Особливості джерел різних правових систем

1

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВА РОБОТА

Особливості джерел різних правових систем

План

Вступ

Розділ I Теоретичні засади визначення торгівельних відносин та джерел їх регулювання

1.1 Відносини торгівлі як предмет регулювання цивільного та торгового права

1.2 Трактування терміну «джерело» торгового права

Розділ II Особливості джерел різних правових систем

2.1 Особливості романо-германської (континентальної) системи права

2.2 Особливості джерел англо-американськой (острівної) системи права

2.3 Основні риси мусульманського права

Розділ ІIІ. Історичні аспекти розвитку торговельних відносин в Україні та джерела їх правового регулювання

Розділ ІV. Характеристика джерел торгового (комерційного) права окремих країн

4.1 Джерела комерційного права Японії

4.2 Джерела комерційного права Німеччини

4.3 Джерела комерційного права США

4.4 Джерела комерційного права Франції

Висновки

Список літератури

Вступ

У зв'язку з розширенням матеріальної основи міжнародного приватного права, розвитком і поглибленням торгово-економічних і виробничих відносин на всіх рівнях (як між державами та суб'єктами національного права, так і між фізичними й юридичними особами окремих країн) інтерес до джерел міжнародного приватного права закономірно загострюється, набуваючи, насамперед, практичної значущості.

Визначення особливостей джерел правового регулювання в національному законодавстві і законодавстві інших країн надасть можливість зясувати недоліки та прогалини в правовому регулюванні торгових відносин, створити стратегію їх усунення.

Актуальність теми дослідження визначається роллю кожного з джерел правового регулювання в становленні світової системи торгівлі.

Об'єктом дослідження є відносини, що виникають з приводу правового регулювання торгової діяльності в Україні і інших країнах.

Предмет дослідження - законодавство, що торгової діяльності в Україні і інших країнах., літературні джерела, досягнення юридичної науки, юридична практика.

Мета дослідження полягає у проведенні системного джерел правового регулювання торгової діяльності, виявлені проблем у правовому регулюванні

Для досягнення поставленої мети основну увагу в роботі приділено вирішенню таких завдань:

Визначити теоретичні засади визначення торгівельних відносин та джерел їх регулювання.

Зясувати особливості джерел різних правових систем.

Дослідити історичні аспекти розвитку торговельних відносин в Україні та джерела їх правового регулювання.

Дати характеристику джерел комерційного права окремих країн.

Методологічною основою дослідження є методи наукового пізнання, а саме:

§ системно-структурний метод, використаний при дослідженні класифікацій джерел правового регулювання за видами ;

§ метод порівняння, який застосовувався при аналізі стану правового регулювання торгівлі на світовому рівні, та при застосуванні різних нормативно-правових актів;

§ логічний метод, який полягає в аналізі викладеної в роботі теорії і практики застосування. Викладення проблем застосування;

Науково-теоретичною базою дослідження є теоретичні розробки, праці вітчизняних та зарубіжних вчених: Новицького І., Зикіна І., Мережко А., Цвіка М., Комарова А.

Структура роботи обумовлена темою дослідження і складом роботи, містить 4 розділи та підпункти до кожного з них.

Розділ I Теоретичні засади визначення торгівельних відносин та джерел їх регулювання

1.1 Відносини торгівлі як предмет регулювання цивільного та торгового права

Предметом цивільного права є:

1) майнові відносини, що виникають між суб'єктами права;

2) немайнові відносини, тісно пов'язані з майновими (авторське право);

3)немайнові відносини, безпосередньо не пов'язані з майновими (відносини, пов'язані с честю, гідністю та діловою репутацією).

Предметом торгового права - ті ж відносини, однак спрямовані на отримання прибутку. Особливістю галузі є метод рівності сторін, при якому жодна із сторін не може примусити іншу силою чи під загрозою будь-що вчинити проти волі. Гарантується вільне волевиявлення сторін. Норми цивільного права допомагають захистити права ( вибір місця проживання, на свободу пересування, на захист честі та гідності та т. і.)

Логічним продовженням дослідження предмету регулювання є з'ясування особливостей норм цивільного та торгового права. Норми цивільного права мають загальний характер: діють завжди, коли відсутні спеціальні торгові норми. Для цивільних норм характерні національні особливості, для торгових - уніфікація (поєднання, тотожність). Торгові норми характеризують відоплатність відносин, якщо інше не передбачено договором. Цивільні відносини, як правило, мають безоплатний характер, якщо інше не передбачено договором. Спільним для тих і інших норм є формалізм: вимоги до форми. Додатковою вимогою до цивільних та торгових норм є покладання обов'язку. Відповідальність тільки при наявності вини. Від відповідальності звільняє лише непереборна сила (безвинна відповідальність).

Торгове право виникло в умовах феодальної держави і було обумовлене:

· Сослівним характером суспільства ( виникло в середовищі купців);

· Необхідністю прискорення торгового обігу;

· Необхідністю чіткої фіксації прав на майно;

· Національною відокремленістю цивільного права, що надавало певну незручність в міжнародній торгівлі.

Основними принципами цивільного та торгового права є:

· формальна рівність сторін перед законом (реально, щоб захистити свої інтереси, потрібні кошти);

· недоторканість приватної власності;

· вільність договору;

· диспозитивність норм (сторони можуть змінювати ці норми);

· невтручання держави в приватні справи;

Тенденції розвитку цивільного та торгового права (в основному витікають з принципів):

· тенденція до встановлення повної рівності сторін;

· обмеження повноважень власника на користь суспільного інтересу (як наслідок: втрата актуальності поділу права на приватне та публічне);

· створення нових механізмів захисту права власності;

· обмеження свободи договору з боку держави та з боку самого торгового обігу (наприклад, у випадку монополії свобода вибору не спостерігається)

· уніфікація цивільного та торгового права внутрі держави (наприклад, США) та у всьому світі.

