Актуальные аспекты договорного регулирования рекламной деятельности в России

8) использовать образы людей и животных.

Реклама основанных на риске игр, пари допускается только:

1) в теле - и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени (требование уже содержалось в Законе);

2) в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов) (требование уже содержалось в Законе);

3) в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников игорных заведений и (или) лиц, участвующих в таких играх, пари (требование уже содержалось в Законе). Реклама основанных на риске игр, пари должна содержать:

1) указание на сроки проведения основанных на риске игр, пари;

2) источник информации об организаторе основанных на риске игр, пари, о правилах их проведения, о призовом фонде таких игр, пари, о количестве призов или выигрышей, о сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей.

Очень существенно изменены и дополнены требования Закона к рекламе финансовых услуг. Требования к рекламе ценных бумаг теперь изложены в отдельной статье.

Большинство содержавшихся ранее в Законе "О рекламе" требований к рекламе финансовых услуг заменено на новые.

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна:

1) содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора;

2) умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В Законе приведен перечень сведений, обязательных к указанию в рекламе услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами. А также приведен перечень информации, запрещенной к размещению в рекламе услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами.

Очень важным новшеством является запрет на рекламу, связанную с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений.

Данное требование Закона призвано пресечь создание распространившихся в последнее время "строительных пирамид", а также использование так называемых "серых схем" строительства, когда с физическими лицами не заключается, как это положено, договор долевого строительства, а заключается договор о совместной деятельности, инвестиционный договор либо вообще взамен денег вручаются ничем не обеспеченные ценные бумаги (векселя, облигации и тому подобное). Запрет на рекламу таких схем лишит дельцов от строительства основного условия их "деятельности" - постоянного притока доверчивых граждан.

Требования к рекламе ценных бумаг изменились с принятием нового Закона "О рекламе" существенным образом. Итак, в соответствии с действующем Законом:

1) не допускается реклама ценных бумаг, предложение которых неограниченному кругу лиц не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

2) не допускается реклама имущественных прав, не удостоверенных ценными бумагами, под видом рекламы ценных бумаг;

3) реклама ценных бумаг должна содержать сведения о лицах, обязавшихся по рекламируемым ценным бумагам;

4) реклама эмиссионных ценных бумаг должна содержать:

а) наименование эмитента;

б) источник информации, подлежащей раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

5) реклама ценных бумаг не должна содержать:

а) обещание выплаты дивидендов по акциям, а также дохода по иным ценным бумагам, за исключением дохода, обязанность выплаты которого предусмотрена решением о выпуске или дополнительном выпуске эмиссионных ценных бумаг, правилами доверительного управления паевыми инвестиционными фондами или правилами доверительного управления ипотечным покрытием либо зафиксирована в ценных бумагах;

б) прогнозы роста курсовой стоимости ценных бумаг.

Два приведенных выше требования были взяты с небольшой корректировкой из Закона "О рынке ценных бумаг";

6) реклама эмиссионных ценных бумаг не допускается до осуществления регистрации их проспекта, за исключением случая, если в соответствии с федеральным законом для публичного размещения или публичного обращения эмиссионных ценных бумаг осуществление регистрации их проспекта не требуется;

7) на рекламу сберегательных сертификатов, инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов и ипотечных сертификатов участия распространяются также требования статьи 28 нового Закона.

С целью защиты пожилых людей от злоупотреблений, связанных с обещанием обеспечения ухода и материального обеспечения в старости, законодатель ввел в Закон требования к рекламе по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением. Такая реклама не должна содержать:

1) выражение благодарности физическими лицами, заключившими такие договоры;

2) утверждение о том, что заключение таких договоров имеет преимущества перед завещанием жилого помещения или иного имущества;

3) осуждение членов семьи и близких родственников потенциального потребителя таких услуг, якобы не заботящихся о нем;

4) упоминание о подарках для физических лиц, принявших решение о заключении договоров ренты с рекламодателем или другим лицом.

В случае если рекламодатель является посредником при заключении договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением, реклама услуг по заключению таких договоров должна содержать указание на то, что плательщиком ренты по таким договорам будет другое лицо.

В действующем Законе впервые дано определение по защите прав саморегулируемой организации в сфере рекламы, ей признается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением. Закон существенно расширил полномочия саморегулируемых организаций по взаимодействию с антимонопольными органами и обжалованию действий и решений последних.

Подводя итог можно сделать следующий вывод о том, что несколько изменилось понятие законодательства Российской Федерации о рекламе. Как и прежде, его составными частями являются федеральные законы, принятые в соответствии с новым Законом "О рекламе", нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации. Но из их числа исчезли нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Это означает, что любые ведомственные нормативные акты, ограничивающие участников рекламного рынка в и правах, не будут иметь силы до их утверждения Правительством РФ или Президентом РФ.

2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРОВ СВЯЗАННЫХ С РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ

2.1 Соотношение обязательств по оказанию услуг и выполнению работ в рекламной деятельности

Договорами об оказании услуг регулируются отношения по размещению и распространению рекламы. Эти отношения по оказанию услуг регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса РФ о договоре возмездного оказания услуг. В договоре на распространение рекламы нет результата, отделимого от самой деятельности исполнителя по исполнению договора. Наличие или отсутствие такого результата является критерием отнесения договоров соответственно либо к подрядным, либо к договорам об оказании услуг . В отношениях по размещению и распространению рекламы интерес заказчика заключается не в результате осуществляемой исполнителем деятельности, а в самом осуществлении такой деятельности Нюняев В.О.Некоторые аспекты договорного регулирования рекламной деятельности / В.О. Нюняев //журнал российского права.-2005.-№3.- С.29.

