34

Размещено на http://www.allbest.ru/

33

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА МОРСЬКА АКАДЕМІЯ

ФАКУЛЬТЕТ МОРСЬКОГО ПРАВА

Звичай в цивільному праві України та країн світу

Одесса - 2011

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ I. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ

1.1. Поняття і специфічні риси правового звичаю

1.2. Правовий звичай і звичайне право

РОЗДІЛ II ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ В РІЗНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМАХ

2.1.Правовий звичай в сім'ї загального права

2.2. Правовий звичай в традиційних і релігійних правових сім'ях

2.3. Звичай в правовій системі України

ВИСНОВОК

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

ВСТУП

правовий звичай юридичний

Проблема джерел права в юридичній науці розроблена недостатньо, хоча в умовах становлення української державності вона набуває не тільки теоретичної, але і політичної значущості. Визначення і закріплення в ст.1 і ст.8 Конституції України як правової держави, реалізації її принципів, визнання і дія в державі принципу верховенства права не тільки актуалізує розробку, але і припускає наявність науково обгрунтованої концепції джерел права. В той же час, реновація суспільства і держави на основі якісного інших соціально-політичних ідеалів вимагає розгляду поняття і видів джерел права під новою точкою зору. Крім того, на думку ряду учених в це слід вписати досягнення таких наук, як антропологія, історія, етнографія, що дозволяють досліджувати початкові етапи виникнення політичних і правових систем і внести новації до наших уявлень про поняття «джерела права» Теория права и государства / Под ред. Г.Н.Манова. - М.: БЕК, 1995. - С.171.. У світовому юридичному просторі, де існують і взаємно впливають один на одного різні правові системи, відомі наступні види джерел права: правовий звичай, судовий прецедент, нормативний договір, релігійні тексти, доктринальні тексти, загальні принципи права, нормативні правові акти Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: Учебник. - М.: Изд-во Эксмо, 2005. - С.439..

Кожна система права визнає зазвичай одночасно декілька джерел права. Проте їх значення в кожен даний момент може бути неоднакове. Відповідь на питання про джерела права стосовно конкретної країни може мінятися залежно від історичних етапів, від специфічних рис тієї або іншої правової системи, від особливостей національного права в рамках єдиної правової сім'ї і навіть від галузі права, відносно якої питання поставлене. У одні історичні періоди і в одних країнах переважає як джерело права закон (як вид нормативного акту), в інші періоди і в інших країнах - судова практика у вигляді так званого судового прецеденту, в третіх країнах - звичай. Звичай був основним джерелом права на ранніх етапах розвитку рабовласницького і феодального ладу. Відомі були, наприклад, такі звичаї, що перейшли з родового ладу, як таліон (спричинення винному такої ж шкоди, яка нанесена ним), віра (штраф за вбивство людини). Ряд юридичних джерел того часу були головним чином систематизованими записами найбільш важливих правових звичаїв. Ілюстрацією цьому може служити Руська Правда. Правові звичаї містять досвід минулого в стислому вигляді, дають уявлення про характер політичних і соціальних перетворень, якими вони були породжені. І оскільки правові звичаї належать до явищ суспільної культури, які на перших порах зустрічалися в історії всіх народів, їх вивчення допомагає визначити рівень стадіального розвитку суспільства в цілому. Одночасно порівняльне вивчення звичайного права дозволяє встановити не тільки паралелі, але і особливості, властиві тим або іншим суспільствам, і унікальність їх соціальних встановлень. На думку Ж.-Л.Бержеля, у реальному житті звичайне право саме виявляється продуктом органів державної влади, які в ході виконання своїх функцій і при здійсненні конкретних дій незмінно вдаються до практики, яку розглядають для себе як обов'язкову. Навіть на рівні конституції і інститутів найвищого рівня звичай продовжує існувати, і проходження йому вважається обов'язковим, при цьому влада звичаю може перевершувати владу закону. Більш того, у Великобританії, наприклад, звичай залишається ексклюзивним джерелом фундаментальних правил функціонування держави. Конституційному праву Франції також не чужі посилання на республіканську або конституційну «традицію» Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И.Даниленко / Пер. с фр. - М.: Издательский дом NOTA BENE, 2000. - С.147..

Сучасні правознавці констатують тенденцію в західній науці розглядати звичайне право як первинний спосіб створення правових норм, що виникли ще до того, як суспільство конституювалося в політичному відношенні. Англійський юрист А.Н.Еллот таким чином підвів підсумок дискусії про застосування поняття «звичайне право» (незалежно від характеру суспільства) в західній літературі: «Норми, які регулювали життя общин, позначали як примітивне право, раніше право, племінне право, до-право, народне право. Від цих термінів з різних причин відмовилися. Звичайне право - універсально відомий і прийнятий термін». Цит. по: Синицина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. История изучения. Кодексы обычного права. М.: Наука, 1978. - С.10. Одночасно звичайне право - це форма існування специфічного джерела права, який підкреслює його походження і неписану форму. Питанням правового звичаю в цивільному праві і присвячена ця курсова робота.

Аналіз джерел та літератури

Звичайне право розглядали вчені Усенко І.Б., Супатаев М.А., Синицина И.Е, Самхарадзе Д.Г., Мурашова С. А., Марченко М.Н., Мальцев Г.В., Лукашук И.И., Лопуха А.Д., Зельцер И.М., Зыкин И.С.,Захарова М.В. Зокрема Зивc С.Л. у монографії „Источники права” (1981) ґрунтовно проаналізував звичайне право. У 2001 році Грязнов Д.Г. захистив дисертацію „Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке”. До проблеми звичаю як джерела права зверталися такі видні представники історико-соціологічної (порівняльної) школи, як М.М. Ковальовський, П.Г. Віноградов. Вона знайшла віддзеркалення і в працях глави англійської історичної школи С.Г. Мейна (Мена).