1.2 Трактування терміну «джерело» торгового права

У зв'язку з розширенням матеріальної основи міжнародного приватного права, розвитком і поглибленням торгово-економічних і виробничих відносин на всіх рівнях (як між державами та суб'єктами національного права, так і між фізичними й юридичними особами окремих країн) інтерес до джерел міжнародного приватного права закономірно загострюється, набуваючи, насамперед, практичної значущості. Аналіз відповідної літератури свідчить про істотні розходження в поглядах фахівців навіть у трактуванні терміна «джерело».

Доктрина виділяє два елементи поняття «джерело права»: зовнішню форму вираження зовні внутрішньо організованого змісту правової норми та конститутивний елемент - додання нормі якості правової норми. Французький компаративіст Давид Р. джерелами права не в останню чергу називає технічні прийоми, за допомогою яких у даній країні й у даний період створюють чи уточнюють юридичні норми . Так, розділ, присвячений джерелам міжнародного приватного права професора Роттердамського університету М. Коппенол-Ляфорс, починається з висвітлення матеріалу, що відноситься до діяльності міжнародних органів і організацій у сфері уніфікації права (Гаазьких конференцій, ЮНСІТРАЛ, УНІДРУА, ЕС та ін.), до документів, вироблених міжнародними органами й організаціями, на думку автора, є найбільш важливим прикладом джерел міжнародного приватного права . Визначення джерел права в юридичному змісті полягає в тому, що це - способи закріплення правил поведінки та такі форми вираження правил, яким за допомогою наявних у держави владних функцій надається юридична обов'язковість. Однак не менш істотним є ще один момент, який відіграє важливу роль для поняття «джерело права» - владна чи офіційна забезпеченість форми вираження права. У внутрішньодержавному праві вона має буквальне значення, оскільки походить від державного веління й є державно-правовими гарантіями застосування та дотримання розпоряджень, що містяться в акті правотворчості. У міжнародному праві цей елемент існує в опосередкованому виді - як продукт компромісу в узгодженні рішень, інтересів і велінь держав, що персоніфікують носіїв влади, і виражається іншими засобами, властивими специфіці міжнародного права, насамперед авторитетом досягнутої угоди. Ці елементи характеризують конструкцію джерел права, чітко виявляються в специфіці міжнародних видів джерел міжнародного приватного права - міжнародно-правові договори та звичаї.

Розходження в джерелах права зумовлені розходженнями в походженні правових норм. Зрозуміло, що норма звичаю відрізняється від норми, наприклад, судового прецеденту. Отже, для джерел права, наприклад міжнародного приватного права, передусім через їх різноманіття, характерно, з одного боку, розмежування, а з іншого - поєднання «форми права» як зовнішнього його вираження, внутрішньодержавного закону, міжнародного договору тощо і способу додання з боку держави моделям поводження юридичної чинності, тобто санкціонування державою обов'язковості як зразок розпорядження, що укладено в конкретну оболонку визначеної правової форми.

Аналіз закону, міжнародного договору і звичаю, а також судового прецеденту дає можливість установити в усіх цих видах наявність загальних елементів, їх єдність у кожному із джерел міжнародного приватного права. Простежити це доцільно при конкретному розгляді відповідних їх видів.

В останні роки з'явилися роботи, в яких є спроби проаналізувати юридичну природу норм, що містяться в міжнародних договорах, під кутом зору конкретно міжнародного приватного права. Особлива увага приділяється двостороннім і багатостороннім договорам, уніфікованого характеру, тобто тим міжнародно-правовим угодам держав, у яких є однакові матеріальні чи колізійні цивільно-правові норми. Це ряд конвенцій, укладених у сфері міжнародної торгівлі: конвенції про міжнародну купівлю-продаж товарів, міжнародний факторинг, міжнародний фінансовий лізинг, прості та перекладені векселі, чеки, багатосторонні угоди про перевезення автомобільним, залізничним, повітряним, водним транспортом тощо, а також різноманітні обопільні умови, у тому числі про правову допомогу.

Висновки з питань міжнародних договорів як джерел міжнародного приватного права дуже суперечливі. Конструкція «міжнародного цивільного права», що обґрунтовується як самостійна галузь «міжнародного права в широкому розумінні», і уніфіковані цивільно-правові норми в принципі заперечують можливість для міжнародного договору бути джерелом міжнародного приватного права. Критичний аналіз ряду концепцій, що існують у вітчизняній правовій науці, у тому числі у зв'язку з проблемою функцій міжнародного договору в міжнародному приватному праві, підтверджує тезу про те, що міжнародне приватне право - це особлива правова система, що містить норми цивільно-правового характеру та використовує для їх вираження національну і міжнародну форми.

Концепцію національно-правової імплементації міжнародних договорів розуміють як національно-правову імплементацію положень міжнародних договорів, що регулюють «чисто міждержавні відносини», і національно-правову імплементацію положень міжнародних договорів, що мають на меті врегулювання внутрішньодержавних відносин або відносин між внутрішньодержавними суб'єктами різних країн.

Роль національного права - регулювання тих дій державних органів і посадових осіб, у результаті яких реалізуються і положення міжнародних договорів. Необхідне своєрідне переадресування положень міжнародних договорів суб'єкт; і національного права, тобто індивідам юридичним особам. Однак прямої відповіді на питання про те, що міжнародний правовий договір є джерелом міжнародного приватного права, запропонована концепція не містить.

Раніше висловлювалася радикальна думка про «пряму дію» міжнародного договору на території держави, внаслідок чого міжнародний договір пропонувалось розглядати у складі джерел. Із включенням у ст. 9 і інші розділи Конституції України 1996 р. положень про співвідношення й узгодження міжнародного права і внутрішньодержавного права України цей аспект і проблема міжнародного договору як джерела міжнародного приватного права в цілому привертають до себе пильну увагу.

