Актуальные аспекты договорного регулирования рекламной деятельности в России

Нарушением общих требований являются также реклама рекламодателя, его товаров и услуг при отсутствии у него соответствующей лицензии, если его деятельность требует такого разрешения, и отсутствие в рекламе номера лицензии и органа, ее выдавшего.

Что касается ответственности за нарушение рекламного законодательства, то ее виды более детально распределены по субъектам рекламной деятельности.

На рекламодателя возлагается обязанность за свой счет разместить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламу).

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Также в Законе приведен перечень случаев ответственности рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями законодательства о рекламе за конкретные нарушения.

1. Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

2. Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).3. В случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбиражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опроверженияИнформационное письмо от 25 декабря 1998 г. N37 Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе.. В соответствии со статьей 30 Закона ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы, несет рекламораспространитель. Под реклам ораспространителем понимается юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств вещания, каналов связи, эфирного времени, и иными способами (ст. 2 Закона). На основании пункта 2 статьи 31 Закона ненадлежащая реклама влечет административную ответственность в виде предупреждения или штрафа до 200 минимальных размеров оплаты труда. Следовательно, вывод суда о том, что субъектом названной ответственности не может быть юридическое лицо, противоречит Закону. В силу пункта 1 статьи 26 Закона антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе. В рамках предоставленных им общих полномочий по контролю антимонопольные органы вправе налагать административные штрафы за ненадлежащую рекламу, а также на основании пункта 2 статьи 26 Закона предъявлять в суды и арбитражные суды иски в связи с нарушением рекламодателями. рекламопроизводителями и рекламораспространителями законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) арбитражному суду подведомственны экономические споры о взыскании с организаций и граждан штрафов государственными органами, осуществляющими контрольные функции, если федеральным законом не предусмотрен бесспорный (безакцептный) порядок их взыскания. Следовательно, антимонопольные органы вправе обращаться в суд с требованиями о взыскании с нарушителей штрафов за ненадлежащую рекламу.

4. Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Федеральными законами за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности.

Суммы штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе и неисполнение предписаний антимонопольного органа зачисляются в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в следующем порядке:

1) в федеральный бюджет - 40 процентов;

2) в бюджет субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрированы юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, допустившие нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, - 60 процентов.

Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В процессе подготовки и осуществления рекламных кампаний обычно создается и используется целый ряд объектов интеллектуальной собственности, которые охраняются авторским правом. К ним относятся, например, применяемые в рекламе фотографии, картины, музыкальные произведения, видеоролики. Под защитой закона находятся также и товарные знаки, являющиеся элементами рекламы. Какие меры должны быть предприняты при подготовке рекламных кампаний с тем, чтобы, во-первых, не нарушить права на объекты интеллектуальной собственности третьих лиц и, во-вторых, защитить свои права на созданные объекты интеллектуальной собственности?

При несоблюдении чьих-либо авторских прав или прав на товарный знак нарушитель может столкнуться с негативными последствиями. В данном случае правообладатель вправе предъявить иск о прекращении распространения рекламных материалов, в которых используются объекты его интеллектуальной собственности или принадлежащий ему товарный знак, и взыскании понесенных убытков либо выплате компенсации в размере до 5 млн. рублей, а также уничтожении рекламных материалов (ст. 49 Закона "Об авторском праве и смежных правах", далее - Закон об авторском праве). Против нарушителя вероятно также возбуждение административного расследования, которое может закончиться предписанием прекратить незаконную деятельность и наложением штрафа на соответствующую организацию или ее должностных лиц (ст. 10 и 22.1 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). При этом необходимо иметь в виду, что ответственными могут быть как заказчик рекламы, так и ее изготовители и распространители.

В рекламе несанкционированно используются произведения, права на которые принадлежат третьим лицам.

Чтобы избежать данного нарушения, необходимо проверить наличие правильно оформленных авторских договоров со всеми правообладателями авторских прав на произведения, являющиеся составной частью рекламы. При этом требуется точно определить правообладателя и объем прав, которыми он может распоряжаться. Важно убедиться, что авторские права не переданы ранее третьим лицам по договору либо в силу того, что автор создал произведение в рамках выполнения служебных обязанностей. В последнем случае, по умолчанию, все имущественные авторские права принадлежат работодателю с момента создания произведения.