Здесь можно было бы возразить, указав на то, безусловно бесспорное обстоятельство, что заказчик, заказывая рекламирование производимой им продукции, преследует в конечном итоге цель стимулировать спрос и увеличить сбыт своей продукции. Но при этом для достижения указанной цели необходимо наличие многих факторов, помимо предусмотренной договором деятельности исполнителя по распространению рекламы. Поэтому нельзя согласиться и со сторонниками той точки зрения, что результатом деятельности по распространению рекламы является просмотр рекламы (ознакомление) тем или иным количеством потребителей рекламы. Например, в сфере рекламы на телевидении, несмотря на развивающуюся в России индустрию изучения телевизионной аудитории, данные соответствующих организаций о количестве просмотров того или иного рекламного ролика все равно являются условными и приблизительными. Еще более неточными являются данные о количестве так называемых контактов с потребителями наружной рекламы, рекламы на транспорте. Помимо очевидной статистической погрешности невозможность считать количество просмотров и контактов критериями результата выполнения договора обусловлена также отсутствием определенности в том, что следует понимать под просмотром, контактом. В силу изложенного нет оснований говорить о наличии в данном договоре результата. Нормированию подлежит сама деятельность исполнителя, которая должна соответствовать определенным установленным в договоре требованиями.

В соответствии с общим правилом ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель обязан оказывать услуги лично Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26.01.96 №4ФЗ (в ред.от 10.01.2003) / СПС «КонсультантПлюс», март 2008г.. Однако в практике довольно редки случаи, когда исполнитель самостоятельно (своими силами и средствами) осуществляет деятельность по распространению рекламы. Это возможно например при заключении договора рекламодателя с рекламораспространителем (телерадиокомпанией, собственником конструкций наружной рекламы и пр.). В большинстве же случаев рекламодателям оказывают услуги рекламные агентства, осуществляющие деятельность в качестве агентов рекламораспространителей. Именно по поручению последних рекламными агентствами осуществляется поиск рекламодателей и заключение с ними договоров. В то же время существуют рекламные агентства, заключающие сделки по рекламированию продукции по поручению рекламодателей. Во всех подобных случаях между заказчиком и лицом, своими силами и средствами осуществляющим деятельность, составляющую предмет обязательства, стоит одно или несколько лиц - рекламных агентств. При этом в договорах, заключенных лицами, принимающими на себя обязанность оказывать услуги, к исполнению которой будет привлечено третье лицо, необходимо устанавливать право исполнителя на такое привлечение.

Обязанностью заказчика по договору является предоставление исполнителю подлежащих размещению рекламных материалов. Они должны соответствовать определенным требованиям, обусловленным спецификой соответствующего способа распространения рекламы: если размещение осуществляется в эфире телевизионных каналов, материалы должны быть записаны на носитель установленного формата и носитель с видеозаписью передан исполнителю в обусловленный срок. Если же речь идет о размещении наружной рекламы, исполнителю должен быть передан тираж соответствующих формату рекламоносителя материалов. Обязанностью исполнителя является доведение до сведения заказчика информации о таких требованиях и уведомление заказчика об их изменении.

Следует обратить внимание на встречающееся в рекламной практике право отказа рекламораспространителя от приема к размещению рекламных материалов в случае их несоответствия редакционной политике, этическим или тематическим принципам средства массовой информации, размещающего рекламу. Подобное, несомненно, вносит известную неопределенность в отношения сторон и в практике вызывает частые споры. Действительно, готовя рекламный материал, рекламодатель-заказчик не осведомлен о редакционной политике, тематической направленности рекламораспространителя, а значит, несет риск выявления несоответствия предоставленного материала таким требованиям. Признавая за рекламораспространителем - средством массовой информации право на собственные требования к рекламным материалам, обусловленные их редакционными принципами, нельзя не отметить, что для установления понятных и равных для всех участников рынка условий доступа к средствам рекламирования товаров (работ, услуг), важна выработка единых, открытых для ознакомления рекламодателей требований, рамками которых будет ограничена возможность рекламораспространителя отказывать в размещении той или иной рекламы. Отсутствие таких ограничений в настоящее время может приводить к злоупотреблениям рекламораспространителя своим правом на отказ в приеме рекламы к размещению. Сказанное, безусловно, относится лишь к рекламе, соответствующей всем требованиям законодательства, в том числе к ее этичности, но по каким-либо причинам нежелательной для распространения в собственном эфире телерадиокомпании, на страницах печатного издания. Примером здесь могут служить объявления об оказании услуг по применению магии, народной медицины, ритуальных услуг, товаров интимного предназначения, иной подобной продукции.

Что же касается рекламных материалов, не соответствующих Закону, то право исполнителя на отказ от размещения таковых безусловно. Данное право должно содержаться в договорном правоотношении. Если несоответствие требованиям закона обнаружено в ходе исполнения договора, исполнитель вправе прервать распространение рекламы, а заказчик принять на себя ответственность в случае возбуждения антимонопольным органом дела об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства о рекламе. Кроме того, заказчик понесет и гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков, причиненных исполнителем в связи с таким нарушением. Сказанное в равной степени может быть отнесено и к рекламе, нарушающей права третьих лиц на использование объектов интеллектуальной собственности либо нарушающей личные неимущественные права третьих лиц.