Актуальність теми дослідження. У сучасній правовій науці відсутнє єдине розуміння звичаю як джерела права, і навіть в правовій доктрині однієї і тієї ж країни можна знайти різні визначення правового звичаю. Таким чином, вивчення зазвичай-правових норм дозволяє відновити реальну практику суспільних відносин, зрозуміти механізм існування первинного джерела права, яким виступає правовий звичай. Цим і зумовлена актуальність теми нашої курсової роботи.

Мета і задача роботи. Метою курсової роботи є поглиблення правових знань про звичай в цивільному праві.

Об'єктом дослідження є звичайне право.

Предметом дослідження є звичай в цивільному праві України та країн світу.

Методи дослідження. З метою забезпечення всебічного, повного та об'єктивного аналізу звичая в цивільному праві автор застосовував філософські, загальнонаукові та спеціально-правові методи. Діалектичний метод дозволив встановити особливості не лише становлення, але й розвитку звичайного права. Формально-логічні методи дослідження, зокрема метод синтезу, аналізу, індукції, дедукції, допомогли авторові цієї курсової роботи провести аналіз правового звичаю як джерела права в різних правових системах.

Джерела дослідження. При написанні курсової роботи автор використовував праці про звичайне право, які збережені у Державної науковій бібліотеці імені М.Горького, Науковій бібліотеці імені М. Грушевського, Одеській центральної міській бібліотеці імені І.Франка.

Обґрунтовування структури роботи: Вона складається з введення, двох розділів, висновку і списку використаної літератури. У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, визначено його мету та завдання, об'єкт та предмет. У першому розділі курсової роботи розкривається поняття правового звичаю, а також простежується співвідношення понять «правовий звичай» і «звичайне право».

У другому розділі правовий звичай аналізується як джерело права в різних правових системах. Розглядається звичай в системі джерел права України, наголошується необхідність збереження правових традицій, які несе в собі звичайне право.

РОЗДІЛ I. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ

1.1 Поняття і специфічні риси правового звичаю

Історичною основою правового звичаю виступає звичай як такий. М.Ф. Владімірський-Буданов, простежуючи етимологію цього слова, пише, що звичай в свідомості народу позначає такі поняття, як «правда», «норов», «переказ», «мито» (те, що «пішло» - загальноприйнято відвіку) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор и история русского права. - М., 1995. - С. 109-110.. Тлумачний словник російської мови трактує звичай як «традиційно сталі правила суспільної поведінки» Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. - М., 1984. - С. 433.. Але якнайповніше визначення поняття «звичай» дає М.Н. Кулажников. Зокрема, він підкреслює, що «звичай є стійким правилом поведінки, що виникає на основі однорідних фактичних відносин як явище, що відображає звичні способи у взаємодії людей певної соціальної спільності, в результаті багатократного здійснення цими людьми одних і тих же дій, усвідомлюючи і позитивні оцінки суспільної значущості вказаних правил, дотримуваних через звичку і під впливом громадської думки». Захарова М.В. Понятийная и видовая характеристика правового обычая как регулятора общественных отношений // LEX RUSSICA: Научные труды МГЮА. - 2004. - №4. - С.1080. Таке визначення, дане Кулажниковим, дозволяє побачити, з одного боку, механізм утворення даного виду соціального регулятора суспільних відносин (багатократне повторення звичної для даної соціальної спільності поведінки в певних обставинах), а з іншою, з'ясувати спосіб забезпечення і охорони звичаю - громадську думку. Спроби деяких авторів звести виконання звичаю до індивідуальної, а не суспільної значущості даної категорії для різних індивідів, на наш погляд, представляються невірними, перш за все внаслідок того, що індивідуальна переконаність в правильності того або іншого правила поведінки, а отже, і індивідуального виконання даного правила веде до появи «звички», а зовсім не звичаю. «У звичаї утілюється авторитет всього суспільства в цілому, всі члени якого переконані в необхідності і непогрішності кожного із звичаїв, складових строгу систему» Кашанина Т.Е. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. Учебное пособие. - М.: Юристъ, 1999. - С. 200.. До виникнення держави звичаї, що склалися в суспільстві, не мали юридичного значення. У первіснообщинному устрої існують звичаї, але немає звичайного права, яке зароджується разом з утворенням держави і виникненням державного примушення. На ранніх етапах розвитку юридичний звичай і традиція співпадали з правосвідомістю, і, отже, в звичайному праві містяться елементи суспільної ідеології - «модель світу» певної общини. Людина з дитинства засвоювала зведення наказаних норм поведінки, об'єм своїх прав і обов'язків, положення особи в колективі і власне місце в соціальній ієрархії. Мир людських відносин був тут значно ширший і складніший.

Звичаї регулювали відносини в первісному суспільстві і передавалися з покоління в покоління, закріплюючи найбільш раціональні варіанти поведінки людей в соціально значущих ситуаціях. Вони в рівній мірі виражали інтереси всіх членів співтовариства, і у зв'язку з колективістським характером діяльності роду були приурочені не до окремих осіб, а до певних соціальних груп. Особисті інтереси членів співтовариства не приймалися до уваги. Зародження звичаїв викликалося їх практичною необхідністю. Люди бачили, що у відомих життєвих ситуаціях потрібно слідувати прийнятим варіантам поведінки. Інакше або бажаний результат не буде досягнутий, або з'являться негативні наслідки для всього співтовариства.

Звичаями регламентувалися всі сфери діяльності первісної людини і діяли в комплексі з тими, що виникли пізніше нормами моралі як уявленнями про добро і зло, чесне і ганебне, а також релігійними догмами. Звичаї часто вдягалися у форму релігійних обрядів і підтримувалися не тільки силою громадської думки, авторитетом старійшини, звичкою, що склалася, життєвою необхідністю, але і загрозою покарання зверху. Наприклад, ритуали підготовки, виробництва і закінчення польових робіт. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2005. - С.38.