Хоча міжнародне право не визначає яким чином держава здійснить реалізації взятого на себе міжнародно-правового зобов'язання, оскільки це цілком лежить площині здійснення державного суверенітету, воно не залишається осторонь: існує принцип, згідно з яким держава забезпечує виконання міжнародного договору всіма, що є в її розпорядженні, власними діями відповідно до конституційних і інших положень.

Одну з юридичних форм узгодження міжнародного та національного права називають трансформацією, під якою в міжнародно-правовій літературі, як правило, розуміють те, що міжнародний договір, який підписаний державою і вступив у дію, набуває сили закону. Аргументація пов'язується з конституціями держав, ще міжнародне право є частиною права країни або має вищу силу, ніж закони. Згідно із ст. VI Конституції США, договори, що укладені чи будуть укладені Сполученими Штатами, є верховним правом країни і судді кожного штату зобов'язуються їх виконувати, навіть якби в Конституції та законах окремих штатів були суперечні їм постанови. Статтею 55 Конституції Франції закріплюється, що договори й угоди, належним образом ратифіковані та схвалені, мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів, з моменту опублікування за умови застосування кожної угоди чи договору іншою стороною. Конституціями Данії та Нідерландів передбачено, що звичайні норми міжнародного права діють у цих країнах безпосередньо.

Іноді конституція чи інші законодавчі акти держав регламентують питання про способи введення в дію міжнародних договорів усередині держав. Так, ст. 12 Конституції Нігерії передбачено, що жоден договір між Федерацією і будь-якою іншою країною не матиме сили закону, крім як в обсязі, в якому будь-який такий договір був уведений у право Національними зборами. Стаття 96 Конституції Іспанії передбачає, що законно укладені й офіційно опубліковані в Іспанії міжнародні договори є частиною її внутрішнього законодавства. Ще більш визначеними виглядають у цьому відношенні положення ГК Іспанії: правові норми, що містяться в міжнародних договорах, не мають прямого застосування в Іспанії. Ці норми застосовуються лише після введення їх у внутрішнє право шляхом повного опублікування в Офіційному бюлетені держави (ст. 1.5).

У Конституції Росії 1993 р. відповідна воля держави з питання співвідношення міжнародного та національного права закріплена ст. 15, згідно з якою загальновизнані принципи та норми міжнародного права і міжнародні договори РФ є складовою частиною її правової системи. Це - генеральна «трансформаційна» норма. Тим самим у державі в загальному порядку конституційно вирішене питання про юридичну чинність міжнародно-правових норм щодо внутрішньодержавних норм РФ.

У Конституції України відповідна воля держави щодо питання співвідношення міжнародного та національного права закріплена в ст. 9: діючі міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Міжнародні договори, що суперечать Конституції, можливі до застосування лише після внесення відповідних змін у Конституцію України.

Разом із тим це не означає, що міжнародний договір перетворюється на акт національного законодавства та втрачає якість бути джерелом міжнародного чи міжнародного приватного права. Договір залишається джерелом міжнародного права, а відмінністю є лише те, що у сфері міжнародного приватного права договори здебільшого спрямовані на вироблення однакового регулювання визначених відносин (майнових або немайнових приватноправового характеру) і містять свого роду орієнтири правових рішень для національно-правових систем країн, що беруть участь у міжнародно-правовій угоді. Публічно-правові міжнародні угоди розраховані не лише на дію у відношенні органів держави, а приватноправові міжнародні договори мають зобов'язуючу силу не лише стосовно громадян чи юридичних осіб. В обох випадках зобов'язання за міжнародним договором несуть держави і виконують їх за допомогою здійснення необхідних дій з боку їх компетентних органів і посадових осіб.

Визнання міжнародного договору як джерела міжнародного приватного права властиве вітчизняній доктрині, а також науці східноєвропейських країн.

У впорядкуванні відносин міжнародної торгівлі, що знаходяться в сфері конкуренції юрисдикції декількох країн, важливу роль відіграють торговий звичай та звичай ділового обороту. Названі різними термінами, ці явища мають спільну природу і, в той же час, мають відмінні риси і застосовуються за різними підставами.

Під торговим звичаєм прийнято розуміти правила, що склались в комерційному обороті внаслідок постійного повторення фактичних відносин різними учасниками. В свою чергу, звичай міжнародної торгівлі - це правило поведінки, що сформувалося в хід здійснення зовнішньоекономічної діяльності підприємцями різної державної приналежності і санкціоноване державою. Саме правовий характер є кваліфікуючою ознакою торгового звичаю в порівнянні із звичаями торгового обороту. В поняття «звичаї торгового обороту» науковці, наприклад С. Вільнянський визначає його як заведений порядок, тобто «тот порядок, который принят в деловых отношениях.. Заведенный порядок представляет собою не норму права, а факт который дает основание для заключения, как стороны предполагали определить свои с ношения» [12, с. 13].

І. Новицький також трактує звичай ділового обороту як волю сторін, що доповнює договір, якщо в будь-якій частині їх воля не виражена прямо. Однак при цьому, на його думку, звичай ділового обороту - «лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика»

І. Зикін вбачає основну різницю звичаю та звичаю ділового обороту в тому, що останнє, на відміну від правового звичаю, є не правовим і є воєвиявленням сторін. [14, с. 67].

Розділ II Особливості джерел різних правових систем

2.1 Особливості романо-германської (континентальної) системи права

джерело законодавство торгове право

Країнами, що мають дану систему є Україна, Франція, Німеччина, Італія, Росія, Японія, ін. Основою правового регулювання стало римське право, його матеріальні норми. Основними джерелами правового регулювання сьогодні є:

Основне джерело права Закон, що має широкий спектр дії;

Підзаконні акти;

Адміністративний акт;

Судова практика;

Звичаї та ділові норми.