Иногда рекламопроизводители могут и не подозревать, что используемые ими материалы являются объектами авторских прав, поэтому необходимо обязательно проверять соответствующие компоненты рекламы на предмет их охраны авторским правом. Показательным выглядит пример из судебной практики, когда составители географической электронной карты города предъявили иск к компании, использующей в рекламных материалах часть этой карты для обозначения местонахождения своего супермаркета. Суд счел требования истца правомерными и обязал ответчика прекратить нарушение и выплатить истцу компенсацию в размере 350000 руб. Однако по делу, в котором создатель рекламной продукции обвинил ее заказчика в нарушении авторских прав (на созданный им дизайн упаковки продукции заказчика и рекламных листовок), суд в иске отказал, поскольку счел указанные объекты не содержащими элементов творчества, оригинальности и новизны. Данный вывод основывался на том, что доминирующее положение на упаковке и рекламных листках занимали товарные знаки ответчика, а суть работы дизайнеров состояла лишь в технической подгонке товарных знаков к заданному формату. Такая позиция суда представляется небесспорной, с учетом того, что к делу не привлекались эксперты в области дизайна полиграфической продукции с тем, чтобы дать оценку факту наличия либо отсутствия в созданных объектах творческого вклада.

При передаче авторских прав следует помнить, что авторский договор на произведения, которые еще не созданы, считается недействительным. Данный запрет не противоречит возможности заключения авторского договора заказа, который оформляется в отношении еще не созданного произведения, но при этом стороны должны достаточно четко оговорить основные параметры предполагаемой работы, как-то: жанр, тематику, объем, название и т.п. Таким образом, чтобы обеспечить свои права на произведение, необходимо либо заключить договор заказа на его создание с определением конкретных характеристик, либо каждый раз при передаче созданного произведения заключать авторский договор или дополнительные соглашения к уже подписанному авторскому договору.

В случае если изготовление рекламы осуществляется через агентство, необходимо предусмотреть ответственность агентства перед заказчиком за возможные нарушения авторских прав третьих лиц, которые могут произойти в результате распространения таких рекламных материалов.

Увеличение согласованного в авторском договоре объема использования произведения в рекламе, например: нарушение способа использования, условий о размере тиража, территории и сроках распространения.

Кроме того, если авторское вознаграждение определено не в фиксированной сумме, а в виде отчислений от тиража, выручки или иным способом, следует четко описывать механизм такой выплаты, так как на практике этот вопрос чаще всего вызывает споры между сторонами.

В рекламном материале осуществлена несанкционированная переработка произведения автора.

В ст.1268 гл.70 ГК РФ перечислены возможные способы использования произведения, которые включают в себя права на воспроизведение, распространение, импорт, публичный показ, исполнение, передачу в эфир или по кабелю, перевод и переработку. Таким образом, если какой-либо из перечисленных способов использования произведения не указан в договоре, то он не считается переданным.

Зачастую в договор забывают внести условие о передаче права на переработку произведения. Так как при создании рекламных материалов первоначальная форма включаемых в них произведений может корректироваться, необходимо иметь в виду, что любое несанкционированное изменение будет являться нарушением авторских прав.

Договоры заключены, однако в рекламе нарушаются личные неимущественные права автора, например: отсутствует обозначение имени при использовании его произведения или искажение произведения наносит ущерб чести и достоинству автора.

В случае если заказчик или изготовитель рекламы намереваются оставить за собой право не указывать имя автора, это должно быть специально предусмотрено в авторском договоре. Даже если в договоре оговаривается право на переработку произведения, искажение его до такой степени, что это наносит ущерб чести и достоинству автора, может спровоцировать иск со стороны последнего о возмещении причиненного ущерба.

Подводя итог, необходимо отметить, что схожесть правового регулирования договора возмездного оказания услуг и договора подряда дает возможность регулирования правоотношений, связанных с договором возмездного оказания услуг, нормами договора подряда, что отражено в ст. 783 ГК РФ: "Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 -739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 -782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг".

3. АКТУАЛЬНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАСПРОСТРАНЕНИЯ РЕКЛАМЫ

3.1Типичные нарушения требований к содержанию рекламы

Нарушения требований к содержаний рекламы выражается в следующих понятиях: это недобросовестная реклама, неэтичная и недостоверная реклама. В соответствии со ст. 6 Закона о рекламе недобросовестной является реклама, которая: дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов); вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

Особое внимание следует уделить еще одному виду недобросовестной рекламы которое вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации. Эта ситуация неоднократно возникала при внедрении с начала 90-х на российский рынок абсолютно новых для большей части населения товаров или услуг, выпускаемых или предоставляемых множеством хозяйствующих субъектов. Рекламная деятельность нескольких производителей, направленная на ознакомление потребителей с достоинствами нового товара или услуги, в таких случаях фактически сливается в единую рекламную кампанию, воздействие на потребителей многократно усиливается, невзирая на меньшие для рекламодателей затраты - и ущерб от повсеместного умалчивания производителей о тех или иных негативных свойствах товара или услуги может оказаться куда серьезней, чем даже при недобросовестной рекламной деятельности отдельного конкурента.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона «о рекламе» неэтичной является реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

Необходимость норм о неэтичной рекламе на развивающемся российском рынке вряд ли кто-либо станет оспаривать. Вместе с тем действующие нормы Закона, к сожалению, не создают достаточной преграды использованию приемов и аллюзий, которые, не употребляя "оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии" и т.п., ведут к искусственной порче русского языка, к интеллектуальному и культурному обнищанию общества.

