Теория государства и права

Социологическая юриспруденция распространена в государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью.

Философский подход к пониманию права, как представляется в цельном и единственном виде не представлен нигде, но в разной степени используется в правовых системах, как с нормативным подходом, так и с социологическим. Необходимо констатировать, что правопонимание оказывает непосредственное влияние на правотворческий, правореализационный и правоприменительный процессы. Но такое влияние различных подходов к пониманию права на юридическую практику не всегда одинаково.

Так роль и место правопонимания в правотворческом процессе определяется следующими обстоятельствами.

Для уяснения соотношения правопонимания и правотворческого процесса необходимо более подробно остановиться на раскрытии понятия правотворчества и его стадий. Рассмотрение стадий правотворчества важно, прежде всего, для понимания места правовых концепций (правопонимания) в этом процессе. При выявлении стадий правотворчества на первый план выходит проблема определения соотношения понятий “правообразование” и “правотворчество”. Это тем более важно, потому, что правопонимание играет правообразующую роль в правотворчестве. Правотворчество является необходимой стадией процесса формирования права - правообразования. Именно благодаря правотворческой деятельности государственных органов, возникает и развивается правотворчество, совершенствуется право, его нормы и институты. Вместе с тем, правотворчество это только одна из стадий процесса правообразования.

Правообразование - это формирование права, которое начинается с возникновения, развития и становления правовых идей, взглядов, и включает в себя весь процесс становления правовой нормы, а именно: 1. Возникновение правовой идеи в сознании законодателя; 2. Формирование воли требующей закрепления в праве; 3. Возведение этой воли в закон, т.е. придание правовой идеи качества правовой нормы. Последнее и есть непосредственно само правотворчество, которое включает в себя комплекс мероприятий конкретных государственных органов по подготовке, формированию и принятию нормативных актов, устанавливающих или санкционирующих новое правило поведение или происходит изменение его содержания.

Возникновение и формирование правовых концепций - это сложный процесс, который обусловлен некоторыми обстоятельствами. В частности, с одной стороны, в процессе реализации правовых норм субъекты права осознают потребность в правовом оформлении новых правоотношений, или усовершенствовании старых, тем самым выдвигают правовые идеи. С другой стороны, практика применения права судебными и административными органами сталкивается с несовершенством законодательства, что также способствует возникновению конкретных идей направленных на изменение законодательства или официального признания судебного прецедента, как источника права. Стадия правообразования - правотворчество - это всегда активная, целенаправленная деятельность компетентных государственных органов. Все стадии правотворчества - законодательная инициатива, обсуждение законопроекта и его принятие имеют целенаправленный характер - создание правовых норм для регулирования определенной сферы общественных отношений.

Правотворческая деятельность представляет собой специфическую стадию правообразования, которая связана с нормативной регламентацией этой деятельности. Формирование правовой идеи, воли народа в виде требований правового регулирования того или другого отношения не может быть подвергнуто правовой регламентации в силу действия элементов стихийности в этом процессе. Поэтому роль этой стадии правообразования достаточно важна в плане исключения (по возможности из содержания права) стихийных, случайных, эмоциональных моментов. Процесс возникновение правовой идеи и распространение ее в массах не влечет за собой никаких юридических последствий, но становясь частью доктринального правосознания, оформляясь в конкретные правовые взгляды трансформируется в законодательстве в виде наиболее общих правовых принципах. В действительности законодателю не важны теоретические нагромождения тех или иных правовых идей, для него важны закономерности бытия права на основе которых он формулирует правовые принципы и закрепляет их в нормативно-правовых актах.

Формирование правовых идей, овладение ими массами вообще и законодателем в частности - это пока еще сфера правового сознания, которое обладая по своей сути свойством нормативности, все же не имеет государственно-юридического значения. Правовая норма и право в целом возникает именно в результате правотворческого акта власти. Только после этого правовая идея приобретает функции специфического регулятора общественных отношений. Такова традиция континентальной правовой системы.