Договорное обязательство по оказанию услуг на размещение и распространение рекламы включает положения, призванные не допустить распространение под видом рекламы информации, не являющейся таковой, и направленной на цели, не связанные со стимулированием сбыта товаров Акилова Е.В. Договор на оказание услуг по рекламе/ Е.В. Акилова // СПС «Гарант масте»,март 2008г. . Таковой может являться предвыборная агитация или агитация по вопросам референдума. Законодательство о выборах устанавливает детальную регламентацию проведения предвыборной агитации, налагая при этом на организации, распространяющие агитационные материалы, ряд обязанностей: предоставление равных для субъектов избирательного процесса условий, опубликование расценок на предоставляемое для предвыборной агитации эфирное время и печатную площадь, предоставление информации в избирательные комиссии и ряд иных обязанностей.

Агитационные материалы не могут быть предметом распространения по договору на размещение рекламы, а если под видом рекламы распространяется предвыборная агитация, это является грубым нарушением законодательства о выборах, к ответственности за которое привлекается и организация, осуществляющая такое распространение . Признаки агитационных материалов далеко не всегда очевидны. Так, в качестве идеи или начинания может освещаться пункт политической программы кандидата на выборную должность в органы государственной власти или местного самоуправления, и в период соответствующей избирательной кампании такие материалы будут признаны агитационными. Рекламораспространитель не обладает и не должен обладать возможностью проверки наличия или отсутствия в материале, переданном как рекламный, признаков агитационных материалов, и поэтому может оказаться в ситуации, когда в соответствии с договором о размещении рекламы примет к размещению материалы, содержащие предвыборную агитацию или агитацию по вопросам референдума. В силу этого договор должен содержать права и обязанности, обеспечивающие исключение или по крайней мере минимизацию такого риска для исполнителя. Это, прежде всего право исполнителя на отказ от размещения в качестве рекламы информации, содержащей признаки предвыборной агитации, в том числе право прервать размещение такой информации и потребовать возмещения от заказчика всех понесенных убытков. Заказчик обязуется незамедлительно информировать исполнителя о возникновении обстоятельств, в силу которых предоставленная заказчиком для распространения реклама приобретает качества агитационных материалов. Такими обстоятельствами являются выдвижение физическим лицом своей кандидатуры на выборах, приобретения им статуса доверенного лица кандидата, уполномоченного представителя избирательного блока, иные подобные факты. С момента получения от заказчика такой информации рекламораспространитель обязан незамедлительно прекратить распространение рекламы.

Для обеспечения равных условий доступа к средствам массовой информации кандидатам в органы законодательной власти на выборные должности исполнительной власти установлена норма об обязательной оплате за счет средств избирательных фондов, формируемых и используемых в соответствии с избирательным законодательством под контролем избирательных комиссий, рекламы коммерческой и иной деятельности кандидатов, избирательных объединений, их доверенных лиц и уполномоченных представителей, уполномоченных представителей избирательных блоков, членов инициативных групп по проведению референдума, а также юридических лиц, членами органов управления или органов контроля, учредителями, собственниками, владельцами которых являются вышеуказанные лица, а также рекламы с указанием фамилий или использованием изображения указанных лиц Федеральный закон «об основных гарантиях избирательных прав на участие в референдуме граждан Российской Федераций» от 12.06.2002 №67-ФЗ/СПС «КонсультантПлюс», апрель 2008г..

Нельзя исключить и возникновение между сторонами спора о наличии или отсутствии в рекламе признаков нарушения законодательства, прав третьих лиц, либо спора о том, являются ли материалы, представленные как рекламные, агитационными. Представляется, что при наличии сомнений в отношении того, является ли реклама надлежащей, исполнитель вправе запросить у рекламодателя дополнительную информацию, подтверждающую законность предполагаемого распространения рекламы, а при непредоставлении таких документов или наличии неопровержимых оснований для признания рекламы не соответствующей закону, нарушающей избирательное законодательство либо права третьих лиц исполнитель должен обладать правом отказа в приеме такой рекламы.

Рекламодатели иногда используют один и тот же материал для рекламирования не одного, а двух или более объектов, например: производитель продукции, выпускаемой под разными товарными знаками, рекламирует их одновременно в одном рекламном ролике или при экспонировании одного рекламного плаката. Также одновременное рекламирование двух разных товаров встречается, когда в рекламе содержится информация о розыгрыше призов, в качестве которых выступают товары другого производителя, например автомобили определенной марки. Рекламораспространители, как правило, устанавливают повышенные расценки на размещение такой рекламы и обязанность рекламодателя-заказчика согласовать с рекламораспространителем возможность распространения такой рекламы, а в случае нарушения такой обязанности - право рекламораспространителя требовать увеличения цены оказываемых услуг.

Организации-рекламораспространители, как правило, формируя расценки на услуги по размещению рекламы, предусматривают определенные скидки в зависимости от объема заказываемых рекламодателем услуг. При этом в случае сокращения заказчиком объема заказанных услуг или досрочного расторжения договора исполнитель вправе требовать увеличения цены размещения, исходя из фактического объема.