Так, звучащая на радиостанциях "Хит-FM" и "Русское радио" фраза из рекламы магазина "Электронный рай": "Это - полный писец!" - едва ли затрагивает интересы древнеегипетских тружеников пера и папируса. По мнению декана факультета журналистики МГУ Я. Засурского и заведующего кафедрой стилистики русского языка Института русского языка РАН Г. Солганика, появление подобной рекламы "гораздо хуже, чем мат у пивного ларька". Примеров подобного "творческого" подхода к языку в последнее время наберется немало.

Появление таких "шедевров" стало возможным вследствие своеобразного понимания их создателями тезиса "разрешено все, что не запрещено", когда запретом представляются только нормы права, а о морали вспоминается лишь в связи с тщательным прочтением Закона в целях избежания обвинения в неэтичной рекламе. Вместе с тем и нормы Закона рекламные профессионалы склонны рассматривать максимально растяжимо.

конкурент-рекламодатель может очень и очень пострадать. Иллюстрацией сказанному служит реклама продавцом бытовой техники ведущих корпораций без указания страны сборки или реклама новых моделей компьютеров без упоминания фирмами о том, что часть комплектующих используется повторно.

Согласно ст. 7 Закона «о рекламе» таковой является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении: природы, состава, способа и даты изготовления товара, его назначения, потребительских свойств, условий применения, наличия сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количества, места происхождения; наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме, периоде времени и месте; стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы; дополнительных условий оплаты; доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара; гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности; исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг; прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций; официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград; предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии; результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций; статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность; ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие; использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально; сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц; ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров: фактического размера спроса на товар: информации о самом рекламодателе.

Особый случай недостоверной рекламы - не соответствующие действительности сведения о цене. Для привлечения потребителей издавна применялись рекламные сообщения о снижении цен вследствие сезонных или чрезвычайных (в связи с закрытием магазина, пожаром, банкротством и пр.) распродаж. Это позволяет убедить, что предлагается качественная продукция по низкой цене. Между тем такие сведения нередко не соответствуют действительности: либо снижения имеют место по меньшему количеству моделей, чем указывается в рекламе, либо скидки существенно ниже, либо, наконец, никакой чрезвычайной ситуации не было, и продавец просто хочет сбыть товар, не пользующийся спросом, В странах ЕС к вопросу скидок власти подходят весьма жестко, в первую очередь, оценивая ущерб, наносимый конкурентам. Интересно, что в большинстве случаев рекламодатель сознает неправомерность своих действий: как только в ходе проверок выявляются случаи не соответствующих действительному положению дел сообщений о скидках, рекламодатель тут же снимает рекламу или устраняет указанные нарушения.

Компания - производитель имеет зарегистрированный в Роспатенте (или в соответствии с международным договором) товарный знак, который неправомерно применяется для рекламирования другой компанией собственного бизнеса (на вывеске магазина, на полиграфической продукции и т.п.).

Прежде всего, рекомендуется направить компании - нарушителю письмо с указанием:

1) информации о регистрации знака;

2) существо претензий, которые владелец прав имеет к адресату письма;

3) предложения по исправлению существующего нарушения (например, снять изображение со знаком совсем или переделать его в соответствии с зарегистрированным стандартом) с указанием конкретного срока, к которому владелец знака рассчитывает увидеть эти исправления выполненными;

4) предупреждение о том, что если исправления не будут осуществлены к указанному сроку, владелец намерен использовать все имеющиеся в его распоряжении правовые средства защиты прав на товарные знаки.

Письмо нужно направить с уведомлением о вручении (как для отсчета срока, предложенного нарушителю, так и для подтверждения своего намерения действовать решительно) Вацковский Ю.Ф Защита товарных знаков и рекомендации по пересечению нарушений прав на товарные знаки в наружной рекламе/ Ю.Ф Вацковский // СПС»Гарант мастер»,апрель 2008г..

Нередко оказывается, что до получения письма от владельца знака нарушители не видели в своих действиях ничего противоправного. Более того, некоторые полагают, что, размещая изображение чужого товарного знака на своей вывеске или витрине, они рекламируют товар, и поэтому владелец знака должен быть им благодарен. Они не задумываются над тем, что владелец знака в подобных случаях, как правило, не желает, чтобы у потребителя возникало представление, будто он приобретает товар непосредственно у компании - владельца знака или у ее дочернего предприятия. Особенно это касается ситуаций, когда товарный знак совпадает с фирменным наименованием владельца знака.

В большинстве случаев, получив письмо - предупреждение, нарушитель высказывает готовность соблюдать правила, устанавливаемые владельцем знака для его использования.

Что же делать, если нарушитель проигнорировал письмо?

Приведенные далее рекомендации даны с разбивкой по учреждениям, в которые следует обращаться за защитой своих прав. Начинать необходимо с тех, которые могут обеспечить наиболее быстрый положительный результат. К последующим лучше переходить только в том случае, если предыдущие обращения не принесли успеха.