Звичаї змінювалися дуже поволі, що цілком відповідало темпам зміни самого суспільства, що відбувалися в той період. У пізніший час з'явилися тісно пов'язані із звичаями і такі, що відображали в суспільстві уявлення про справедливість, добро і зло норми суспільної моралі і релігійні догми. Всі ці норми поступово зливалися, найчастіше на основі релігії, в єдиний нормативний комплекс - мононорми, що забезпечує достатньо повну регламентацію ще не дуже складних тоді суспільних відносин. Такими звичаями, схваленими мораллю і освяченими релігією, були в первісному соціумі норми, що визначають порядок обобществлення здобутого членами співтовариства продукту і його подальшого перерозподілу, який всіма сприймался не тільки як правильний і, безумовно, справедливий, але і як єдино можливі. Теория права и государства: Учебник / Под ред. проф.В.В. Лазарева. - М.: Право и Закон, 1996. - С.46.

Таким чином, звичай - це правило поведінки, що склалося унаслідок фактичного його застосування протягом якого-небудь тривалого часу. Одноманітне рішення однакових випадків протягом тривалого часу приводить до утворення уявлень про обов'язковість відповідної поведінки. Звичай вважається обов'язковим тому, що все відвіку так поступали, тому так жили батьки і діди.

У первісному суспільстві переважав такий засіб охорони звичаю, як «табу» - обов'язкова і незаперечна заборона (наприклад, заборона під страхом тяжких покарань кровноспоріднених браків). Окрім заборон (табу) виникли такі способи регулювання, як дозвіл і позитивне зобов'язання (тільки у зачатковій формі). Дозволи мали місце у випадках визначення видів тварин і часу полювання на них, видів рослин і термінів збору їх плодів, користування тією або іншою територією, джерелами води та ін. Позитивне зобов'язання мало на меті організувати необхідну поведінку в процесах приготування пищи, будівництва будівель, розпалювання багать, виготовлення знарядь та ін.

Нормативні узагальнення (заборони, дозволи, позитивні зобов'язання), що стали звичайними способами регулювання первіснообщинного життя, - витоки формування права. Найбільш ранні форми права характеризуються переважаючим значенням звичаю як джерела права. Замість звичаїв, що склалися ще в умовах первіснообщинного устрою з'являються норми звичайного права. Пануючий клас перекручує зміст старих звичаїв в своїх інтересах, замінюючи виражену в них рівність всіх членів первісної общини відкрито вираженими привілеями індивідів пануючого класу, нерівністю права багатих і бідних. Дотримання звичаїв забезпечується тепер всією силою державного примушення. Таким, наприклад, було положення в державах, що утворилися в Західній Європі після падіння Західної Римської імперії. Головним джерелом права тут був звичай, що заповнюється указами королів. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М.Рассолова, В.О.Лучина, Б.С.Эбзеева - С.199.

У міру розпаду родової і сусідської общин відбувається відособлення індивідів один від одного і від традиційної спільності. Звичай - «світовий порядок» поступово перетворюється на норму належного, що припускає можливість вибору поведінки. Дозволи, що містилися в звичаї, і заборони, продиктовані інтересами всієї родової спільності, все більше поступаються місцем нормам, що визначають суб'єктивні права і обов'язки індивідів. Теория права и государства. Учебник для вузов. / Под ред. проф. Г.Н.Манова - М.: Из-во БЕК, 1996. - С.166 Ці норми - прообраз майбутнього приватного права.

Поняття правового звичаю в тому сенсі, в якому воно уживається в праві деяких країн, часто пов'язано з термінами «звичай» і «звичка». При цьому чітке розмежування між цими термінами відсутнє, вони використовуються як взаємозамінні.

Звичай, що грає велику роль в регулюванні торгових відносин, визначається як правило, що склалося на основі такого постійного і одноманітного повторення даних фактичних відносин, що воно вважається таким, що входить до складу волевиявлення сторін по операції у разі відповідності їх намірам. Автор грунтовного дослідження звичаїв у області торгівлі І.С.Зикин вважає, що звичай і звичка повинні розмежовуватися по своїй правовій природі. Лише перший є джерелом права. Звичка же, на його думку, неправовий звичай, що діє в сфері, опосредуємой правом. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. - М., 1983. - С.17.

Проте такий підхід не є загальновизнаним. Так, в правовій доктрині і законодавстві афро-азіатських країн, що розвиваються, терміни «правовий звичай» і «звичка» використовуються як взаємозамінні. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах. - С.47. Звичай там, як правило, є джерелом права, причому для його становлення зовсім не обов'язково тривале застосування даного правила.

В учбовій і науковій літературі склалося достатньо багато визначень поняття «Правовий звичай». Так, А.В. Поляків обертає увагу на наступні визначення правового звичаю: «Правовий текст, що склався на основі постійного і одноманітного повторення яких-небудь фактичних відносин і інтерпретувався як загальнозначуща і загальнообов'язкова норма, що має характер, що предоставительно-зобов'язує» Поляков А. В. Общая теория права. - СПб., 2001. - С. 510.. Автори монографії «Звичайне право: питання теорії і сучасна практика» А.Д. Лопуха і И.М. Зельцер дають наступне визначення цього феномена правового життя: «Що санкціонується державою правило поведінки, яка склалася в результаті тривалого повторення людьми певних дій, завдяки чому закріплюється як стійка форма» Лопуха А.Д., Зельцер И.М. Обычное право: вопросы теории и современ-ная практика. - Новосибирск, 2002. - С. 54.. Енциклопедичний юридичний словник пропонує наступне трактування правового звичаю: це «правило, форма поведінки, в якій закріплене те, що складалося в результаті тривалої суспільної практики; основний засіб регулювання поведінки в умовах родового ладу» Большой юридический словарь / Под ред. А.Я.Сухарева, В.Д.Зорькина, В.Э.Крутской. - М.: ИНФРА-М, 1998. - С.524..