Неотъемлемой частью договора при размещении рекламы в эфире электронных средств массовой информации (теле- и радиоканалов) являются графики размещения, устанавливающие каналы телерадиовещания, в эфире которых размещается реклама, время выхода в эфир рекламных роликов, название передач, во время выхода которых размещается реклама, порядковый номер ролика в рекламном блоке. Рекламораспространитель-телерадиокомпания, осуществляя выпуск в свет средства массовой информации, оставляет за собой право вносить изменения в сетку вещания телепрограммы и таким образом в одностороннем порядке изменять условия договора. В случае если вследствие изменения сетки вещания рекламные материалы не были размещены, исполнитель должен осуществить размещение соответствующих материалов в иное время по согласованию с заказчиком либо без согласования, но в эфирное время, цена размещения в котором не ниже той, которая была предусмотрена для эфирного времени, размещение в котором не состоялось. Право исполнителя на изменение графика выхода в свет печатного издания устанавливается также в договорах о размещении печатной рекламы.

Наделение редакций средств массовой информации правом осуществлять такие изменения следует признать оправданным. Средства массовой информации должны быть свободны в формировании своего информационного продукта. Но при этом не должны быть ущемлены законные интересы рекламодателей, которые вправе получить компенсационное размещение рекламных материалов.

Вопрос одностороннего изменения договора решается положительно также при изменении адресной программы размещения наружной рекламы при принятии уполномоченными органами государственной власти или местного самоуправления решений о демонтаже определенных рекламных конструкций либо их использовании для размещения социально значимой информации, когда это предусмотрено, например, условиями предоставления рекламораспространителям в аренду земли или иного имущества для размещения объектов наружной рекламы. При этом рекламные материалы заказчика должны быть размещены на иных аналогичных рекламоносителях.

Зачастую рекламодатель избирает такой способ осуществления рекламы реализуемых им товаров (работ, услуг), как поручение проведения рекламных кампаний рекламному агентству - организации, специализирующейся на рекламной деятельности, обладающей штатом специалистов в области рекламы и возможностями более эффективно взаимодействовать с рекламопроизводителями и рекламораспространителями по поручению клиента. Нередко рекламные агентства также самостоятельно осуществляют разработку, подготовку рекламы. Отношения рекламодателя и рекламного агентства опосредуются агентским договором, в соответствии с которым агент принимает на себя обязанность по поручению принципала за вознаграждение от своего имени или от имени принципала, за счет принципала, совершать юридические и иные (фактические) действия. Таким юридическим действием является совершение сделок, связанных с производством, размещением и распространением рекламы. В качестве "иных" действий агентом могут осуществляться фактические действия: по планированию рекламных кампаний, по проведению переговоров с рекламопроизводителями и рекламораспространителями при формировании условий заключаемых по поручению принципала-рекламодателя договоров с указанными лицами, иные подобные действия.

К агентскому договору, предусматривающему действия агента от своего имени, применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре комиссии, а к агентскому договору, предусматривающему такие действия от имени принципала, - правила о договоре поручения, если такие правила не противоречат положениям об агентском договоре или существу агентского договора.

Приведенная выше характеристика отдельных условий договора возмездного оказания услуг актуальна и в отношении агентского договора, обычно включающего в себя положения, аналогичные тем, что согласовываются при заключении договора о возмездном оказании рекламных услуг.

Конструкция договора подряда востребована в сфере рекламы для регулирования отношений сторон, связанных с разработкой рекламных материалов, с производством различного рода продукции: рекламных листовок, плакатов, рекламных аудио- и видеороликов, каталогов, буклетов, проспектов и иной подобной продукции. Основания относить такие договоры к подрядным дает наличие конечного результата деятельности подрядчика, в котором заключается интерес заказчика. Следует отметить отсутствие выраженной специфики таких договоров, позволяющей хотя бы с какой-то степенью условности говорить о возможности выделения договоров подряда на изготовление рекламной продукции как одного из видов договоров подряда. Собственно специфика заключается в особенности материального объекта таких обязательств - результата работы, который предназначается для использования при проведении рекламных кампаний, для рекламирования товаров, работ, услуг.

Можно выделить ряд прав и обязанностей по рассматриваемому договору, обусловленных как императивными правовыми нормами, так и особенностями результата выполняемой подрядчиком работы. Пункт 1 ст. 22 Закона о рекламе предоставляет подрядчику право требовать от заказчика предоставления документов, подтверждающих достоверность рекламной информации, используемой в рекламных материалах, и устанавливает корреспондирующую обязанность заказчика эти документы предоставить. Также в силу требований ст. 23 Закона о рекламе подрядчик обязан своевременно информировать заказчика-рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего к результату работы при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом следует признать целесообразным установление для заказчика срока рассмотрения поступивших от подрядчика предупреждений, ибо отсутствие реагирования на предупреждения (равно как и отказ от изменений требований к рекламе) в соответствии с п. 2 ст. 23 Закона о рекламе влечет возникновение у подрядчика права одностороннего расторжения договора и требования к заказчику о возмещении убытков. Данное правило является диспозитивным и может быть изменено соглашением сторон, однако вряд ли следует лишать подрядчика права расторжения договора. В противном случае подрядчик может оказаться в сложной ситуации, например, в случаях, когда согласно ст. 30 Закона о рекламе к подрядчику как рекламопроизводителю будет применена административно-правовая ответственность за нарушение законодательства о рекламе. При этом ссылка подрядчика на то, что он действовал в силу частноправового договора, подчиняясь требованиям заказчика, может быть не принята во внимание при рассмотрении вопроса о привлечении его к ответственности публично-правового характера.