Характерними особливостями норм романо-германської ситеми права є кодифікованість права, тобто існування кодексів (найбільш загальних зведень законів в будь-якій сфері діятельності)

В деяких країнах спостерігається явище, коли для регулювання однотипних майнових відносин застосовуються два закона -- цивільний та торговий, має місце подвійність в законодавстві, що регулює приватно-правові відносини і має назву «дуалізм приватного права». Дуалізм існує в таких країнах, як Франція (1804г. - цивільний кодекс, 1807 - торговий кодекс), Німеччина, Іспанія, Португалія, Японія.

В Англії, США, Італії та Швейцарії дуалізму немає.

2.2 Особливості джерел англо-американськой (острівної) системи права

Країни, що мають дану систему є Австралія, Індія, Англія, США и т.д. Основа - звичайне право Англії та процесуальні норми римського права. Сучасна основа - Право Великобританії, право США (пізніше).

Джерелами англо-американської системи права:

Основне джерело права судовий прецедент;

Закон;

Підзаконні акти;

Адміністративний акт;

Звичаї та ділові норми

За юридичною силою на першому місці є закон, однакно по значенню - прецедент. Закони мають спеціальний, вузький характер регулювання. Не кодифіковані, без виділення галузей права.

2.3 Основні риси мусульманського права

Мусульманське право - самостійна правова система, тісно пов'язана з релігією іслам; однак, в чистому вигляді ніде не зустрічається.

В багатьох країнах взаємодіє із світськими правовими системами, однак ступінь впливу мусульманського права на світські в різних країнах неоднаковий.

Найбільш сильний вплив - в Іракці, Афганістані, Індонезії; найменший - в Турції. В деяких країнах мусульманське право заповнює прогалини в законодавстві, про що зазначено в законі (Єгипет, Алжир). Основне джерело мусульманського права - релігійні норми та правила, сформульовані в священній книзі Корані і в суннах. Істотне значення мають тлумачення святих висловлювань.

Основні принципи мусульманської системи :

1. Що не заборонено, те дозволено;

2. Всі заборони, необхідні для життя людей, Аллах послав в Корані;

3. Принцип обов'язкового відшкодування нанесеної шкоди (навіть ненавмисної);

4. Головне - не вина, а виправлення наслідків правопорушення;

5. Неможна шкодою відповідати на шкоду;

7. Принцип унеможливлювання ризику (як-то немає страхування), ін.

Розділ ІIІ. Історичні аспекти розвитку торговельних відносин в Україні та джерела їх правового регулювання

Важливою складовою сталого економічного зростання Української держави є всебічний розвиток внутрішньої торгівлі. Адже від рівня функціонування внутрішньої торгівлі залежить ефективність господарських зв'язків, добробут населення, економічне відродження.

Незважаючи на оптимістичний стан розвитку внутрішньої торгівлі в цілому, слід визнати, що в окремих випадках існують проблеми та диспропорції розвитку, викликані втратою керованості та належної державної уваги до проблем цієї важливої галузі економіки. Сучасний стан внутрішнього ринку та торгівлі характеризується загальною нестабільністю, недосконалістю законодавства та його невідповідністю міжнародним стандартам, а також наявністю інших проблем і диспропорцій. Все це зумовлює об'єктивну доцільність розгляду правових проблем регулювання внутрішньої торгівлі в Україні, вивчення її організаційно-правових засад і напрямів розвитку.

Слід визнати, що існуючі проблеми в сучасному розвитку внутрішньої торгівлі в Україні викликані, насамперед, тим, що держава не повною мірою забезпечує оптимальне й ефективне формування ринкових відносин. Одним із основних напрямів формування такої політики, на нашу думку, є створення правової основи торговельних відносин в умовах формування ринкової економіки.

З переходом до ринкових відносин правове регулювання у сфері торгівлі створювалося майже з нуля. Початок реформування торгівлі було покладено першими, основними Законами України - «Про власність», «Про підприємства в Україні», «Про підприємництво» та указами Президента.

На сьогодні законодавець відносить до джерел правового регулювання нормативно-правові акти (Цивільний кодекс України, Господарький кодекс, інші закони, підзаконні акти) .

Іншим джерелом торгового права України можна назвати договір. Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони такого договору мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. В договорі сторони можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Торгові відносини можуть також регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту.

Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Прикладом можуть бути правила проведення переговорів щодо укладання договорів в сфері внутрішньої торгівлі.

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Із зазначеного випливає, що для застосування торгових звичаїв цілком достатньо загального їх санкціонування в законі та судовій практиці.

Успішно санкціонованим державою звичаєм є ІНКОТЕРМС, що є зводом правил, які розроблені міжнародною неурядовою організацією на основі вивчення діючих у різних місцях звичаїв.

У вступі до ІНКОТЕРМС зазначено, що це звід міжнародних правил тлумачення термінів, які, як правило, застосовуються у зовнішній торгівлі. Тим самим непевність у різному тлумаченні подібних термінів в окремих країнах може бути зведена до нуля чи значною мірою зменшена [4].

В Указі Президента «Про застосування міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» від 04.10.1994 р. № 567 зазначається, що суб'єктам підприємницької діяльності України при укладенні договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), слід забезпечити дотримання правил ІНКОТЕРМС. Тим самим ІНКОТЕРМС надається обов'язковий характер. По суті, відбувається доповнення цивільного законодавства Указом Президента без прийняття закону, тобто ІНКОТЕРМС переводяться у ранг імперативних норм.[5]

Таким чином, положення ІНКОТЕРМС як обов'язкові ліквідують можливість застосування звичаю, погодженого сторонами в договорі, у зв'язку з пріоритетом імперативних правових норм над договором та звичаєм у нашому праві для українських суб'єктів.