3.2 Использование чужих товарных знаков в рекламе и рекомендаций по пересечению нарушении в наружной рекламе

В настоящее время в России активно формируется сектор экономики, специализирующийся на услугах по продаже, ремонту, обслуживанию товаров известных иностранных и отечественных товаропроизводителей. Хозяйствующие субъекты, оказывающие соответствующие услуги, часто используют для привлечения потребителей на своих вывесках, в наружной рекламе, рекламе в СМИ товарные знаки тех производителей, товары которых являются объектом услуг. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о допустимости такого использования, о его условиях и границах. По этой причине обозначенная в заголовке статьи тема правомочности третьих лиц использовать в рекламе своей деятельности чужие товарные знаки является достаточно актуальной для российского правового поля.

Именно этот вопрос стал предметом рассмотрения Президиумом ВАС РФ в деле по иску концерна "Фольксваген" к ТУ МАП России. Президиум ВАС в своем Постановлении N 14685/03 от 06.04.2004 определил основные подходы, которые позволяют сбалансировать интересы правообладателей и поставщиков услуг.

ООО "Аспект-Моторс" являлось продавцом автомобилей немецкого производства концерна "Фольксваген" в г. Челябинск, а также владельцем автоцентра. Оно размещало в местных СМИ (журналах) рекламу с использованием товарных знаков немецкого концерна, а также использовало указанные товарные знаки в наружной рекламе.

Концерн "Фольксваген" посчитал действия ООО "Аспект-Моторс", связанные с использованием его товарных знаков в рекламе, незаконными и обратился в антимонопольные органы Российской Федерации с соответствующим заявлением.

Комиссия Челябинского территориального управления МАП по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе не признала действия ООО "Аспект-Моторс" нарушением законодательства о рекламе Старженецкий, В.А.Использование чужих товарных знаков о рекламе третьими лицами /В.А. Старженецкий // Российская юстиция.-2004.-№5.-С. 22.

Концерн "Фольксваген" обратился с иском в арбитражный суд о признании решения антимонопольного органа от 23.05.2002 частично недействительным.

Суд первой инстанции решением от 08.08.2002 исковые требования удовлетворил и признал использование товарных знаков иностранного юридического лица в СМИ нарушением Закона "О рекламе". Суд апелляционной инстанции постановлением от 30.09.2002 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции постановлением от 13.01.2003 судебные акты отменил, дело передал на новое рассмотрение. Суд исходил из того, что необходимо было привлечь ООО "Аспект-Моторс" в качестве третьего лица в деле.

Суд первой инстанции решением от 12.03.2003 частично удовлетворил исковые требования, признав незаконным решение ТУ МАП в части размещения товарных знаков в журналах. В части размещения наружной рекламы исковые требования суд отклонил. Суд апелляционной инстанции постановлением от 23.05.2003 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции постановлением от 26.08.2003 оставил вынесенные судебные акты без изменения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ 06.04.2004 принял Постановление N 14685/03, которым отменил принятые судебные акты и вынес новое решение. Решение ТУ МАП в части отказа признать наружную рекламу с использованием товарных знаков нарушением Закона "О рекламе" признано недействительным, а в части отказа признать правомерными действия ООО "Аспект-Моторс" по распространению рекламы с использованием товарных знаков в СМИ оставлено в силе.

Проблема, затронутая в данном деле, касается пределов осуществления прав на товарный знак. Иными словами, арбитражные суды должны были ответить на вопрос о том, является ли право владельца товарного знака запрещать другим лицам использовать его товарный знак в коммерческом обороте абсолютным или все-таки подлежит тем или иным ограничениям, в частности в сфере распространения рекламы. Поднятые вопросы являются одними из самых актуальных в отечественной и зарубежной правовой доктрине, а в последнее время также и в судебно-арбитражной практике.

Как видно из обстоятельств дела, возникла коллизия интересов владельца прав на товарный знак и лица, занимающегося продажей, ремонтом, сервисом товаров, маркированных спорным товарным знаком и при этом правомерно вводимых в коммерческий оборот. При этом последнее лицо претендовало на то, что у него есть право на использование чужого товарного знака в своей рекламе (в СМИ, в наружной рекламе).

Владелец товарного знака полагал, что такого права на использование чужого товарного знака у другого лица нет, поскольку право на использование товарного знака предоставлено только правообладателю. Позиция правообладателя основывалась на положениях Закона "О товарных знаках". В частности, в нем говорится, что правообладатель имеет исключительное право на использование товарного знака и право запрещать использование товарного знака другими лицами (ст. 4 Закона). Норма закона сформулирована таким образом, что из общего правила об исключительном праве правообладателя не делается исключений, кроме положения ст. 23 об исчерпании прав на товарный знак в отношении товаров, которые введены в оборот на территории РФ.