Г.В. Мальцев висуває свій, інституційний підхід в трактуванні правового звичаю. Він вважає, що звичай не є ні правилом поведінки, яка може бути наповнене різним по своєму смисловому змісту, ні психологічною установкою виконувати і дотримувати правила, що стали буденними, звичними і необхідними. Він є «супутнім розвитку людства від стародавнього стану до сучасності соціальний інститут, що виконує регулятивні функції в людських співтовариствах і групах в цілях впорядковування відносин між людьми» Мальцев Г.В. Очерк теории обычного права // Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. - С.7.. Головною ж межею такого соціального інституту він називає «саморегуляцію», яка полягає в тому, що правовий звичай є феноменом, який виробляється і розвивається усередині самої соціальної групи; він не нав'язується їй ззовні, а є «самодіяльною структурою, що самоорганізовується і саморегульовану».

Такий підхід підкреслює дуже важливий механізм організації і дії, що міститься в звичаї, - «саморегуляцію». Дійсно, якщо порівнювати, наприклад, звичай з іншими джерелами права, наприклад, із законом і прецедентом, то різниця у вказаному контексті буде разючою. І закон, і прецедент є по своїй суті «нав'язаними» суспільству ззовні джерелами права. У першому випадку такий механізм «нав'язування» зв'язується з органами законодавчої влади, в другому -- з органами судової влади. Звичай же носить абсолютно інший характер - він народжується, живе і вмирає всередині, а не поза народом, що його створив.

1.2 Правовий звичай і звичайне право

При викладі питання про поняття правового звичаю хотілося б звернути увагу на концепції, що з'явилися останніми роками у вітчизняній доктрині права, згідно яким доцільно розрізняти категорії «правовий звичай» і «звичайне право» в їх функціональному і теоретичному значенні. Зокрема, Д.Г. Грязнов в своєму дисертаційному дослідженні відстоює ту точку зору, що категорії «правовий звичай» і «звичайне право» за своєю суттю поняття нетотожні. Головна відмінність, яка встановлює він в даному випадку, криється в об'ємі досліджуваних понять. Категорія «звичайне право» крім звичаїв, що санкціонуються державою, включає в свій склад і ще ряд правил суспільного походження, що не володіють санкцією держави. Ці правила поведінки Д.Г. Грязнов класифікує таким чином: дотримувані суспільством норми, зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією; укорінені в суспільній свідомості норми позитивного права, які втратили силу, але дотримуються суспільством унаслідок переконаності складових його індивідів в необхідності виконання даних норм, вже не забезпечених заходами державного примушення; норми, причини дотримання яких не дозволяють визначити, до звичайного права або до законодавства вони належать (такі норми дотримуються як із-за забезпеченості їх санкцією держави, так і унаслідок застосування до порушника заходів суспільного примушення); соціальні норми, які створені суспільством, але не є за своєю суттю звичаями Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обы-чая в юридической науке: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 2001. - С. 12..

Оцінюючи викладену позицію, можна укласти, що вона грунтується на цілком резонній тезі, згідно якій через своє походження (воно носить внутрішньосуспільний характер) не завжди звичайні норми санкціоновані державою. Певна частина соціальних норм такої санкції не має. Проте список соціальних норм, які, на думку Д.Г. Грязнова, входять до складу такої категорії, як «звичайне право» (крім зазвичай-правових норм, санкціонованих державою), на нашу думку, є декілька нелогічним.

Так, перший компонент «звичайного права» (дотримувані суспільством норми, зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією) за своєю суттю є зовсім не зазвичай-правовою соціальною нормою, а нормою релігійну. Змішування цих двох регуляторів суспільних відносин неприпустимо. Далі, четвертий компонент «звичайного права» - соціальні норми, створені суспільством, але що не є за своєю суттю звичаями, взагалі достатньо важко оцінити з погляду складовій «звичайного права», оскільки сам автор постулизирує їх як норми, що «не є за своєю суттю звичаями взагалі».

Нарешті, розмежування між категоріями «звичайне право» і «правовий звичай» можливо, але не обов'язково для осмислення питання про суть понятійної характеристики правового звичаю. Набагато важливіше в даному зв'язку розмежовувати такі багато в чому схожі правові категорії, як «правовий звичай» і «звичай» (у смисловому змісті звичаю на відміну від звичаю відсутня ознака обов'язковості його виконання для учасників тих або інших відносин).

Якщо ж все-таки розмежовувати вищезгадані категорії «правового звичаю» і «звичайного права», то потрібно грунтуватися на тій тезі, що, з одного боку, в суспільстві функціонують правові звичаї, тобто одноманітні неодноразово вживані правила поведінки, що сприймаються як обов'язкові для регулювання певні групи відносин і санкціонуються відповідно державою, і, з іншою, - звичаї, які спільно з «правовими звичаями» складають таку цілісну категорію, як «звичайне право».

РОЗДІЛ II. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ В РІЗНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМАХ

2.1 Правовий звичай в сім'ї загального права

Правовий звичай є однією з форм (джерел) англосакського права. Він органічно поєднує і собі моральні вимоги, що пред'являються суспільством і державою до поведінки окремих осіб і їх об'єднанні, з правовими. Правовий звичай є своєрідним «нормативним актом», що вбирає в себе разом з правовими н моральні початки.

Історично правовий звичай як джерело права передує всім іншим джерелам права. На думку багатьох дослідників, на основі звичаїв спочатку будувалися всі національні системи права, включаючи англійську систему загального права.

У історичному плані звичай став тією основою, на якій спочатку було створено, а потім розвивалося протягом всього середньовічного періоду англійське загальне право.

Справедливості ради слід сказати, що не всі автори розділяють дану думку. Деякі з них вважають навіть «некоректними» ототожнювати загальне право із звичайним, особливо в даний час - в період широкого застосування в Англії та інших англомовних країнах судової практики Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006.- С.597..

Англійське право «не є правом звичайним» Загальний старовинний звичай королівства, на базі якого нібито і склалося загальне право, завжди був чистісінькою фікцією, створеною для того, щоб усунути думку про свавілля судей.