ЦК України питання застосовності торговельних звичаїв вирішує більш чітко, у ст. 7 якого визначається поняття «звичаї ділового обороту» (які в більшості випадків ототожнюються з торговельними звичаями) та його місце серед джерел регулювання договірних зобов'язань сторін. [ 2. Ст. 7 ]

Основною відмінністю між національним правом України та правом, наприклад, США щодо застосування звичаїв є те, що звичай, який не згадується в договорі, у США відміняє диспозитивні норми закону, тобто припускається знання та бажання ним керуватися, якщо таке застосування прямо не виключено в договорі; в Україні згаданий в договорі звичай завжди підпорядковується диспозитивним нормам, тобто не розцінюється частина угоди та не може суперечити закону.

Проблема застосування звичаїв у міжнародній торгівлі розглядається у Віденські Конвенції, у ст. 9 якої зазначається, що сторони пов'язані будь-яким звичаєм, про які вони домовилися, і практикою, що вони встановили у своїх відносинах. [ 7, Ст. 9 ]. За відсутності домовленості про інше вважаються, що сторони мали на увазі застосування до них договору чи його висновку звичаю, про який вони знали чи повинні були знати і який у міжнародній торгівлі широко відомий і постійно дотримується сторонами в договорах даного роду у відповідній сфері торгівлі .

Оскільки чинне в Україні законодавство та доктрина України характеризуються надмірно жорстким підходом до звичаєвих джерел, що не відповідає потребам міжнародної торговельної практики та цілям уніфікації, мало б сенс доповнити ст. б Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», встановивши на нормативному рівні, що торгові звичаї не застосовуються, якщо їх застосування призводить до результатів, явно несумісних з основами правопорядку (публічного порядку) України або вони зачіпають дію імперативних норм права України, які регулюють відповідні відносини, незалежно від права країни, що належить до застосування. [ 4. Ст. 6 ]

Якщо цивільні відносини не врегульовуються Цивільним або Господарським Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами названих актів, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Враховуючи прагнення України до інтеграції в мировий ринок торгівлі необхідно зазначити, що істотне місце серед джерел торгового права посідає міжнародний договір. Останній регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України.

Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Якщо описувати сучасний стан правового регулювання внутрішньої торгівлі, то найбільше тут підходять дві характеристики: багато чисельність та неповнота. Багато чисельність нормативно-правової бази не є запорукою якісного та повноцінного регулювання торговельної діяльності; кількість прийнятих нормативно-правових актів не свідчить про їх ефективність, а неповнота, у свою чергу, призводить до прогалин у правовому регулюванні багатьох аспектів торговельної сфери.

Існуюче недосконале правове поле регулювання внутрішньої торгівлі в Україні багато в чому зумовлюється нестабільністю, суперечливістю і заплутаністю законодавства у цій сфері. А тому, щоб посилити ринковий характер торгівлі, держава повинна вжити заходів для формування такого правового механізму, який би забезпечив ефективний діалог між владою, підприємцями і споживачами, врівноваживши їх інтереси.

Незважаючи на те, що сучасне законодавство з питань регулювання торгівлі залишається недосконалим, не можна відкидати його регулюючої ролі. Першою спробою держави удосконалити регламентацію торговельних правовідносин була схвалена Кабінетом Міністрів України 20.12.1997 р. Концепція внутрішньої торгівлі України (далі - Концепція). Вона стала складовою частиною державної політики розвитку і вдосконалення внутрішнього ринку України. Втілення положень Концепції на практиці так і не стало реальністю, але вона не втратила сьогодні своєї актуальності щодо регулювання такого важливого виду суспільних відносин, як торговельні.

У Концепції зазначається, що характерною ознакою змін у відносинах між державою і суб'єктами ринку є заміна управлінських форм на регулюючі. Перспективи посилення регулюючої функції держави, на нашу думку, повинні оцінюватися з точки зору таких завдань, як поглиблення ринкової трансформації торгівлі, формування економічних і соціальних передумов розвитку торговельної інфраструктури, забезпечення економічної стабільності роботи торговельних підприємств, захист національного торговельного капіталу. Дієвість таких функцій можна забезпечити за умови, якщо вони ґрунтуються на досконалій нормативно-правовій базі, розвинутій інфраструктурі ринку, чіткому функціонуванні органів управління на всіх рівнях.

Значна увага в Концепції приділяється питанням державного регулювання розвитку внутрішньої торгівлі: розкриваються мета, принципи і завдання державного регулювання у сфері внутрішньої торгівлі.

Одним із інструментів державного регулювання розвитку внутрішньо торгівельної сфери відповідно до Концепції є нормативно-правова база. Сьогодні правове регулювання зазначеної сфери народного господарства здійснюється великою кількістю законодавчих (близько 150) і підзаконних нормативно-правових актів (понад 100).

До інших законодавчих та нормативно-правових актів, присвячених безпосередньо регулюванню торгівельної діяльності в Україні, можна віднести Закони України «Про рекламу», «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячними і плодовими алкогольними напоями та тютюновими виробами»; постанову Кабінету Міністрів України «Про порядок заняття торгівельною діяльністю і правила торгівельного обслуговування населення», Правила продажу продовольчих товарів (затверджено наказом МЗЕЗ торгу України), Правила продажу непродовольчих товарів (затверджено -наказом МЗЕЗ торгу України), та ін.

Проведене дослідження свідчить, що, незважаючи на велику кількість нормативно-правових актів у сфері внутрішньої торгівлі України, торговельне законодавство потребує подальшого вдосконалення. Перш за все, на нашу думку, необхідно розробити Закон «Про внутрішню торгівлю України», в якому б визначалися загальні засади розвитку та регулювання внутрішньої торгівлі, економічні, організаційні передумови такого розвитку, роль держави в регулюванні торговельної діяльності, такі поняття, як торговельна діяльність, види та різновиди торгівлі, пункти продажу товарів, суб'єкти торговельних правовідносин, вимоги та умови торговельної діяльності тощо.