Анализируя сложившуюся коллизию с точки зрения интересов лица, оказывающего услуги в отношении товаров под определенным товарным знаком, можно прийти к следующим выводам. У любого хозяйствующего субъекта есть право на рекламу своей деятельности, в частности, в СМИ, в наружной рекламе. В некоторых случаях может получиться так, что лицо в своей деятельности по оказанию услуг специализируется только на определенных товарах одного или нескольких известных производителей. Может ли такое лицо формировать и поддерживать интерес потребителей к оказываемым им услугам без использования в рекламе товарных знаков обслуживаемой продукции?

Представляется, что отсутствие указания на товарные знаки сделает рекламу не только неэффективной, но и будет вводить потребителей в заблуждение, так как они не смогут отличать на рынке одни услуги от других. В свою очередь, лицо, оказывающее услуги, не сможет доводить до сведения общественности тот факт, что оно специализируется на продаже, ремонте, техническом уходе за товарами определенных производителей. Это может означать чрезмерное ограничение экономической свободы и нарушать справедливый баланс интересов правообладателей и рекламодателей.

Очевидно, что в таком вопросе приоритет не может отдаваться только одному лицу (правообладателю или рекламодателю). Необходим взвешенный подход, учитывающий все сталкивающиеся интересы.

Поскольку в российском законодательстве не существует четких писаных норм, разрешающих создавшуюся коллизию, целесообразно обратиться к зарубежному опыту по разрешению подобного рода споров.

Для западных правовых систем, а также для европейского экономического права свойствен подход, согласно которому право собственности (интеллектуальной собственности) в соответствии с принципом баланса публичных и частных интересов подлежит ограничению, если этого требуют общественные интересы, интересы третьих лиц. Такое ограничение должно быть соразмерным и не накладывать чрезмерное бремя на правообладателя.

Исходя, из указанных правовых идей сформулированы многие законодательные положения. Примером может служить законодательство Франции, в котором закреплены некоторые пределы осуществления прав владельца товарного знака в отношении сравнительной рекламы, однофамильцев, прав третьих лиц на фирменное наименование, вывеску. Аналогичное исключение из общего правила о недопустимости свободного использования товарного знака третьими лицами делается и для производителей запасных частей к товарам иных производителей, для поставщиков услуг в отношении товаров иных производителей.

Закон об охране товарных знаков и иных отличительных знаков ФРГ в параграфе 23 предусматривает, что владелец товарного знака или коммерческого обозначения не вправе запретить другим лицам в деловом общении:

1) использовать их имена или адреса;

2) использовать знак, идентичный или схожий с товарным знаком или коммерческим обозначением в качестве данных о признаках и свойствах товаров и услуг, таких как, в частности, их вид, состав, их предназначение, стоимость, географическое происхождение или время их изготовления или предоставления;

3) или использовать товарный знак или коммерческое обозначение как указание на предназначение товара, в частности как аксессуара или запасной части, или услуги, в той мере, в которой использование для этого является необходимым.

Во многом показательным для понимания закрепленных в европейских правовых системах ограничений прав владельцев товарных знаков является дело концерна "БМВ", рассмотренное Европейским судом справедливости 23.02.1999.

В данном деле речь шла об использовании товарных знаков концерна "БМВ" независимым поставщиком услуг, специализировавшимся на техническом обслуживании автомобилей немецкого концерна марки "БМВ", а также продаже подержанных автомобилей указанной марки в Голландии. Концерн "БМВ" полагал, что его товарные знаки используются поставщиком услуг в рекламе, объявлениях, публикациях незаконно, что такими полномочиями обладают только официальные дистрибьюторы. Концерн требовал, чтобы поставщик услуг прекратил использование его товарных знаков и возместил ущерб.

Европейский суд справедливости, толкуя первую директиву 89/104/ЕЭС Совета от 21.12.1988 о гармонизации правовых положений о защите товарных знаков в законодательстве стран-участниц, пришел к выводу о том, что ограничение прав правообладателя и предоставление права использовать товарный знак без выплаты вознаграждения и без согласия правообладателя лицу, которое осуществляет ремонт, технический уход, оказывает иные услуги по товарам с данным товарным знаком, является допустимым и оправданным. Однако при этом должны соблюдаться следующие условия:

а) товар должен быть введен в хозяйственный оборот с согласия правообладателя;

б) при использовании товарного знака в рекламе не должна создаваться опасность (возможность) смешения предприятий поставщика услуг и производителя товаров, в частности, впечатление того, что существуют торговые отношения между ними (принадлежность к сети продаж или какие-либо иные особые отношения между этими предприятиями).

Внимательное изучение Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14685/03 от 06.04.2004 показывает, что суд воспринял международные подходы и занял сбалансированную позицию по отношению к участникам судебного спора.

Как уже указывалось выше, российское законодательство не содержит развернутой правовой позиции в отношении пределов осуществления прав на товарный знак. В такой ситуации Высший Арбитражный Суд руководствовался действующими нормами Закона "О товарных знаках", Закона "О рекламе", общими принципами права.