Проте, не дивлячись на такі жорсткі і категоричні думки, ніхто з авторів-компаративістів не заперечує той багато разів підтверджений і широко визнаний факт, що історично загальному праву Англії, а, отже, і загальному праву як такому передувало звичайне (власне англосакське) право і що багато з передуючих загальному праву звичаїв були використані судами в процесі його становлення і подальшого розвитку.

Порівнюючи правові звичаї з простими звичаями, слід зазначити, що правові звичаї в основному мають ті ж характерні риси і особливості, що і неправові звичаї, але з однією вельми істотною різницею. Перші, будучи санкціоновані державою, набувають юридичної сили і забезпечуються у разі їх порушення державним примушенням. Другі, неправові звичаї, не володіючи юридичною силою і не будучи джерелами права, забезпечуються лише громадською думкою.

Якими органами і як здійснюється процес санкціонування звичаїв і додання їм юридичної сили в країнах англосакського права? Відповідаючи на це питання, слід мати на увазі дві обставини.

Перше. Через історичних, юридичних і інших особливостей країн загального права даний процес не є універсальним, однаковим для всіх країн і не може бути таким.

У США, наприклад, таке «санкціонування» здійснюється в основному не федеральними, а місцевими органами, на локальному рівні. У Англії це відбувається на загальнодержавному рівні і здійснюється центральними державними органами в особі судових органів і парламенту.

Саме за допомогою цих інститутів простій звичай перетворюється на правовий і завдяки ним «вписується» («абсорбується») в англійську правову систему. Іноді це відбувається у формі законодавчих актів» (через парламент). Іноді ж (особливо це вірно було для ранніх періодів розвитку англійського права) це здійснюється у формі судових рішень», коли суд в процесі розгляду кримінальних або цивільних справ спирається не тільки на закон, але і на звичаї, «включаючи» його таким чином в діючу правову систему.

Друге. Далеко не всі автори, що займаються проблемами англосакського права, розділяють думку про те, що звичай набуває правового характеру не самого по собі, через свої особливості і сам факт свого існування в системі інших регулятивних засобів, а лише через державне санкціонування.

Прості звичаї завжди існували і існують у всіх країнах. Вони вплітаються в життя і надають дію практично на всі сфери життя суспільства. Це очевидно. Питання, проте, полягає в тому, які з них мають пряме відношення до права і на основі яких своїх особливостей можуть визнаватися правовими звичаями, а які - «не тяжіють» до права і не можуть визнаватися такими?

Відповідь на дане питання не може бути простою і однозначною. Рішення його залежить від багатьох чинників і перш за все від того, яке уявлення про право, яка його дефініція береться за основу.

Розуміння природи і суті правового звичаю не може бути однаковим для тих, хто вважає, що «будь-яка правова норма може виходити і виходить насправді тільки від держави», і для тих, хто розглядає право виходячи з його «соціологічного бачення», в набагато ширшому плані, а саме - у вигляді сукупності всіх норм, які дотримуються людьми через особисті причини, вважаючи їх необхідними для вирішення своїх власних проблем або ж через необхідність підтримки громадського порядку.

Якщо виходити з уявлення про право як про сукупність норм, встановлених або санкціонованих державою (юридичний позитивізм), то слід визнати, що і правовий звичай може виникати не інакше як з дозволу (санкціонування) держави.

Цієї позиції дотримуються всі ті англійські і зарубіжні автори, які, слідуючи ідеям відомого англійського філософа Джона Остіна (1770-1859) про те, що «право - це завжди є воля суверенної влади, втіленої в державі», вважають, що звичайне право в цілому, як і окремі, такі, що формують його правові звичаї, «не можуть існувати самі по собі». Правовий характер вони одержують лише тоді, коли признаються і використовуються або парламентом країни, або судами Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. - С.599..

Інша картина складається, коли за основу при розгляді питання про юридичну природу і характер правового звичаю, береться ширше, «соціологічне» (по суті - природно-правове) уявлення про право.

При такому підході виникнення, а разом з тим зміна і припинення юридичної сили, звичаю, перетворення його з простого звичаю в правовій зовсім не зв'язується з відповідною діяльністю держави. Правова природа звичаю «виводиться» при цьому з його власної природи і обумовлюється не характером його зв'язків з державою («схвалює» або «не схвалює», санкціонує або не санкціонує), а наявністю у нього певних ознак і рис, дотриманням в процесі його освіти і функціонування строго певних вимог і умов.

Слід відмітити, що серед авторів, що розділяють дану позицію, немає єдиної думки щодо того, яким повинен бути звичай, щоб розглядатися як правовий, яким вимогам і умовам він повинен відповідати. Існує декілька в тому або іншому ступені відповідей, що розрізняються, але в цілому схожих між собою, на дане питання.

Так, на думку Г.Ф. Шершеневича, правовий звичай повинен відповідати наступним вимогам: а) містити в собі норми, які «грунтуються на правовому переконанні» і виявляються «в більш менш частому застосуванні»; б) не суперечити розумності; у) не порушувати добрих вдач; г) «не мати в своїй підставі помилки». Про готівку правового звичаю, резюмує автор, можна говорити лише тоді, коли «в підставі одноманітно повторюваної норми лежить правова свідомість або народне переконання» Шершеневич Г.Ф. Общая теория государства и права. Вып. 2. - М, 1911. - С. 440..

З погляду англійського правознавця Н. Салмонда, правовий звичай повинен бути перш за все розумним; не суперечити статутному праву (законам); бути встановленим «як би по праву», без використання силових засобів і повинен мати характер старовинного звичаю, існувати з незапам'ятних часів». При цьому «розумність» правового звичаю в одних випадках зв'язується з фактом участі в процесі його застосування засідателів присяг. У інших же (у разі неучасті останніх в справі) - з фактом розгляду подів декількома суддями або навіть одним суддею.

Що ж до вимоги «існувати з незапам'ятних часів», то як таке у Великобританії вважається звичай, що існує з 1189г. Цей рік є роком сходження на англійський престол короля Річарда Першого (Річарда Левове серце). Згідно Вестмінстерському статуту 1275 р., що діє на території Великобританії і в даний час, 1189 р. розглядається як дата, з якою асоціюється поняття «З незапам'ятних часів».