Розділ ІV. Характеристика джерел торгового права окремих країн

4.1 Джерела комерційного права Японії

Японія є країною з дуалістичною системою приватного права. Вона має Цивільний кодекс і Торговий кодекс, в основі яких лежать норми німецького законодавства: Німецького Цивільного укладення і Німецького Торгового укладення. Цивільний кодекс Японії діє з 1898 р. і включає 1044 статті. Цивільний кодекс побудований по пандектній системі і складається з п'яти книг: Перша книга присвячена загальним положенням, Друга книга -- речовим правам, Третя книга -- зобов'язанням, Четверта книга -- сімейному праву, П'ята книга -- спадковому праву.

Торговий кодекс Японії 1899 р. -- це дещо модернізований варіант Німецького торгового укладення, побудований практично по тій же системі і включаючи ті ж книги, що і німецький Торговий кодекс. Торговий кодекс Японії є спеціальним законом по відношенню до Цивільного кодексу.

За необхідністю до Торгового кодексу Японії неодноразово вносилися зміни, проте більшого поширення набула практика видання додаткових законів. Серед таких законів -- закони про ліцензії, про торгові знаки і про авторське право, закони про оренду землі і про оренду житла, а також прийняті після Другої світової війни закони про обіг цінних паперів (1948 р.), про відновлення компаній (1952 р.). У 1947 р. був виданий Закон про заборону приватної монополії і підтримку приватної торгівлі, віднесений до числа “антимонопольних”. Після Другої світової війни перелік законів доповнився Законом про міжнародні морські перевезення товарів (1957 р.), Патентним законом (1959 р.), Законом про торгову реєстрацію (1963 р.), Законом про фінансову іпотеку і іншими законодавчими актами. Істотні зміни були внесені до Торгового кодексу у зв'язку з реформою акціонерного законодавства, проведеної в 1951 р.

Після Другої світової війни орієнтація японського законодавства змінилася: на зміну континентальному праву (особливо німецькому) стало приходити англо-американське право. Це виявилося як в запозиченні цілих інститутів, досконало невідомих континентальному праву (наприклад, довірча власність), так і в новому регулюванні інститутів, вже відомих японському праву за принципами континентального права. Особливо сильно це позначилося на реформі акціонерного законодавства Японії в 1951 р., зразком для якої послужили акціонерні закони американських штатів Нью-Йорк і Каліфорнія. Разом з тим в багатьох питаннях правового положення акціонерних товариств в Японії як і раніше зберігаються риси, властиві акціонерному праву континентальної Європи. За американським зразком побудований японський “антитрестовий” закон 1947-1953 рр.

Таким чином, в Японії відбулося зіткнення двох правових систем -- континентальної і англо-американської.

Разом з тим вплив права США на японську правову систему виявився все ж таки не настільки сильним, щоб “перетягнути” японське право повністю в сім'ю англо-американського права. Більшість інститутів японського цивільного і торгового права як і раніше базується на традиціях романо-германської правової сім'ї.

Основним джерелом права Японії залишається законодавство, причому кодифіковане. Не дивлячись на зростання ролі судової практики, що є характерним і для інших країн романо-германської сім'ї, судові рішення розглядаються тільки як засіб конкретизації, тлумачення норм статутного права.

Разом з кодексами і окремими законодавчими актами, джерелами торгового права Японії є діючі звичаї, які мають велике значення у галузі зобов'язального права.

4.2 Джерела комерційного права Німеччини

У Німеччині, як і у Франції, приватне право побудоване за дуалістичною системою. Комерційне право розглядається як традиційна -- разом з цивільним -- галузь німецького права, що розуміється як спеціальне право підприємців (Kaufmann) і відноситься до приватного права. Тому воно застосовується лише тоді, коли щонайменше одним з учасників операції є особа, що визнається підприємцем на основі положень Торгового кодексу. Цивільний кодекс застосовується в цих випадках субсидіарно, тобто за відсутності відповідних положень в Торговому кодексі.

Законодавство, що регулює відносини у сфері приватного права, представлене двома основними кодифікованими актами: Німецьким цивільним укладенням (BGB -- Burgerliches Gesetzbuch) і Німецьким торговим укладенням (HGB -- Deutsches Handelsgesetzbuch).

На думку багатьох фахівців, точніше було б називати їх відповідно Цивільним кодексом і Торговим кодексом, тому абревіатури НЦУ і ЦК, НТУ і ТК, а також відповідні терміни: Німецьке цивільне укладення і Цивільний кодекс, і Німецьке торгове укладення і Торговий кодекс використовуються як синоніми.

На зразок НЦУ були створені цивільні кодекси Японії, Китаю, Греції, деяких латиноамериканських країн, а також Росії.

Німецьке торгове укладення набуло чинності одночасно з Цивільним укладенням 1 січня 1900 р. і є спеціальним законодавством, основним джерелом комерційного права.

Торгове право відноситься до приватного права і розглядається як спеціальне право підприємців. Характер і специфіка комерційного права пояснюються особливими потребами підприємницького обороту, що позначається такими поняттями, як відплатність, підвищений захист довіри, досвідченість, спеціалізованість, типізація, прозорість, швидкість, універсальність. Комерційне право адресоване досвідченим суб'єктам, які висувають підвищені вимоги до правопорядку, але і від яких потрібна підвищена відповідальність.