Возвращаясь к Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда и обстоятельствам данного судебного дела, можно констатировать, что при использовании товарных знаков в наружной рекламе не имелось никаких указаний на то, что ООО "Аспект-Моторс" является поставщиком услуг для автомобилей "Фольксваген". Доминирующее положение на наружном щите занимали изображения продукции немецкого концерна и его товарные знаки. В то же время фирменное наименование ООО "Аспект-Моторс" было указано более мелким шрифтом (по сравнению с изображением товарных знаков) в крайнем правом углу щита без пояснений в отношении того, что данное лицо занимается сервисом, ремонтом, продажей автомобилей.

Подобное чрезмерное использование товарных знаков истца в совокупности с умолчанием о роли и позиции ООО "Аспект-Моторс" могло создавать опасность смешения предприятий поставщика услуг и производителя товаров, в частности, впечатление того, что существуют торговые отношения между ними. Такая ситуация недопустима по смыслу ст. 10.бис Парижской конвенции об охране промышленной собственности, ст. 4 Закона "О товарных знаках", ст. 6 Закона "О рекламе".

И, напротив, при использовании товарных знаков в СМИ, в печатных изданиях ООО "Аспект-Моторс", наоборот, указывало, что оно является автоцентром, занимается продажей, сервисом, поставкой запасных частей, кредитованием и страхованием применительно к автомобилям "Фольксваген". Указаний на то, что ООО "Аспект-Моторс" является официальным дилером концерна "Фольксваген", не содержалось. В данном случае опасности смешения, как в первом случае, не возникало, потребитель мог воспринять данную рекламу как рекламу независимого автоцентра. Это соответствует статьям 2, 6 и 7 Закона "О рекламе".

Действия ООО "Аспект-Моторс" по размещению рекламы на наружных щитах были признаны незаконными, так как в этой рекламе не была указана сфера деятельности рекламодателя по специализированному ремонту, обслуживанию, продаже автомобилей "Фольксваген", что в совокупности с иными обстоятельствами дела привело к смешению немецкого концерна и российского юридического лица и было признано недобросовестной рекламой.

Действия ООО "Аспект-Моторс" по размещению рекламы в печатных изданиях были признаны законными, так как в этой рекламе четко обозначена сфера деятельности рекламодателя по специализированному ремонту, обслуживанию, продаже автомобилей "Фольксваген", что не вело к смешению немецкого концерна и российского юридического лица.

Анализируемое Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда позволяет сделать несколько важных выводов.

1. Использование чужих товарных знаков в рекламе третьими лицами, специализирующимися на услугах в отношении товаров под такими товарными знаками, в принципе допустимо исходя из расширительного толкования

2. Использование товарных знаков третьими лицами в рекламе своей деятельности по предоставлению услуг в отношении товаров под таким товарным знаком является правомерным при соблюдении нескольких условий: а) товар должен быть введен в хозяйственный оборот с согласия правообладателя; б) при использовании товарного знака в рекламе не должна создаваться опасность (возможность) смешения предприятий поставщика услуг и производителя товаров, в частности, впечатление того, что существуют торговые отношения между ними (принадлежность к сети продаж или какие-либо иные особые отношения между этими предприятиями); в) реклама должна быть добросовестной и достоверной, удовлетворять требованиям статей 6 и 7 Закона "О рекламе".

Для России традиционно наиболее эффективным является обращение с жалобами в местные органы власти. Для Москвы, в частности, рекомендуется направлять письма о нарушениях прав на товарные знаки в управление рекламы Правительства Москвы.

Важно сослаться на конкретные положения местного нормативного акта, которые нарушены в результате противоправного использования чужого товарного знака, и изложить просьбу о принуждении нарушителя к совершению определенных действий (снять вывеску, исправить изображение знака и т.п.). Практика доказала, что наложения штрафа управлением рекламы уже может быть достаточно, чтобы нарушитель прекратил дальнейшее нарушение. Если управление рекламы отказывается предпринимать какие-либо меры, мотивируя тем, что вывеска нарушителя располагается на какой-нибудь "спецтерритории", на которую не распространяется власть этого управления (например, ВВЦ, бывш. ВДНХ), рекомендуется обратиться с письмом к администрации объекта, где нарушитель арендует помещения. Последнее может также оказаться вполне эффективным.

Появление в офисе нарушителя чиновника из управления, префектуры и проч., как результат "сигнала" заинтересованного лица, либо беседа с руководством арендодателя, которому незачем дополнительные проблемы, связанные с арендатором, скорее всего подвигнет нарушителя на мысль, что лучше уж выполнить требования владельца знака. В этом случае обращение в местные органы власти будет успешным и дальнейшие шаги не потребуются.

