Звичай в цивільному праві України та країн світу

Важко переоцінити значення звичайного права в Запорізькій Січі, яка стала центром виникнення великої кількості звичаїв, які всі разом склали нове поняття - «козацьке право». У Січі зародилися норми військово-адміністративної організації козацтва; правила ведення війни; деякі правила діяльності судових органів; традиційні види покарання злочинців; порядок користування козаками землями, лісами, водами; правила купівлі-продажу і інші цивільно-правові угоди; норми щодо отримання права власності унаслідок давності володіння і ряд інших інститутів матеріального і процесуального права. У Запоріжжі взагалі не було писаних джерел права, і при всіх обставинах рекомендувалося користуватися нормами звичайного права і «здоровим глуздом».

Істотну вагу мали норми звичайного права на етапі переходу України «під руку російського царя», коли царський уряд офіційно визнав силу «попередніх прав». Збереження «давніх прав», у тому числі і звичайного права, розглядалося як важлива гарантія відносної автономії України у складі Росії. Польський-литовська судова система була скасована, а нові судові органи орієнтувалися виключно на «давні права», які лише з часом стали уточнюватися в нормах гетьманського законодавства. В ході численних спроб кодифікувати використовуване в Гетманщине право, всі підготовлені проекти, починаючи з «Права, по яких судиться малоруський народ» (1743), віддавали належне звичайному праву України, використовуючи його як одне з джерел кодифікування, а також закріплюючи можливість його застосування для регулювання певних відносин в галузі шлюбний-сімейного і спадкового права і в деяких інших випадках. Укладачі «Права» повними жменями черпали із звичайного права. Вони самі признаються в цьому у вступі до «Прав»: «А чого у всъх оних (правознавчих) книгах не знаходилося і додати належало, то на користь оного ж народу, в согласіе і примър тъх же і інших християнських прав, також стародавніх добрих малороссійских обикновеній і порядків, додано». Воно і не дивно, тому що давні звичаї мали силу права до появи «Права», оскільки не було відповідних інших ухвал писаного права. Це в якій те мірі зобов'язувало і на майбутнє. У гл.7 уст.5 арт.4 «Права» чітко визначено, що у разі недоліку відповідної норми в даному кодексі, надлежит «по добрим обыкновеніям через довгий час употребляемим, которие закону Божію, цивільним правам і чистою совъсти не дека, в чому б писанного не було права, судити належит, бо таковие добріе обыкновенія силу права имъют». Падох Я. Ґрунтове судочинство на Лівобережній Україні у другій половині XVII-XVIII столітті. - Львів: Наукове товариство ім. Т.Шевченка у Львові. Українознавча бібліотека НТШ, 1994. - С.10.

З розповсюдженням в Україні загальноімперського законодавства «українська старизна» збереглася у вигляді окремих спеціальних норм «Місцевих законів Полтавської і Чернігівської губернії», які містилися в Зведенні законів Російської імперії. А російський Статут цивільного судочинства 1864 року допускав використання звичайного права в спадкових, споріднених і земельних правовідносинах, щодо яких не було відповідного законодавчого регулювання. Незважаючи навіть на насадження чужих, неприйнятних для українського народу законів, в Україні, зокрема в Карпатському регіоні, найдовше зберігалися сімейні правові відносини. Так, на відміну від чужоземного законодавства, тут було відсутнє правове обмеження жінок. Звичайне право грало значну роль в суспільстві, тому що ототожнювалося з правом, яке мало загальну підтримку населення. Гошко Ю.Г. Звичаєве право населення Українських Карпат та Прикарпаття XIV-XIX ст. - Львів: Ін-т народознавства НАН України, 1999. - С.5.

Окремі випадки застосування звичайного права при рішенні питань, пов'язаних з користуванням суспільними пасовищами і лісами, деякими аспектами трудових, шлюбних і спадкових відносин мали місце навіть на початку XX в.