В случаях, когда договор предусматривает разработку рекламных материалов, предполагающую творческую работу исполнителя по созданию продукта, охраноспособного в соответствии с нормами законодательства об авторских и смежных правах, а таковыми могут являться рекламные тексты, продукты художественного и дизайнерского творчества: рекламные плакаты, листовки, иная печатная продукция, а также более сложные объекты исключительных прав - аудио- и видеоролики, договор, как правило, устанавливает обязанность подрядчика передать заказчику исключительные права на использование объектов авторских и смежных прав. Поскольку содержанием рекламной информации является информация о товарах (работах, услугах), юридических или физических лицах, для надлежащей идентификации потребителем рекламы объекта рекламирования в рекламные материалы включаются такие элементы, как средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров). Поэтому важным представляется принятие мер к охране прав на эти объекты при взаимодействии сторон по договору, в соответствии с которым производится и распространяется реклама. Когда заказчик передает подрядчику в качестве исходных материалов для создания рекламы, например, макеты товарных знаков, в этом договоре целесообразно ограничить объем использования подрядчиком таких материалов исключительно целями исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, а также обязанность не только воздерживаться от передачи таких материалов третьим лицам, но и обеспечить надлежащее хранение соответствующих материальных носителей и их возврат либо уничтожение после исполнения договора. Сказанное в равной мере относится и к тем случаям, когда подрядчику передаются для включения в качестве элементов в рекламные материалы объекты авторских и смежных прав, созданные самим заказчиком или по его заданиям иными лицами. И так анализируя вышесказанное можно сделать следующий вывод что: Несколько изменилось понятие законодательства Российской Федерации о рекламе. Как и прежде, его составными частями являются федеральные законы, принятые в соответствии с новым Законом "О рекламе", нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации. Но из их числа исчезли нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Это означает, что любые ведомственные нормативные акты, ограничивающие участников рекламного рынка в их правах, не будут иметь силы до их утверждения Правительством или Президентом.

2.2 Предмет договора и общие требования к рекламе

правовой авторский реклама

По договору на производство рекламы исполнитель (рекламист) обязуется создать готовое к размещению рекламное обращение, передать заказчику рекламный продукт в собственность и передать исключительные права на охраняемые объекты интеллектуальной собственности, а заказчик обязуется принять готовый результат и оплатить его.

В целях четкого понимания правовой природы этого договора, особенностей его предмета необходимо определить, что представляет собой готовое к размещению рекламное обращение. Прежде всего, любой рекламный плакат, постер, ролик и т.п. - это рекламная информация, закрепленная на определенном материальном носителе. В современных условиях рекламная информация практически никогда не является простым набором сведений и фактов. Главная задача, сущностный признак рекламной информации - это стимулирование потребительского спроса на рекламируемый товар, идею, начинание. Эту задачу рекламисты решают путем создания ярких, эмоционально окрашенных обращений к потребителям с очевидными элементами творчества. Следовательно, в готовом рекламном обращении, как правило, присутствуют результаты творческой деятельности человека: произведения изобразительного искусства (живописи, графики, дизайна и т.п.), фотографические произведения, произведения архитектуры (малые архитектурные формы), т.е. произведения, являющиеся объектами авторского права Измайлова Е.В. Договор на создание наружной рекламы/ Е.В. Измайлова//СПС «Гарант мастер»,май 2008г..

Таким образом, в предмете договора на производство рекламы можно выделить две существенные составляющие 1) результат творческого труда рекламистов, объективированный в виде рекламного плаката, постера, ролика и т.п.; 2) изготовление необходимого количества копий рекламных постеров, плакатов, роликов. Соответственно и в договорном обязательстве должна быть отражена такая двойственная природа предмета договора, который приобретает черты смешанного договора и включает в себя элементы договора подряда и договора на создание творческого рекламного обращения.

На первый взгляд, договорное обязательство между заказчиком-рекламодателем и рекламистом по созданию творческого рекламного обращения может быть охарактеризовано как авторский договор заказа предусмотренный ст. 1288 гл.70 ГК РФ. Однако авторский договор заказа может быть заключен только с физическим лицом, являющимся автором соответствующего произведения. Между тем в качестве рекламиста, как правило, выступают специализированные организации - рекламные агентства. Сам автор рекламного продукта может состоять в штате такого агентства, и тогда на его произведение будет распространяться действие ст. 1288 гл.70 ГК .В то же время рекламисты довольно часто работают с "приглашенными" авторами на договорной основе Гражданский кодекс РФ (часть четвертая) от 18.12.06. №230ФЗ (в ред.от 01.12.07)..

Это означает, что при исполнении своих обязанностей перед рекламодателем рекламист должен организовать работу по созданию творческого рекламного обращения, т.е. обеспечить выполнение своих трудовых обязанностей "штатными" авторами и заключить авторские договоры заказа с "приглашенными" авторами. Следовательно, договорное обязательство между рекламистом и заказчиком-рекламодателем о создании творческого рекламного обращения представляет собой договор, прямо не предусмотренный гражданским законодательством, но не противоречащий ему (ст. 421 ГК РФ).