Общественное правосознание людей, постоянно развивающееся соответственно развитию общественных отношений, и до издания правового акта объективируется в самых различных формах, играет определенную роль в правовой жизни людей в рамках дозволенного. Но оно (иногда к сожалению) не может изменить содержания правовых норм в условиях идеи режима законности, поскольку в процессе применения права в случае противоречия общественного правосознания и правосознания объективированного в законе должен действовать закон. Этот тезис справедлив лишь в том случаи если законодатель объективирует в нормативно-правовых актах весь спектр правовых идей, взглядов - естественно-правовых, социальных, философских и т.д. Если иначе, то слепое следование законам содержащих лишь закономерности тоталитарного нормативизма, на практике приводит к прямому насилию над личностью. Создание нового правового акта в результате правотворческой деятельности - это есть объективирование новых правовых идей в юридически обязательных формах. Правовая идея получает новое качество. Она становиться общеобязательным правилом поведения, на защите которого стоит государство. По мнению П.Е. Недбайло, до принятия правовой нормы в результате правотворческой деятельности, правовая идея, охватившая массы, воздействовала на них как идеологическая категория. Воплотившись в норму права, она становиться формально обязательной обеспеченной государством.

Роль правопонимания (правовых идей) в правотворческом процессе определяется его функцией. Во-первых, правопонимание является отражением и в тоже время источником объективных закономерностей развития общества, государства и права эффективно способствует формированию законодательства. Во-вторых, отражаясь в нормативно-правовых актах, в виде наиболее общих принципах права, определяет наиболее правильные цели отраслей, институтов и норм права. В третьих, отражаясь в моделях правовых норм, находит наиболее правильные, оптимальные способы, средства осуществления этих целей в конкретных условиях места и времени.

Правопонимание способствует, является условием достижения создания оптимальной правовой нормы, института права и это благодаря содержащимся в том или ином типе права определенных закономерностей. Значение этих закономерностей дает возможность осуществлять правотворчество на твердой объективной основе, на базе правильно понятых закономерностей возникновения развития и функционирования права. Такими закономерностями права являются “общие” и “специальные” закономерности. На наличие специфических закономерностей права указывает П.Е. Недбайло и относит к их числу нормативный характер права, его общеобязательность, систему и структуру правовых норм. Эти закономерности свойственны нормативному подходу к праву долгое время господствовавшему в советской юридической науке. Специфическими закономерностями естественно-правового подхода к праву является идея неотчуждаемости прав человека, их прирожденный характер, независимость от усмотрения и произвола государства. Для социологического подхода к праву характерна закономерность зависимости права от экономических политических, социальных условий жизнедеятельности общества. Не государство является источником права, а отношения, складывающиеся в обществе. Роль государства, согласно данной концепции, ограничивается официальным признанием и закреплением этих отношений в нормах права либо судебных прецедентах.

Психологическая концепция трактует право как специфические эмоции, “обязательственно притязательные” переживания, “императивно-атрибутивные” переживания, либо как защищенный интерес, либо как у Рейснера - компромисс между классами. Понимание этих закономерностей чрезвычайно важно для субъектов правотворчества. Право - одно из общественных явлений и как таковое подчиняется общим закономерностям общественного развития и сознания. Закономерности общественного развития, в том числе и закономерности права объективны и составляют необходимую основу правотворческой деятельности. Являясь частью доктринального правосознания они детерминируют процесс правотворчества, в том числе влияют на содержание права. Их объективный характер и составляет ту необходимость в правовом развитии, которая проявляется как общая тенденция развития права, определяющая его сущность и содержание его норм и институтов.