У судовому розгляді сторона, що посилається на стародавній звичай, повинна представити докази, що він є саме таким. Але оскільки це зробити далеко не завжди просто і легко, то суд, за свідченням спостерігачів, відноситься до цього з розумінням. Практично він не наполягає на наданні йому абсолютних (positive - позитивних) доказів того, що звичай йде своїм корінням аж до 1189 року.

Часто суд задовольняється тим, особливо при розгляді подів, «прив'язаних» до тієї або іншої місцевості, що встановлює факт існування шуканого звичаю впродовж всього життя старого жителя даної місцевості. Виходячи з цього, судом презюмирується, що використовуваний звичай сходить до 1189 р., тобто існує з незапам'ятних часів», і вже через це повинен розглядатися як джерело права, як правовий звичай.

Крім названих характеристик - вимог і умов - звичай як джерело права, тобто як правовий звичай, винен, з погляду дослідників, відповідати також і іншим вимогам.

Неодмінна вимога, якій повинен відповідати правовий звичай, - це вимога, щоб він був результатом функціонування того або іншого національного інституту» і діяв в рамках «процедур, властивих всьому національному життю. Якщо ж всього цього не відбувається, то на такі звичаї і традиції не можна посилатися перед суддею навіть в тих країнах, які в принципі допускають авторитет звичаю. Є на увазі перш за все Англія і інші країни загального права.

На звичай як на джерело англосакського права не можна посилатися і у всіх тих випадках, якщо мають місце «відхилення» їх і від інших сталих в рамках загального права досить жорстких до них вимог - канонів.

Серед них слід особливо виділити такі, як вимоги щодо того, щоб звичай: а) в процесі свого постійного або періодичного використання жодного разу «не уривався в законному порядку»; б) застосовувався тільки «мирно, відкрито і правильно»; у) був цілком визначеним за своєю суттю і змісту; г) органічно «вписувався» або хоч би узгоджувався (не суперечив) з іншими звичаями; д) повинен бути обмежений певною сферою діяльності і територією, а також предметом своєї регулятивної дії; е) повинен органічно поєднуватися з існуючими нормами права і «не бути в конфлікті (не суперечити) ні із статутним, ні із загальним правом»; же) повинен признаватися, поважатися і дотримуватися населенням тієї території, на якій він діє як правовий звичай.

У всіх тих випадках, коли основні вимоги - умови, що пред'являються як критерії до правових звичаїв, не тільки декларуються, але і дотримуються, у локальних звичаїв завжди є повний шанс - на думку фахівців у області загального і звичайного права - розглядатися судами як складові частини права. Більш того - мати певну перевагу як «стародавні», раніше виниклі інститути звичайного права перед багатьма іншими, правовими актами, що з'явилися в пізніший період, або інститутами права.

Підтвердженням сказаного можуть служити судові справи, при дозволі яких перевага була на стороні звичаю. Однією з таких справ в Англії була справа Mercer v. Denne, що розглядалося ще в 1905 р. Суть його полягала в тому, що у рибаків з містечка Валмер (графство Кент) виникла суперечка з новим власником земельної ділянки на побережжі, де вони завжди сушили свої мережі, з приводу можливості подальшого його використання. Власник заперечував проти продовження цієї практики. Суд, в який звернулися рибаки, виніс ухвалу в їх користь. Підставою для цього послужив стародавній звичай, що склався в результаті постійного використання даної ділянки землі на побережжі багатьма поколіннями рибаків для одних і тих же цілей.

Про юридичну силу звичаю як джерела англосакського права свідчать і багато інших судових справ, де пріоритет незмінно залишався на стороні звичаю. При цьому йдеться не тільки про місцеві, локальні звичаї, які охоплювали собою лише певну, строго обмежену територію і розповсюджувалися лише на певний коло, проживали на даній території осіб.

Є також на увазі і загальні звичаї, які послужили як «першооснова і кутовий камінь при формуванні правової системи Англії» і які продовжують діяти і до цього дня. У Англії досить широко було поширено думку, що загальне право по суті своїй є нічим іншим, як «системою загальних звичаїв», з яких судді при розгляді конкретних справ вибирають лише найбільш відповідні для даного випадку, але самі при цьому не створюють ніяких нових норм. Проте в даний час переважає інша думка.

Йдеться також про юридичну силу торгових звичаїв, що виділяються в окрему групу, які історично складалися спочатку в Англії, а потім в інших країнах загального права в результаті розвитку торгових зв'язків як усередині кожної країни, так і на міжнародній арені. Зрозуміло, кажучи про юридичну силу, а, отже, і про ефективність правового звичаю як джерела права, слід мати на увазі, що він функціонує не сам по собі, ізольовано від інших джерел, а в їх системі, в тісному взаємозв'язку і взаємодії з іншими джерелами права. У цьому, як відомо, полягає одна з обов'язкових вимог, що пред'являються до правових звичаїв. У цьому - застава їх стійкості і ефективності на сучасному етапі.

Правові звичаї в повсякденному житті, в процесі регулювання суспільних відносин вельми тісно взаємодіють з правовими традиціями, звичаями (usage), а також з «політичними встановленнями», які нерідко іменують «конституційними встановленнями, звичаями або «конвенціями» (convertions).

Останні не мають ніякої юридичної сили, не застосовуються судами або іншими державними органами, а служать лише для опису шляхів, за допомогою яких повинна здійснюватися правова і політична влада.

Ставши історично першим джерелом права в Англії, а разом з тим і у ряді інших країн, правовий звичай через безліч самих різних причин не зміг зберегти свої колишні вихідні позиції на пізніших етапах розвитку суспільства.

У міру розвитку суспільства і держави правовий звичай, а разом з ним і звичайне право поступово витіснялися законами і іншими формами права, ставали другорядними його джерелами. З виникненням крупних державних утворень і початком централізації влади процес витіснення і заміни правових звичаїв законами і іншими нормативно-правовими актами не тільки не сповільнився, а, навпаки, прискорився.

В даний час правові звичаї займають незначне місце в системі права Англії і інших англомовних країн. Проте їх не слід недооцінювати. Особливо коли йдеться, наприклад, про звичаї, що діють в масштабі крупних регіонів або в масштабі країни (звичаї торгового мореплавання, звичаї портів, міжнародні звичаї і ін.). Кажучи про важливість правового звичаю для країн загального права, і особливо для Англії, Р. Давід цілком вірно відзначав, що хоча в даний час звичай як джерело права не має вже минулого значення, але, проте, він продовжує грати цілком «певну роль в житті англійців» і робити глибокий вплив «навіть на те, як право регулює це життя» Давид Рене. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А.Туманова. - М.: Прогресс, 1988. - С. 324..

2.3 Правовий звичай в традиційних і релігійних правових сім'ях

Особлива увага привертає звичайне право Африки, оскільки воно надає дію на розвиток сучасного африканського суспільства, на створення національних правових систем і державних інститутів, регулює багато сторін суспільного життя.

Під впливом традиційних принципів виховувалася велика частина покоління, яке добилося незалежності; формувалася особа представників африканської інтелігенції, лідерів національних рухів. Аж до теперішнього часу нормам цивільного звичайного права слідує 90% населення континенту. Синицина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. - М.: Наука, 1978. - С.6.

Африка протягом багатьох століть жила по нормах звичаю. Покора звичаю була в основному добровільною. Кожен вважав себе зобов'язаним жити так, як жили його предки; найчастіше була достатньо боязні надприродних сил, щоб примусити поважати традиційний спосіб життя. Якщо нові обставини ставили перед даним співтовариством яку-небудь проблему, то відомий рівень організованості зазвичай дозволяв прийняти необхідні заходи або встановити певну лінію поведінки.

Звичаї Африки і Мадагаскару були численні. Кожна з общин задовольняла саме себе, мала свої власні вдачі і звичаї. Відмінності між звичаями одного району або однієї етнічної групи були незначними, а іноді носили просто нікчемний характер. Навпаки, вони могли стати значними поза цими межами.

У Африці були народності з монархічним режимом і з режимом демократичним. У достатній кількості були і первісні племена, де насилу можна знайти елементи якої-небудь політичної організації. Сім'я в Африці була іноді матріархальною, іноді патріархальною, причому обидва цих типу зустрічалися в численних варіантах. Використання землі здійснювалося в різних місцях по самих різних нормах. У представленні африканця звичай пов'язаний з міфічним ладом універсуму. Покора звичаю означає пошану предків, останки яких злилися з грунтом, а дух витає над живими. Порушення звичаю може спричинити найнеймовірнішу негативну реакцію духів землі, бо природне і надприродне, поведінка людей і поведінка природи - все зв'язано в цьому світі. Давид Рене. Основные правовые системы современности. - С.463.

Для іноземців вивчення звичаїв вельми скрутно. Перш за все, дуже важко описувати їх, користуючись термінами європейського словника. Його застосування, використанням конструкцій західного права ведуть лише до повної деформації понять звичайного права. Це особливо виразно видно на прикладі сімейного права. Африканська сім'я відмінна від західної, в ній інакше побудовані відносини спорідненості. Придане в Африці не має нічого спільного з додані по мусульманському праву, а тим більше римському праву. Порядок спадкоємства визначається правилами, які ми нерідко майже не розуміємо. Ідея про те, що індивід може бути власником землі, суперечить укоріненим у жителів Африки уявленням.

Так само важко встановити, якою мірою звичай, про який розказано в усній формі, дійсно відповідає діючому звичаю, і особливо звичаю, вживаному судами. Розповідач часто спотворює звичай або тому, що підстроюється під поставлене питання і не хоче суперечити що питає, або тому, що хоче представити свою общину цивілізованішою, ніж вона є насправді. Давид Рене. Основные правовые системы современности. - С.466.

В даний час долі нових держав узяли в свої руки африканці, виховані в середовищі звичаїв. Вони прагнуть затвердити і зберегти певні моральні цінності, які навчилися поважати в цьому середовищі, і вважають, що, очищені від деяких зловживань, звичаї можуть скласти основу приватноправових відносин між африканцями. У традиційному способі життя не все необхідно відкидати. Зокрема, солідарність між членами групи є тим позитивним елементом, який слід зберегти.

У країнах Океанії, тропічного поясу Африканського континенту, деяких азіатських країн звичайне право грає превалюючу роль в регулюванні земельних, сімейних і спадкових відносин, проте ні в одному з них правові звичаї не є самостійним і винятковим регулятором суспільних відносин.

Цивілізація Індії відмінна від всіх інших, тут «людина» - проста абстракція. Є лише «люди», розділені з моменту народження на соціальні ієрархічні категорії, кожна з яких має свою систему права і обов'язків і навіть мораль. Норми, що говорять про поведінку людей, викладені в книгах, іменованих шастри. Шастри учать людей як вони повинні поводитися, щоб бути бажаними боові, і це наука дхарма. Але життя в цьому світі не може бути врегульоване одній тільки дхармой. Якщо дхарма виражає одвічну істину, то інші елементи служать для визначення поведінки людей, оцінки корисного і приємного (артха і кама). Розумна людина поєднує чесноту з цікавістю і задоволенням, і при цьому не слід сподіватися, що поведение людей повністю відповідатиме дхарме, бо періоди, в який ми живемо, - це нещасливий час занепаду. Давид Рене Основные правовые системы современности. - С.410.