Заказчикам при заключении договора с рекламным агентством необходимо настаивать на включении в договор условия об обязанности рекламиста передать или обеспечить передачу заказчику имущественных прав на использование объектов авторско-правовой охраны, вошедших в созданное рекламное обращение.

Таким образом, договор на производство рекламного обращения может быть охарактеризован как смешанный и содержащий: 1) обязательство по созданию творческого рекламного обращения (договор, не предусмотренный гражданским законодательством, но не противоречащий ему); 2) обязательство по передаче имущественных прав на использование результатов творческой деятельности, воплощенных в рекламном обращении (авторский договор); 3) обязательство по производству работ по изготовлению материальных носителей рекламы в необходимом количестве копий; плакатов, постеров, флагов-перетяжек, роликов и т.п.

Самым существенным правкам Закон "О рекламе" подвергся в области общих требований к рекламе. Ранее статья Закона, содержащая общие требования к рекламе, содержала в себе ряд ограничений, налагаемых на рекламу, и ряд указаний на необходимость размещения в рекламе определенных сведений. Отдельно приводились перечни признаков, по которым рекламу следует признать недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной или скрытой. При этом все перечисленные виды рекламы не допускались.

Теперь перечень основных требований состоит из трех частей.

1. Признаки, по которым рекламу следует признать недобросовестной.

2. Признаки, по которым рекламу следует признать недостоверной.

3. Иные общие ограничения, налагаемые на рекламу.

К защите этических норм следует отнести следующие запреты: реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, призывать к насилию и жестокости, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Если сравнивать меры защиты этических норм в действующем и ранее действующем Законах о рекламе, то нетрудно заметить, что из нового исчезли запреты на употребление в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в отношении религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц, осталась только защита религиозных символов. Данное изменение позволит рекламодателям и рекламопроизводителям более вольно обходиться с объектами тех или иных убеждений граждан, в том числе религиозных, ведь защита религиозных символов и религиозных убеждений - это не одно и то же. Если в качестве примера взять известный карикатурный скандал, то, использовав в рекламе скандальные карикатуры (по крайней мере часть их), рекламораспространитель не совершит нарушения, поскольку в большинстве из них не используются религиозные символы. В данном случае налицо победа сторонников расширения свободы слова в отношении как религиозных, так и иных убеждений.

Исчезновение в действующем Законе статьи, запрещающей заведомо ложную рекламу, объясняется просто: любая заведомо ложная реклама является недостоверной, понятие и признаки которой подробно раскрываются, и, соответственно, не допускается.

Понятие скрытой рекламы, равно как и ее запрет не исчезли полностью из нового Закона, а почти в неизменном виде были включены в перечень запретов, содержащихся в основных требованиях к рекламе.

Перечень признаков недобросовестной рекламы в новом Законе претерпел ряд существенных изменений.

Во-первых, запрет на введение потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара полностью отнесен Законом к недостоверной рекламе (что, в общем-то, логично).

Во-вторых, появился запрет на нарушение антимонопольного законодательства. В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 5 недобросовестной признается та реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Впервые в российском законодательстве вводится запрет на использование так называемых "зонтичных" брэндов. Их применение представляет собой рекламу товаров, рекламирование которых жестко ограничено тем или иным законом, посредством другого товара, имеющего с ним тождественные или сходные до степени смешения средства индивидуализации: название, логотип, форму упаковки или тары и тому подобное. Потребитель в большинстве случаев, видя или слыша подобную рекламу, относит ее не к тому товару, который формально рекламируется, а к тому, реклама которого данным способом, в данное время или в данном месте запрещена и прорекламировать который фактически и хотел рекламодатель.

Наибольшее распространение использование "зонтичных" брэндов получило в сфере рекламы алкогольной продукции как товара, реклама которого сопряжена с наибольшим (не считая таких специфических товаров, как оружие, наркотические средства и тому подобного) количеством ограничений. Почти все компании, производящие или импортирующие алкогольную продукцию под широко известными товарными знаками, были замечены в рекламе товаров, услуг, конкурсов, лотерей или иных мероприятий, имеющих похожее или одинаковое название с алкогольными брэндами. Ограничения, накладываемые на рекламу алкоголя, закрывают для нее самые мощные СМИ и средства распространения рекламы: телевидение, радио, печатные издания (за небольшим исключением), средства размещения наружной рекламы. Производители спиртного, не желая, чтобы потребитель попросту забыл, как выглядит их продукция, вынуждены идти на хитрость и использовать "зонтичные" брэнды. Видя растущее число случаев обхода ограничений, наложенных на рекламу алкоголя и иных подобных товаров, законодатель попытался поставить на пути этих попыток серьезный заслон.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 5 действующего Закона недобросовестной является та реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Насколько действенны подобные запреты и, самое главное, насколько они конституционны?

В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Запрет рекламы товаров, имеющих товарные знаки, идентичные или похожие на те, реклама которых ограничена, может привести к тому, что некоторые добросовестные производители будут ограничены в правах на рекламу своих товаров Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993г.) - 34 с..