Саме з метою пришвидшення комерційних рішень комерційне право відмовляється від численних формальностей, вимагає від контрагентів негайної реакції і зводить можливості заперечення до мінімальних термінів. Існуюча між комерсантами особлива довіра повинна підкріплюватися можливістю одержати надійну інформацію про учасників торгового обороту. Тому велике значення має робота реєстраційного суду і ведення реєстру.

Торгове укладення включає норми про підприємців, про торгові товариства, про торгові операції і про морську торгівлю.

Слід зазначити, що включення в приватноправові за своїм основним змістом нормативні акти адміністративних і навіть кримінальних санкцій за порушення норм, що містяться в цих актах, регулюючих підприємницьку діяльність, є широко поширеною практикою в країнах континентального права. Такий прийом законодавчої техніки є результатом досвіду, накопиченого за тривалий період розвитку законодавства про підприємництво. Він дозволяє уникнути небажаного тимчасового розриву між введенням норм у галузі комерційного права і санкцій за їх порушення.

Торгове укладення неодноразово піддавалося змінам як за змістом, так і за структурою. Значні зміни були викликані вилученням з нього в 1937 р. норм, регулюючих акціонерні товариства, для виділення їх в самостійний закон, вилученням норм про банки, а також вилученням норм, що стосуються балансу. Зміни, що вносяться до ТК в даний час, викликані в основному втіленням в життя директив ЄС у зв'язку з уніфікацією норм комерційного законодавства країн -- учасниць ЄС.

Окрім Торгового кодексу, до джерел комерційного права відноситься ряд законів: про вексель 21 червня 1933 р., про чеки 14 серпня 1933 р., про загальні умови укладення договорів (операцій) 1977 р.

Галуззю приватного права є корпоративне право як право приватноправових об'єднань, що створюються для досягнення певної спільної мети. Джерелами корпоративного права, разом з нормами Цивільного і Торгового кодексів, є: Закон про акціонерні товариства 1965 р. з подальшими змінами, Закон про товариства з обмеженою відповідальністю 1892 р., Закон про виробничі і господарські товариства від 1 травня 1889 р. в редакції від 19 серпня 1994 р., Закон про перетворення 1994 р., Закон про операції з цінними паперами 1994 р.

Значення мають і такі спеціальні нормативні акти, як Закон про загальні умови договорів 1977 р., Закон про картелі 1957 р., Закон про неспроможність, введений в дію в 1999 р.

Як і будь-яка країна, що входить до системи континентального права, Німеччина загалом слідує писаному праву. Проте звичай, перш за все -- торговий звичай, і ділові звичаї віднесені законодавством до кола джерел торгового права.

З приводу питання про судову практику як джерела права, позиція доктрини вельми суперечлива. Безумовно, як і в інших європейських країнах, роль судової практики зростає і набуває характеру “допоміжного джерела” права у тому випадку, коли та або інша проблема однозначно вирішена при розгляді ряду аналогічних справ і дане рішення підтверджене авторитетом вищої судової інстанції. В першу чергу це торкається “касаційного прецеденту”.

4.3 Джерела комерційного права США

Праматір американського права -- англійське право, що привезли з собою до Нового Світу в XVII-XVIII ст. ст. англійські колоністи. Воно було формально прийняте першими поселенцями американських колоній за основу при формуванні власного права і вважалося єдиним діючим правом.

Право США, як і англосаксонське право, у якості основних джерел включає: звичаї і традиції; законодавство, що у широкому змісті називається статутним правом, і прецедентне право.

Однак було б оманою вважати, що рецепція загального і статутного права Англії відбувалася в “чистому вигляді”, без яких-небудь творчих зусиль збоку самих колоністів. І хоча американське право, безумовно, бере свої витоки з пам'яток загального права Англії, з його принципів, вони піддалися істотній еволюції, що деякою мірою торкнулась спочатку загального права і права справедливості, а потім, у більшій мірі, і статутного та прецедентного права. У результаті такої еволюції право США набуло такої своєрідності, що стало значно відрізнятися від англійського.

Розходження між англійською і американською правовими системами визначаються цілим комплексом факторів. Англія -- країна традицій, США -- республіка з дуже розвинутим президентським режимом. Розходження між ними пояснюються різним способом життя, системою управління, економічною структурою, і навіть різним порядком використання тих самих правових інструментів.

Найважливіша відмінність американської правової системи від англійської полягає, по-перше, у значенні Конституції США 1787р. як основного джерела права. По-друге, специфіка американського права полягає в його федералізмі. Власне кажучи, американське право складається з права федерації і прав п'ятдесятьох окремих штатів.

Прийняття федеральної писаної Конституції і конституцій штатів, що ввійшли до складу США, було першим кроком на шляху становлення американського права в якості самостійного національного права, що розриває свої зв'язки з “англійським минулим”. У ряді штатів були прийняті кримінальні, кримінально-процесуальні, цивільні і цивільно-процесуальні кодекси, що означало повну відмову від принципу прецеденту й інших характерних рис загального права.

Однак повного розриву з англійським правом і переходу американського права до романо-германської родини не відбулося. Лише один штат Луїзіана, у якому міцно укоренилися французькі й іспанські традиції, не є штатом загального права. У штаті діє Цивільний кодекс, в основі якого лежить знаменитий кодекс Наполеона. При цьому Луїзіана страждає від тієї ж системи федеральних податків, що й інші штати, застосовуючи ті ж федеральні норми.

Таким чином, у США просліджується, з одного боку, тенденція подальшого розвитку англійських традицій, а з іншого боку, відхилення від них.

Звичаєве право в соціально-економічних умовах США стало більш схильним до відновлення: воно наповнювалося практикою і звичаями переселенців, що походили не лише з Англії, але і з інших європейських країн. Безумовно, переселенці не могли не привнести в американське право елементи своєї культури, погляди, звичаї, витісняючи часом рутинні і застарілі англійські звичаї.