Познание и использование закономерностей в законодательстве способствует более эффективному влиянию на правовое регулирование. Их не использование или недостаточное использование либо фальсификация, приспособление к существующей идеологии приводит к созданию нецелесообразного закона лишенного свойства правового, что в конечном итоге проявится в отрицательных последствиях его действия для личности, общества и государства. Для того чтобы правопонимание успешно прошло стадию трансформации в законодательстве оно должно быть всеобщим либо групповым, оно должно войти в сознание масс вообще и в сознание законодателя в частности.

Для правореализации при пробелах в законодательстве особое значение приобретает социологическое правопонимание, которое диктует необходимость признания судебного нормотворчества (прецедент) как одного из способов преодоления пробелов в праве. Такое признание должно быть осуществлено на уровне федерально-конституционного закона. В этом проявляется методологическое значение "широкого" (многоаспектного) подхода к пониманию права для правореализации.

Пробелы в праве не исключают его реализации. Данное утверждение основано, прежде всего, на суждении, что право не ограничивается юридической формой, а представляет собой явление, которое генетически предшествует законотворческой деятельности компетентных государственных органов. Динамика общественных отношений, является определяющим обстоятельством, неспособности законодателя своевременно и быстро реагировать на изменение общественных отношений, изданием нормативно-правовых актов. Но общественные потребности, диктуют необходимость быстрого и качественного правового регулирования общественных отношений. Особенно остро эта проблема встает тогда, когда возникает спор о праве, либо, когда возникает ситуация, затрудняющая его реализацию. Субъект, чьи права нарушены, не может ждать, когда законодатель отреагирует на возникшую правовую ситуацию и устранит пробел в праве изданием нормативно-правового акта. Не случайна, в этой связи, инициатива Кобзона и Боканя о внесении на рассмотрение Государственной Думой законопроекта " О конституционном праве граждан Российской Федерации на честь и достоинство и об обеспечении этого права государством и обществом". Такая законодательная инициатива говорит о значительной юридической проблеме в реализации права граждан на честь и достоинство. На лицо пробел в законодательстве. По нашему мнению острота этой проблемы, в значительной степени, могла бы быть снята официальным признанием судебного прецедента, как одного из способов преодоления пробелов в праве. "В нашей литературе, - говорит Л.С. Явич, - сложилось резко отрицательное отношение к судебному нормотворчеству, и законы его не предусматривают. Представляется, что это не правильно. Такое нормотворчество можно допустить, но при условии его соответствия закону. В судебном решении получает урегулирование конкретная жизненная ситуация. В судебном прецеденте формулируется правило, общее для решения множества подобных ситуаций. Необходимость прецедентного регулирования общественных отношений основывается, во-первых, на многообразии общественной жизни и свободе человеческой инициативы, во-вторых, оперативное урегулирование законом правовых отношений иногда бывает опасным по причине отсутствия явных знаний о появившемся правовом явлении и может привести к выработке не качественной законодательной нормы, которая может быть слишком расплывчатой, неточной, не полной. Такая норма уже сама по себе вызывает необходимость появление прецедента. Кроме того, существование закона в языковой форме всегда связано с проблемой языкового моделирования общественных отношений. Что приводит к невозможности, в языковой форме, охватить все варианты повторяющихся отношений. Судья в этих случаях будет сталкиваться с пробелами в праве, что приведет в конечном итоге к судебному прецеденту. Причины необходимости признания судебного прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодателем, но сама природа судебной деятельности, а также природа и генезис правопонимания подсказывают необходимость его утверждения в континентальной правовой системе.

Интегративные тенденции в естествознании вообще и в юридической науке, в частности, логика интегративного правопонимания, с определенностью диктуют необходимость включения судебного прецедента в континентальную правовую систему. Так во Франции, где роль судебной практики, по свидетельству французских правоведов, значительно усилилась, признаются решения суда высшей инстанции, как источника права.

Проблема и природа пробелов в праве генетически связана с правовой системой, где основным источником права является нормативно-правовой акт, а господствующей концепцией права - нормативная.

Тема 16. Система права