Дело в том, что существует ряд товарных знаков, под которыми давно и вполне легально выпускаются "безобидные" товары, схожие с товарными знаками алкогольных или иных товаров, реклама которых ограничена. Запрет на рекламу первых ставит их владельцев в невыгодное положение по сравнению с теми, которые обладают товарными знаками на аналогичные товары, но подобного сходства не имеют. Более того, появляется дополнительная возможность для недобросовестной конкуренции: желая ограничить возможности рекламы товарного знака того или иного обычного товара, недобросовестный конкурент может попытаться зарегистрировать аналогичный товарный знак, но по классу алкогольной или табачной продукции, и даже выпустить определенное количество таких товаров. Данные действия позволят инициировать запрет на рекламу товаров, реклама которых не ограничена.

Антимонопольные органы стремились запретить использование "зонтичных" брэндов, ссылаясь на то, что фактически при этом рекламируются другие товары. Поэтому для доказывания сходства проводились экспертизы; для доказывания ограниченного производства "титульного" товара использовались сведения, получаемые из налоговых органов; а для доказывания ассоциации с фактически рекламируемым товаром проводились социологические исследования (опросы общественного мнения). Производители в той или иной мере научились обходить эти препятствия: производство и реклама товаров под "зонтичными" брэндами поручались третьим фирмам, формально не зависящим от предприятия-производителя фактически рекламируемой продукции; товары под этими брэндами стали реально производиться в объемах, не позволяющих сделать однозначного вывода о формальности их рекламы; стали проводиться "альтернативные" опросы общественного мнения, результаты которых указывали на отсутствие у потребителя ассоциаций с товарами, реклама которых ограничена.

Поэтому получается, что новое требование Закона ничего особенно нового в решение проблемы "зонтичных" брэндов не добавило, хотя в ходе рассмотрения законопроекта в Думе особенно подчеркивалось, что "зонтичные" брэнды будут запрещены. Законодатель смог только обобщить уже сложившуюся практику и более или менее четко сформулировать цель борьбы с "зонтичными" брэндами. При этом не обошлось, правда, без нестыковок: в Законе говорится о запрете рекламы одного товара под видом другого, если товарный знак последнего относится к товарам, реклама которых ограничена. Однако Закон не предусматривает ситуации, когда обозначение товара, реклама которого ограничена, не зарегистрировано в качестве товарного знака. Это опять-таки ставит в неравное положение производителей товаров, имеющих зарегистрированные и незарегистрированные в качестве товарного знака обозначения.

Часть 3 статьи 5 Закона содержит в себе перечень признаков недостоверной рекламы. Часть из них присутствовала в ранее действующем Законе и была перенесена в новый с небольшой коррекцией формулировок. Но многие признаки были введены в Законе впервые.

Так, теперь признается недостоверной реклама, которая содержит несоответствующие сведения:

об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

1. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

2. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

3. Не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

Таковы изменения общих требований к рекламе, далее Закон содержит ряд отдельных требований к производству и распространению рекламы.

Статья 7 Закона содержит перечень товаров, реклама которых не допускается. Следует заметить, что в ранее действующем Законе не было такого перечня, он содержал только правило, в соответствии с которым реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускается.

Статья 8 Закона впервые вводит требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи. В такой рекламе должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В данном случае явно прослеживается стремление законодателя внести в законодательство о рекламе правила, предусмотренные для защиты прав потребителей

Статья 9 Закона также впервые вводит требования к рекламе о проведении стимулирующих мероприятий. В рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В целом сохранилось правило об обязательном предоставлении рекламодателем документально подтвержденных сведений о соответствии рекламы требованиям нового Закона. Однако сократилось число лиц, имеющих право требовать от рекламодателя предоставления вышеуказанной информации, из их числа исчез рекламораспространитель.

Принятие действующего Закона "О рекламе" повлекло за собой серьезные изменения в порядке производства и распространения рекламы в самых разных областях, но изменить все законы, регулирующие в той или иной степени указанные процессы, сразу законодателю было не под силу. Поэтому в текст Закона была введена следующая норма: "Впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, действующих на территории Российской Федерации и регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с настоящим Федеральным законом указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они непротиворечат настоящему Федеральному закону".

2.3 Порядок заключения договора на оказание услуг по рекламе и ответственность за его неисполнение

Договор на оказание услуг по рекламе в большинстве случаев включает в себя, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого нормами главы 37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских работ. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги"

Иными словами, согласно указанной статье по договору об оказании рекламных услуг исполнитель - организация, осуществляющая деятельность в сфере оказания рекламных услуг, обязуется оказать услуги рекламного характера в соответствии с заказом, а заказчик в свою очередь обязуется принять и оплатить эти услуги.

Заказчик рекламы вправе отказаться от исполнения договора об оказании рекламных услуг, но при этом он обязан оплатить исполнителю - организации, осуществляющей деятельность в сфере рекламных услуг, фактически осуществленные ей расходы.

Исполнитель - организация, осуществляющая деятельность в сфере рекламных услуг, также может отказаться от исполнения обязательств по договору об оказании рекламных услуг, но лишь при условии полного возмещения убытков, понесенных в связи с этим, заказчику рекламы.