Після скидання царизму, багато державних діячів в своїх уявленнях про майбутню правову систему України, віддаючи дань української народної традиції, надавали велике значення звичайному праву. Звернення до «істинно народного права» стало одним з політичних гасел цієї пори. Зокрема, деякі правові звичаї були покладені в основу правотворчої діяльності Центральної ради, гетьмана Ськоропадського і Директорії. Норми земельного, шлюбний-сімейного і спадкового права відображали відповідні норми звичайного права, які вважалися такими, які якнайповніше виражали національні правові риси. Відомий правознавець того часу С.Дністрянський в своїй роботі «Правова держава» писав, що закони вже не можуть бути свавільними розпорядженнями держави. Це можливо хіба що у разі або диктатури, або просто домінуванні не демократичної держави. Якщо ж суспільство прагне до нової держави, інакше кажучи правовому, то у такому разі «ті закони не тільки мусять находити внутрішню основу в народі, але зможуть передати лише невеличку частину тих правових постанов, якими керуватиметься народ у своїй державі. Поза сферою законів, - побіч неї, та чимало й мимо неї - мусить залишитися сфера внутрішньої творчості звичаєвого права з безпосередньо-обов'язуючою силою». Братасюк М. Проблема онтологічних засад права в творчості С.Дністрянського Станіслав Дністрянський - світоч української правової науки. Матеріали наукової конференції Юридичного ін-ту ТАНГ. - Тернопіль, 1999. - С.19. При радянській владі спершу були спроби допустити допоміжну роль звичайного права в деяких цивільних, земляних і ін. правовідносинах, з'явилася навіть доктрина «революційного звичайного права» академіка А.А. Малиновского. Проте з часом основним джерелом радянського права стали нормативні акти, і звичайне право майже повністю втратило практичне значення (мали місце лише окремі факти застосування звичаїв при регулюванні деяких правових питань торгового мореплавання і окремих інших проблем). Українська інтелігенція традиційно приділяла значну увагу вивченню проблем звичайного права, що в умовах російського самодержавства мало не тільки історико-пізнавальне, а і певне політичне значення. Ідея звичайного (народного, національного) права тісно зв'язувалася з ідеєю національної державності. Прикрасою вітчизняної науки стали дореволюційні дослідження звичайного права України А.Ф. Кистяковського, А.І. Льовіцкого, П.С. Ефіменко, П.П. Чубінського.

У післяреволюційний період багато напрацювань залишила постійна комісія для вивчення звичайного права України, яка діяла у складі Української Академії наук в період 1918-1933 рр. Спільними зусиллями декількох поколінь українських учених вдалося зібрати, записати і проаналізувати правові звичаї нашого народу, порівняти їх із звичайним правом інших країн і на цій основі зробити висновок про високий рівень правової культури наших пращурів. Одночасно мала місце і деяка ідеалізація звичайного права. Трактуючи звичай тільки як «народне», незалежне від держави джерело права, дослідники не враховували, що тільки з санкції держави звичай і, зрозуміло, далеко не кожен може піднятися до рівня звичайного права. У деяких працях плуталися звичаї і правові звичаї, недооцінювалася вага класового, політичного елементу в нормах звичайного права.

Право радянської України сприйняло романо-германську концепцію правової норми. Закон вважався основним джерелом права. Звичаю і судовій практиці відводилася допоміжна роль. Доктрина не признавалася як джерело права. Кажучи про звичай як джерело права стосовно сучасної України, слід зазначити, що як такий він, в принципі, не розглядається. Проте в деяких випадках все ж таки є виключення. Нині використання звичаю як норма права найчастіше має місце там, де проходить грань між державно-владним і загальнийсоціальним регулюванням (торгівля, виробництво, транспорт, надання послуг і ін.). Розповсюдження звичаю залежить від того, наскільки повно врегульовані правом ті або інші суспільні відносини. У сучасному українському суспільстві суб'єкти господарської діяльності нерідко вдаються до звичаю ділового обороту.

Звичай ділового обороту (англ. custom of business turnover) -- правило поведінки, що склалося і широко вживане (повторюване) через корисність, що визнавалася, в будь-якій області підприємницької, господарської діяльності, а також у сфері цивільно-правових відносин, яке не суперечить положенням законодавства і договору.

Як вказано в ст. 7 ЦК України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту, який не встановлений актами цивільного законодавства, а застосовується внаслідок того, що став сталим в певній сфері суспільних відносин См.: Цивільний кодекс України: Офіційний текст / Міністерство юстиції України. - К.: Юрінком Інтер, 2003. . Він може бути зафіксований у відповідному документі. Наприклад, портові звичаї (англ. port custom) -- це встановлені господарською (комерційною) практикою правила вантаження і розвантаження судів і розміру оплати за їх простій. Вони визначають відносини вантажовідправника і вантажоодержувача у випадках, коли договір про перевезення не містить відповідних вказівок.

Діловий звичай, набуваючи юридичного захисту в арбітражному (господарському) суді, нерідко стає правовим. Не підлягає застосуванню звичай ділового обороту, що суперечить положенням законодавства або індивідуальному договору, які є обов'язковими для учасників відповідного відношення. Так, згідно ст. 32 Господарські кодекси України будь-які дії в конкуренцію, яка суперечить правилам, торговим і чесним звичаям, розглядаються як недобросовісна конкуренція См.: Господарський кодекс України. - К.: Атіка, 2003.. До недобросовісної конкуренції, тобто такий, яка суперечить звичаям, відноситься наступне: неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання; створення перешкод суб'єктам господарювання в процесі конкуренції і досягнення неправомірних переваг в процесі конкуренції; неправомірні збір, розголошування і використання комерційної таємниці. Торговий звичай (англ. trade custom) -- правило поведінки, що склалося у сфері торгівлі в результаті постійного і однакового повторення конкретних відносин.

Торгові звичаї, а також деякі інститути римського права послужили основою торгового права (лат. jus mercatonim; англ. commercial law, law merchant). Торгове право називають ще купецьким правом. Воно виникло в середні віки у зв'язку з розвитком міжнародної торгівлі в Середземномор'ї. Норми, що виробляються і торговому обороті, передавалися з покоління в покоління, існували як звичаї предків в рамках замкнутої купецької гільдії, а потім стали застосовуватися як звичаї даного міста і одержали закріплення в міських статутах або статутах купецьких гільдій. Це було станове звичайне право окремих міст. Воно формувалося як право торгового обороту і спочатку розповсюджувалося на осіб торгового звання (тут же в надрах торгового обороту серед купців з відносин довірчого характеру склалося, вексельне право). З часом торгові правові звичаї стали застосовуватися для врегулювання відносин чи не тільки між ними торгового стану, але і всіма особами, які вступали у відносини торгового характеру, -- в результаті оформилося торгове право як самостійна галузь права разом з цивільним правом; у ряді країн (Франція, ФРН, Японія) було проведено його кодифікування. Скакун О.Ф. Теория государства и права (энциклопедический курс): Учебник. - Харьков: Єспада, 2005. - С.437.

Проте торговий звичай, що не вимагає складних формальностей від учасників правовідносин, не втратив свого значення. Його роль істотна у визначенні форм зовнішньоекономічної співпраці, не врегульованих в правових актах. Він застосовується у сфері міжнародної торгівлі і торгового мореплавання. Так, ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» прямо встановлює, що арбітражна ухвала виноситься третейським судом згідно умовам угоди і з урахуванням торгових звичаїв, які стосуються даної угоди О международном коммерческом арбитраже: Закон Украины Закон Украины с изм. и доп. // Відомості Верховної Ради України. - 2005. - №42. - Ст.464.. Таким чином, можна прийти до висновку, що на сучасному етапі відбувається розширення сфери застосування правового звичаю, який раніше застосовувався тільки при прямій вказівці закону.

ВИСНОВОК