Может так сложиться, что нарушитель проигнорирует меры, предпринятые управлением рекламы, либо это управление в каком-либо регионе не настолько эффективно действует, как, например, в Москве. Тогда нужно перейти ко второму этапу - обращению в Государственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур или в территориальные антимонопольные органы.

При обращении в ГКАП РФ или его территориальные органы нужно иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 2 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 года указанный Закон распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, только в тех случаях, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции.

Основанием для обращения в антимонопольные органы может служить статья 10 упомянутого Закона, посвященная формам недобросовестной конкуренции. Так, неправомерное использование товарных знаков и иных средств индивидуализации, скажем, широко известной сети предприятий быстрого питания будет квалифицироваться как "введение потребителей в заблуждение", сопряженное с "незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица: индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг".

Если не удастся изменить точку зрения антимонопольных органов вовремя, до того как она стала их крепкой убежденностью, то юристам какой-нибудь крупной компании с хорошо известными товарными знаками (например, "SONY") придется создавать специальный отдел, который только и будет заниматься заключением лицензионных договоров и их регистрацией в Патентном ведомстве. При этом следует учесть, что в Роспатенте срок регистрации даже известных знаков может растягиваться до 3 лет.

Следующим шагом может быть обращение в прокуратуру с заявлением о проверке факта незаконного использования товарного знака (ст. 180 УК РФ) и о привлечении к уголовной ответственности виновных лиц. Сразу оговорюсь, что не обязательно ставить перед собой цель наказать нарушителя, тем более что правоохранительные органы не испытают энтузиазма при виде заявления владельца знака. На практике может оказаться проблематично предоставить доказательства "причинения крупного ущерба". Однако даже при вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела прокуратура (или органы внутренних дел - если материалы будут направлены им) обязаны провести определенную работу, в частности, отобрать письменные объяснения нарушителя. Поэтому положительный результат (снятие вывески и прочее) может произойти даже после первого вызова по повестке в прокуратуру или в милицию.

Если на предыдущем этапе не удалось достигнуть положительного результата, то придется прибегнуть к обращению в арбитражный суд. Данное средство является наименее предпочтительным ввиду необходимости платить госпошлину, а также многочисленных случаев возврата судьями исковых заявлений по формальным мелочам и других видов судебной волокиты.

При составлении искового заявления следует использовать положения "Обзора практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" (приложение к письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 июля 1997 г. N 19).

Единственным случаем, когда упоминавшиеся выше органы в отличие от арбитражного суда не смогут помочь, является ситуация, когда права владельцев товарных знаков нарушаются местными органами власти. Например, в противоречие пункта 2 статьи 5 Федерального закона РФ "О рекламе" от 18 июля 1995 года, устанавливающего, что положение об обязательности использования русского языка в рекламе не распространяется на зарегистрированные товарные знаки, в п. 5.1 уже упоминавшегося Постановления правительства Москвы N 335 от 16 апреля 1996 года "О правилах размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве" содержатся нормы, которые могут толковаться (и толкуются чиновниками префектур и подобных органов) как предписывающие обязательное размещение изображения товарных знаков на русском языке с разрешением дополнительного "выполнения в оригинальном виде". При этом буквы "оригинального вида" должны быть "как минимум в два раза меньше по отношению к основному русскому написанию". Далее: "дополнительные иностранные тексты могут размещаться только в витринах и иметь высоту шрифта не более 10 см. Указанные тексты не могут занимать более 10% площади витрины и должны иметь поясняющий текст на русском языке".

Подобные требования местного законодательства, несомненно, посягают на самое святое для любого серьезного производителя - товарный знак. Так, известные товарные знаки (SONY, COCA - COLA, MERCEDES - BENZ и т.п.) имеют огромную стоимость. Причем именно в том виде, в котором их знают во всем мире. Для неспециалиста будет не очень легко отличить на вкус, например, сигареты "CAMEL" от "Marlboro", однако внешний вид их упаковки прекрасно знают даже некурящие люди. Достаточно на пачке этих сигарет заменить написание названия на исполненное на другом языке, и настойчиво создававшийся образ будет мгновенно утерян.

А вот другой пример. В написании латинскими буквами на английском языке "'s" в "McDonald's" означает, что это заведение принадлежит МакДональду. А в "Макдоналдс" буква "с" выглядит нелепо. Кроме того, эта компания рассчитывает в немалой степени на посещение своих заведений иностранными туристами со всего мира. Как они поймут, что "Макдоналдс" - это известный им с детских лет "McDonald's", а не российский подражатель, пытающийся погреть руки в лучах чужой славы?

Между тем проявляемая в подобных случаях капитуляция известных фирм перед местным законодательством о рекламе не может быть оправдана отсутствием правовых средств защиты товарных знаков.

Право на обращение в арбитражный суд о признании недействительными (полностью или частично) актов органов власти не соответствующих законам и нарушающих права и законные интересы организаций предусмотрено пунктом 2 статьи 22 АПК РФ.

Аргументы для обоснования незаконности процитированных выше положений Постановления N 335 содержатся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1997 года по делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе". В нем, в частности, говорится о том, что статья 8 Конституции Российской Федерации одной из основ конституционного строя называет гарантируемые в Российской Федерации единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности.

В статье 74 Конституции РФ содержится запрет на установление каких-либо препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Ограничения на распространение рекламной информации могут быть введены только федеральным законом и только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Постановление Конституционного Суда Российской Федерации признало за субъектами Федерации право осуществлять регулирование вопросов рекламной деятельности только в том случае, если они не выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка и связаны с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью (например, правила крепления громоздкого панно на фасаде здания, относящегося к муниципальной собственности).

В заключение следует еще раз подчеркнуть, таким образом, в настоящее время российское законодательство содержит достаточно правовых средств для защиты прав владельцев товарных знаков. Для того чтобы эти средства не остались бумажными мечами, необходима активная работа владельцев знаков по закреплению практики, утверждающей торжество правовых принципов.

3.3 Использование авторских произведений в рекламе

Реклама и рекламные слоганы стали неотъемлемой частью жизни нашего общества. Несмотря на то что прерывание передач в самом интересном месте рекламным блоком вызывает у подавляющего большинства населения негативную реакцию, а обилие рекламных щитов вдоль автомобильных трасс наводит на размышление о небезопасности их для водителей, представить себе жизнь без этой порой небезынтересной, но иногда просто отвратительной (на мой взгляд) рекламной продукции уже невозможно. Однако помимо того, что реклама является "двигателем" торговли, она еще и объект авторского права. Закон "О рекламе" определяет рекламу как "распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическим, юридическим лицам, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний Ананьева Е.В. Использование авторских произведений в рекламе/ Е.В. Ананьева// СПС «КонсультантПлюс», март 2008".

Статья 4 Закона "О рекламе" устанавливает, что реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав, а использование в ней объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, установленном законодательством РФ.

Общее правило Закона состоит в том, что любое использование произведений возможно только на основании договора с правообладателем и с выплатой авторского вознаграждения.

Следует отметить, что первые дела, связанные с использованием произведений в рекламной продукции, появились в Российском авторском обществе (РАО) еще в 1993 г., и практически на протяжении всего последующего времени конфликты вокруг рекламной продукции периодически возникали и возникают. Одним из наиболее типичных случаев нарушения авторского права является использование в рекламе ранее выпущенных музыкальных произведений. Авторское право чаще всего нарушается при создании аудиовизуальных произведений, к которым относятся рекламные ролики - наиболее популярный вид рекламного продукта.

В соответствии со ст. 1263 п.2 ГК РФ авторское право на аудиовизуальное произведение принадлежит автору сценария, режиссеру, автору музыкального произведения, специально созданного для данного фильма. Заключение договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой передачу авторами этого произведения изготовителю аудиовизуального произведения исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено в договоре.

Кроме того в ГК РФ ст. 1263 гл.70 установлено, что авторы произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшие ранее (автор романа, положенного в основу сценария, и др.), так и созданные в процессе работы над ним (оператор - постановщик, художник - постановщик и др.), пользуются авторским правом каждый на свое произведение.

Таким образом, законодателем установлено, что при создании рекламного аудиовизуального произведения обязательно должны заключаться договоры с авторами всех используемых произведений. Однако на практике это случается не всегда.

Наиболее распространенное заблуждение, бытующее у многих создателей рекламных роликов, заключается в их "твердом" убеждении, что ранее выпущенные в свет произведения могут использоваться без согласия авторов. Может быть, такое заблуждение возникает в связи с тем, что в соответствии с ранее действовавшим законодательством допускалось включение в аудиовизуальные произведения выпущенных в свет произведений без согласия автора, однако с 1993 г. никаких исключений законодательством об авторском праве для такого рода случаев не установлено. Заключение договора с композитором и автором слов, а также с другими авторами, чьи произведения включены в рекламный продукт, является обязательным и необходимым.

Еще один способ создания рекламы - включение в нее кадров из популярных кинофильмов. Кинофильмы, ставшие в настоящее время классикой отечественного кинематографа, были созданы в период действия Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 года, который устанавливал, что авторское право на фильм принадлежит киностудии, осуществившей его производство, а авторам произведений, вошедших составной частью в кинофильм, принадлежит авторское право на их произведения. Следовательно, для того чтобы использовать отрывки из кинофильма в рекламе, следует обратиться за разрешением к киностудии либо к тому лицу, к которому перешли данные права в порядке правопреемства. При отсутствии такого договора правообладатель также вправе требовать восстановления нарушенных авторских прав. Иногда, особенно при создании радиороликов, в них включают отрывки из монологов (диалогов) все тех же популярных киногероев. В таких случаях следует получать согласие авторов сценария (авторов диалогов), поскольку используется их произведение, причем иногда и в переработанном