Проанализировав положения гл. 37 ГК РФ, можно сделать вывод, что правовое регулирование возмездного оказания услуг имеет ряд отличительных особенностей:1. В договоре возмездного оказания услуг участвуют только две стороны заказчик и исполнитель. Отсутствует материальный результат действия, а значит, оплачивается услуга соответственно, стадии сдачи и приемки, как правило, в договоре возмездного оказания услуг не выделяются и детально не регламентируются. 3. Согласно ст. 780 ГК РФ отсутствует возможность передачи права и обязанности по договору возмездного оказания услуг третьему лицу или другому исполнителю, если иное не предусмотрено договором. Согласно п. 2 ст. 781 ГК РФ в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. Существует возможность одностороннего отказа от исполнения договора обеими сторонами, правда, с соблюдением ряда условий:- при отказе со стороны заказчика он обязан на основании п. 1 ст. 782 ГК РФ оплатить исполнителю фактически осуществленные им расходы;- при отказе со стороны исполнителя - последний согласно п. 2 ст. 782 ГК РФ компенсирует убытки заказчика. Во избежание возникновения дополнительных расходов, недоразумений и конфликтов в договоре должно быть закреплено условие о необходимости предварительного одобрения заказчиком разработанного творческого замысла, концепции наружной рекламы, отображенных в эскизах рекламиста. Часто рекламные агентства готовят несколько вариантов эскизов рекламы, которые предоставляются рекламодателю на выбор для утверждения, после чего рекламист непосредственно приступает к так называемой производственной стадии. В такой ситуации чрезвычайно важно обеспечить интересы рекламиста. Целесообразно закрепить в договоре обязанность заказчика не использовать в своей коммерческой деятельности, отвергнутые им рекламные эскизы, а также не использовать самому и не передавать третьим лицам содержащиеся в них творческие идеи и концепции. Поскольку идеи и концепции в силу главы 70 п. 1 ст. 1266 ГК РФ не подлежат авторско-правовой охране, можно установить для них режим коммерческой тайны и предусмотреть ответственность заказчика за разглашение такой информации. В целях защиты рекламных агентств от недобросовестного использования заказчиком отвергнутых им материалов Ассоциация коммуникационных агентств России (далее - АКАР) предложила идею создания депозитария - одновременно с презентацией своей идеи заказчику рекламист может послать в АКАР заказным письмом конверт с материалами своих разработок. Этот конверт хранится в сейфе (для членов АКАР бесплатно, для остальных субъектов рекламной деятельности - за небольшую плату), и в случае возникновения в будущем спора между рекламистом и рекламодателем дата отправки конверта служит в суде доказательством приоритета рекламиста в разработке рекламной идеи. Важным условием эффективной работы рекламиста является предоставление ему заказчиком необходимой информации. К такой информации могут относиться: маркетинговые показатели товара (круг потенциальных потребителей, положение на рынке, жизненный цикл), его потребительские характеристики, сведения о конкурентоспособности (аналоги рекламируемого товара, преимущества и недостатки данного товара в сравнении с конкурирующими), данные о наличии фирменной атрибутики (логотипа, марки, фирменного стиля и т.п.). В договоре целесообразно установить конкретный перечень сведений, которые заказчик обязан предоставить исполнителю. Следует учесть, что в соответствии с п. 2 ст. 22 Закона о рекламе, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то рекламопроизводитель (рекламист) обязан потребовать представления соответствующей лицензии или ее надлежаще заверенной копии, поскольку п. 3 ст. 5 Закона в этом случае требует указания в рекламе номера лицензии, а также наименования органа, выдавшего лицензию. В остальных случаях рекламист вправе, но не обязан требовать у рекламодателя предоставления соответствующей информации и доказательств ее достоверности. При этом на рекламодателя возлагается обязанность предоставлять документальное подтверждение достоверности рекламной информации по требованию рекламиста, в противном случае последний будет вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков (ст. 23 Закона о рекламе). Рекламист обязан передать в собственность заказчику готовое к размещению рекламное обращение, соответствующее условиям заключенного договора и требованиям законодательства о рекламе, а также передать заказчику имущественные права на использование результатов творческой деятельности, воплощенных в созданном рекламном обращении. Приемка готового результата удостоверяется подписанием двустороннего акта. Заказчику следует настаивать на подписании акта приемки только после того, как будет одобрено рекламное обращение и надлежащим образом заключены авторские договоры на передачу исключительных прав. В процессе правоприменения при решении вопроса об ответственности контрагентов по рекламному договору за неисполнение обязательств необходимо принимать во внимание важное различение, вводимое п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности только в тех случаях, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, при данных условиях обстоятельств, к числу которых не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. При этом, как и в иных случаях (п. 2 ст. 401 ГК РФ), отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Однако п. 3 ст. 401 серьезно ограничивает круг обстоятельств, при которых лицо признается невиновным в неисполнении обязательств. Если в общем случае контрагенту, не исполнившему обязательств по договору, достаточно доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (абзац 2. п. 1 ст. 401), то в случае, когда выполняемые исследования, работы и услуги представляют собой предпринимательскую деятельность исполнителя, требования к степени заботливости и осмотрительности исполнителя ужесточаются: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо не может ссылаться на такие обстоятельства, как, в частности, нарушение обязанностей со стороны своих контрагентов, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (аналогично, условий) или отсутствие у него необходимых денежных средств. Законодатель исходит из того, что учет подобных обстоятельств составляет обязательное содержание предпринимательской деятельности, и соответственно их недоучет исключает наличие необходимой степени заботливости и осмотрительности, требуемой по характеру обязательства и условиям оборота при принятии всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства.