відсутність морального елементу злочину.

Отже першою обставиною виключаючою настання відповідальності, за кримінальним законодавством Франції, є примушення до вчинення злочину. Кримінальна концепція французького законодавця виходить з морального елементу. Тобто особа повинна розуміти та бажати настання наслідків. Дана обставина була закріплена ще в ст. 64 КК Франції 1810 року, в якій вказувалось, що «не має ні злочину, ні проступку, якщо під час вчинення діяння обвинувачений знаходився в стані божевілля або під примусом сили, якій не міг протистояти». Кодекс 1992 року трохи змінив дане поняття, придаючи йому трохи інший сенс. Згідно ст. 122-2 не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка діяла під дією якої-небудь сили або примушення, котрій вона не могла протистояти. У кримінальному законодавстві Франції поняття «примушення», «форс мажорні обставини» та «непереборна сила» вживаються, як тотожні. Судова практика під примушенням розуміє фізичне примушення, дію сил природи, але суди не визнають такими психічне примушення. У КК Франції є самостійні склади злочину з примушенням, наприклад визнається злочином як геноцид, так і примушення до вчинення злочину проти людства.

У кримінальному законодавстві Франції також передбачено таку обставину, як юридична помилка. Дана обставина була введена в КК Франції 1992 році. Згідно ст.122-3, не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка представить докази того, що вона діяла законно і не мала підстав вважати, що діяла не законно. Дана обставина має виправдовуючи значення, тому що особа чистосердечно не могла такої помилки визначити.

До наступної обставини КК Франції відносить виконання закону або регламенту, або наказу законного органу влади. Згідно ст. 122-4 КК, не підлягає кримінальній відповідальності, особа, яка вчинила діяння, передбачене законом або регламентом, а також особа, яка вчинила діяння за витребуванням законної влади, якщо даний наказ, не був явно не законним. Виконання закону або наказу передбаченого органом влади, також було передбачене Кодексом 1810 року ст. 327 Кодексу встановлювала правило, згідно якого, не має ні злочину, ні проступку, якщо позбавлення життя, нанесення побоїв було передбачено законною владою. В 1992 році говориться про приписання закону (регламенту). В Кодексі говориться про те, що закон передбачає не тільки те передбачене, а те що дозволено. Наприклад закон дає мовчазну згоду на вчинення тілесного пошкодження при проведені хірургічної операції, при проведенні спортивних змагань з силових видів спорту, наприклад бокс, регбі, карате та інші види єдиноборств. Але багато вчених юристів розділяють законне дозволення та припис закону. Припис закону направлено конкретній особі, яка виконує важливі державні та соціальні функції, які за звичай не стосуються тяжких діянь, безперечно виключають кримінальну відповідальність. Якщо ж говорити про виправдання, то не всяке виправдання може бути прийняте як таке, що дозволить особі не підлягати кримінальній відповідальності. Виправдовується тільки нормальна поведінка, можна навести приклад, коли хірург навмисно залишив тампон, в череві пацієнта або спортсмен, регбіст навмисне штовхнув свого супротивника по команді, заради зведення особистих рахунків. Тобто видно, що обов'язковою умовою є дотримання правил даного виду діяльності. Деякі вчені юристи висловлюють думку, про те, що необхідно виключити законну вимогу державного органу, якщо вона направлена на здійснення соціально не корисної функції. Наприклад до недавнього часу, не оправдовувалась хірургічна операція, з стерилізації або косметичного втручання, так як, законодавець не вбачав в цих діях соціально корисної мети. Під законною владою розуміється орган державної влади або управління, наділений правом давати вказівки на виконання закону. Також необхідно вказати на те, що наказ повинен бути виданий законним органом публічної влади, під законністю розуміється не тільки його відповідність закону, а ще також те, що він повинен бути виданий компетентним органом. На практиці досить важко вирішувати питання відносно відповідальності службовця. В теорії кримінального законодавства дане питання вирішується двояким чином. Перша з позицій отримала назву «теорії послухання», особа, яка знаходиться в підкоренні, зобов'язана виконувати накази вищестоящих органів, без заперечення. А вже особи, які видавали наказ повинні нести відповідальність за те, що видали не законний наказ. А от інша теорія отримала назву «розумних штиків», особа яка знаходиться в підкорені не повинна виконувати не законний наказ. Якщо ж вони виконають наказ, то в такому разі вони нестимуть відповідальність.

На теперішній час багато авторів висловлюють думку стосовно того, що необхідно притримуватись проміжної думки, по відношенню до цих двох теорій. Якщо незаконність наказу, явно виражена та направлена на спричинення тілесного ушкодження або позбавлення життя людини, то в такому разі виконавець наказу підлягає кримінальній відповідальності. Якщо ж злочинність наказу важко визначити, а у виконавця є невеликий спектр дій. А не виконання наказу потягне за собою санкції, то в такому разі виконавець не буде нести відповідальності. У 1983-1984 роках у Франції була проведена реформа, загального Статуту службовців. Закон від 13.07.1983 ввів у дію правило, згідно якого, кожний службовець має право не виконувати незаконний наказ ст. 28 закону. Окрім цього у Франції для військовослужбовців діє Всезагальний регламент дисципліни збройних сил (Статут), прийнятий декретом від 28. 07. 1975. Який дозволяє військовому не виконувати явно злочинний наказ, який не відповідає військовим звичаям, міжнародним звичаям, які підписані французькою владою. В 1992 КК Франції визнав законний наказ законної влади обставиною виключаючою кримінальну відповідальність, та прямо вказав на те, що наказ повинен мати явно виражений незаконний характер. Тому після цього Кримінальний кодекс Франції признав винними у вчиненні злочинів осіб, які вчиняли злочини проти людства, навіть, якщо вони були регламентовані державними органами.