Тому сама дхарма допускає не тільки звичай praeter legem, але звичай contra legem. По Яджнавалькья і законах Ману потрібно утримуватися від проходження правилу поведінки, встановленої текстами, якщо суспільство не сприймає цього правила. Зазвичай-правові норми виходять з умови місця і часу і тому пов'язані з божественним розпорядженням, лежачим в основі дхарми. Таким чином, позитивне індуське право є звичайним правом, в якому в тій чи іншій мірі домінує релігійна доктрина - індуїзм; вона визначає норми поведінки, відповідно до неї змінювалися або тлумачилися звичаї. Звичаї вельми різноманітні. Кожна каста або підкаста слідує своїм власним звичаям, збори касти (панчаят) вирішують в місцевому масштабі всі утруднення і всі спори, спираючись на громадську думку. Збори, вирішальні питання голосуванням, мають в своєму розпорядженні і ефективні засоби примушення; найбільш строгою санкцією є відлучення; це строге покарання в суспільстві, де життя не мислиться поза приналежністю до тієї або іншої групи.

У регламентації поведінки індуса ще одним додатковим до звичаю чинником є свідомість і справедливість. Дхармашастри рекомендують індивідуумові поступати, а судді вирішувати поділа по совісті, по справедливості у випадку, якщо немає певної правової норми з даного питання. Так, закони Ману рекомендують вдаватися у випадках, що викликають сумнів, до «внутрішнього задоволення».

Слід звернути увагу також на численні мусульманські суспільства, в яких визнають як одного з символів віри досконалість і авторитет мусульманського права, могли існувати століттями і продовжують існувати, головним чином керуючись звичаєм. Звичай не входить в мусульманське право і ніколи не розглядається як право; протилежна думка спричинила б відмову від однієї з характерних рис мусульманського права - від його одноманітності для будь-якої общини віруючих. Але навіть якщо звичай не входить у фикх, це не означає, що він відкидається мусульманським правом. Воно займає по відношенню до звичаю позицію, схожу з відношенням західного права до обмовки про полюбовну або світову операцію, яка в деяких випадках визнається суддею. Зацікавленим особам дозволено у ряді випадків організувати свої відносини і регулювати свої розбіжності без втручання права.

Іслам зміг розповсюдитися в світі тільки тому, що зберіг таку ліберальну позицію і не вимагав пожертвувати способом життя, освяченим звичаєм. Само собою зрозуміло, що деякі звичаї можуть бути незаконними з погляду мусульманського права, але багато звичаїв можуть існувати, не викликаючи докорів. Таке положення всіх звичаїв, які тільки доповнюють мусульманське право в тих питаннях, які воно не регулює: звичаї, що стосуються сум і способів виплати доданого, звичаї, регулюючі використання джерел, що протікають між двома земельними володіннями. Мусульманське право всі вчинки людини ділить на п'ять категорій: обов'язкові, рекомендовані, байдужі, засуджувані і такі, що забороняються. Звичай не може рекомендувати дії, які право забороняє, або забороняти те, що право вважає обов'язковим, але звичай має право наказувати те, що, згідно праву, є тільки рекомендованим або дозволеним, а також забороняти те, що право вважає засуджуваним або таким, що лише допускається. Давид Рене Основные правовые системы современности. - С.394.

2.3 Звичай в правовій системі України

Правова система України в більшій мірі відноситься до Євразійської правової сім'ї Оборотов Ю.М. Традиції та новації у правовому розвитку: Монографія. - Одеса: Юрид.літ., 2001. - С.119., яка заснована на стійкості звичайного права.

Історично найбільш стародавнім джерелом права в Україні був звичай, який вже в IX столітті набув значення неписаної норми. Правові звичаї з'являлися в різноманітних формах, які були джерелами пізнання звичайного права Бехруз Хашматулла Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. - Одесса: Юрид.лит., 2002. - С.298..

Своїм корінням українське звичайне право йде до правових звичаїв Староруської держави, основна частина яких з часом була записана в Російській Правді і інших перших актах княжого законодавства, які скоріше фіксували звичайні норми, ніж створювали нові. Російська Правда і доповнююче її «неписане право» зберігали свою силу і після татарського нашестя в Галицько-волинському князівстві і у Великому князівстві Литовському в перший період його правової історії.

Необхідно відзначити, що староруські звичаєві закони були гуманнішими, ніж що існували в цей період у інших народів. Це одна з головних причин того, що вони надовго зберегли свої національні правові традиції. Гошко Ю.Г. Звичаєве право населення Українських Карпат та Прикарпаття XIV-XIX ст. - Львів: Ін-т народознавства НАН України, 1999. - С.5

З XI століття найважливішою частиною староруського права стає Православне церковне право. Специфіка його взаємодії із звичаєм і з світським правом багато в чому визначає в майбутньому правову систему.

З появою Литовських статутів звичайне право також не втратило свого значення. Перший Литовський статут 1529 р. прямо указував, що у разі відсутності законодавчого регулювання користуватися слід давніми звичаями. Декілька негативне відношення до звичайного права було зафіксоване в Другому Литовському статуті 1566 р., який орієнтувався виключно на письмові джерела. Проте така позиція виявилася не життєздатною, і в Третьому Литовському статуті 1588 р. була підтверджена роль звичайного права як допоміжного джерела. Крім того, дані Литовські статути всіх трьох редакцій кодифікували норми, які походили від старовинних правових звичаїв. Музиченко П.П. Конституційні норми в джерелах права на українських землях у XVI ст.// Сучасний конституціоналізм та конституційна юстиція: Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції. - Одеса: Юрид.літ., 2001. - С.145. Про можливість використання норм звичайного права мовилося і в поширених в Україні збірках магдебурзького права П. Щербіча, Б. Троїцкого та ін.

Виключно на підставі звичайного права діяли так звані копные суди. Їх існування спершу не було офіційно санкціоноване польсько-литовською владою і грунтувалося лише на мовчазній згоді і відсутності прямих заборон. З часом, в Третьому Литовському статуті діяльність цих судів одержала офіційне закріплення. Таким чином, в Україні мали місце три відомі в науці способу перетворення звичаю в правову норму: незаперечення з боку держави ініціативного вживання громадянами правових звичаїв; фактичний розгляд подів в суді на підставі звичайного права; закріплення правових звичаїв в письмових джерелах.