Завдяки активній і плідній діяльності американських судів, прецедентне право США усе більш відрізняється від англійського прецедентного права.

Для збереження правової стабільності і гарантій від прийняття випадкових судових рішень у системі прецедентного права найважливішим принципом є зв'язаність прецедентом (doctrine of precedent). Принцип “прецеденту” -- той максимум, чим обмежений суддя, тобто тим, що колись було вирішено в подібному розглянутому випадку, що складає і понині суть доктрини загального права.

Федералізм обумовлює існування в США двох роздільних самостійних юрисдикцій, кожна з який включає по декілька судових інстанцій: федеральні суди і суди штатів. Отже, доктрина зв'язаності прецедентом діє на двох рівнях: федеральні суди зв'язані тільки рішеннями федеральних судів, а суди штатів -- рішеннями судів свого штату.

Американські суди у своїх рішеннях не дотримуються так жорстко правила прецеденту, як це схильні робити суди в Англії. На їхню думку, твердість прецеденту створює незручності для прийняття зважених рішень. Тому Верховний Суд США і верховні суди штатів не вважають себе зв'язаними своїми колишніми рішеннями. Скасовуючи застарілі прецеденти, ці суди можуть за своїм розсудом відкидати прецедент ретроспективно чи тільки на майбутнє.

Особливу роль у прийнятті судових рішень грає Конституція США 1787 р., що має пряму дію. Тому в прецедентному масиві США існує набагато більший діапазон вибору варіантів судових рішень. При цьому найважливіша частина роботи з формування прецедентів як джерел федерального права припадає на частку Верховного Суду США.

Важливим джерелом американського права є статутне право. При цьому законодавство в правовій системі США має велику питому вагу і більш значиме, ніж статутне право в Англії.

Конституція США наділяє федеральні органи законотворчою компетенцією лише у суворо визначених галузях. Крім валютно-фінансової сфери, права стягувати податки і мита, зовнішньополітичної сфери й оборони, це насамперед громадянство, правовий захист економіки й авторських прав, банкрутства, морське право і регулювання зовнішньої торгівлі і торгівлі між штатами.

Цивільне право і не згадані галузі торгового права знаходяться в компетенції кожного штату. Законодавство відноситься переважно до компетенції штатів. Згідно 10-ї поправки до Конституції США, прийнятої в 1791 р., “повноваження, не надані дійсною Конституцією Сполученим Штатам і користування якими не заборонено окремим штатам, залишаються за штатами чи народом”. Разом з тим, так зване “торгове застереження” до ст. 1 Конституції надає конгресу право регулювати торгівлю з іноземними державами, між окремими штатами і з індійським населенням. Проте, правове регулювання торгової діяльності залишається, власне кажучи, у винятковій компетенції штатів.

У юридичній літературі США поняття “цивільне право” має два значення. В одному воно використовується для визначення права країни чи її частини на противагу міжнародному праву. В іншому значенні ним охоплюється сукупність правових норм, що не відносяться до кримінального права. Цивільне право включає правові норми, що регулюють встановлення, зміну чи задоволення прав приватних осіб.

В американському праві поняттям “приватне право” охоплюються наступні інститути: контракти (Contracts), зобов'язання з правопорушень (Torts), власність (Property), сімейне право (Family Law), право торгового обороту (Commercial Law) і підприємства бізнесу (Business Enterprises).

В галузі приватного права, і в тому числі права торгового обороту, компетенція штатів практично необмежена. Кожний зі штатів може приймати закони в галузі договірного і деліктного права, земельного права, права компаній, страхового права і регулювання цінних паперів.

У деяких штатах (Каліфорнія, Північна і Південна Дакота, Джорджія, Монтана) діють цивільні кодекси. Але ці кодекси аж ніяк не нагадують європейські кодекси. У них відтворені норми, вироблені судовою практикою. Лише в одному штаті -- Луїзіані -- діє Цивільний кодекс європейського зразка -- Цивільного кодексу Франції.

Одночасно з розвитком законодавства штатів йде зустрічний процес його уніфікації. З метою упорядкування і систематизації прецедентів, сформульованих у формі законів, у 1933 р. був створений Інститут американського права, що видає коментований Звід права (Restatement of Law). Звід права не є джерелом права в точному змісті цього слова. Однак суди в спірних ситуаціях звертаються до нього за доказовою базою для своєї аргументації.

Наприкінці XIX ст. США переконалися в тому, що було б доцільніше регулювати визначені сфери життя суспільства в різних штатах за допомогою уніфікованих за змістом законів. Тому в 1892 р. з ініціативи Асоціації американських юристів був створений національний комітет з назвою “Національна конференція уповноважених з уніфікації законів штатів”, у задачу якого входила розробка однакових законів у тих питаннях, що мали потребу в однаковому регулюванні і надання їх на затвердження законодавчим органам штатів. Діяльність конференції в значній мірі стимулювала процес правової уніфікації, особливо в галузі комерційної діяльності, де потреба в однаковому регулюванні особливо велика. Багато проектів уніфікованих законів були прийняті всіма штатами, наприклад закони про векселі і чеки, ряд законів мав успіх лише в деяких штатах.

Найбільш важливою й успішною справою конференції була розробка разом з Інститутом американського права Єдиного торгового кодексу (Uniform Commercial Code), офіційно схваленого в 1962 р. Він був прийнятий з невеликими виправленнями всіма американськими штатами, крім Луїзіани, де, однак, з 1974 р. також діють багато з його розділів.

Єдиний торговий кодекс США регулює дуже широке коло відносин, пов'язаних із внутрішньою і зовнішньою торгівлею. Його цілями і задачами є: спрощення, уточнення і модернізація права, що регулює торгові угоди; забезпечення постійного розвитку торгової практики на основі звичаїв і угод сторін; уніфікація торгового права всіх штатів.