Правовые отношения в сфере авторского права на программное обеспечение

После принятия совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 прагматичный подход к определению условий предоставления произведению охраны авторским правом возобладал. В п. 28 постановления специально подчеркивается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, с момента принятия данного постановления можно считать, что и Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ отказались от своих ранее высказанных мнений о том, что объект авторского права должен быть оригинальным. Пленум ВС РФ в п. 21 Постановления от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывал, что «к объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными». Пункт 2 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» разъяснил, что «название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным)».

Таким образом, в свете разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, компьютерная программа будет признаваться объектом авторского права, если она создана творческим трудом автора. В условиях, когда оригинальность, понимаемая как уникальность и неповторимость, более не является выражением творческого начала, единственным критерием остается самостоятельность создания.

Это обусловливает существование презумпции творческого характера произведения, поскольку подавляющее большинство компьютерных программ будет соответствовать таким критериям. В России в ранее действовавшем Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» содержалось положение, согласно которому «творческий характер деятельности автора (соавторов) предполагается до тех пор, пока не доказано обратное» (п. 2 ст. 3). Данная презумпция сохранилась и после принятия части четвертой ГК РФ. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 387. Гражданское право: учебник. В 3 т. T. 3 / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. С. 153. Фактически это означает, что заинтересованное лицо должно представить доказательства отсутствия творческого начала в созданном произведении, например, по причине плагиата. Представляется, что творческое начало будет отсутствовать и в случае, когда соответствующий код был продиктован исключительно ограничениями, установленными третьими лицами, а не автором (например, техническими стандартами). Nimmer R. Law of Computer Technology. Westlaw. 2007. § 1:46.

Конечно, с формальной точки зрения правовая позиция, высказанная в вышеуказанном определении Конституционного Суда РФ, не отменена и сохраняет свое значение, даже несмотря на существование разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, по существу перечеркнувших ее. Но, скорее всего, суды РФ при рассмотрении конкретных споров, связанных с решением вопроса о наличии или отсутствии творческого начала в произведении, выступающем предметом спора, будут в первую очередь руководствоваться текстом ГК РФ, не содержащим никаких упоминаний об оригинальности как особом критерии охраноспособности и данными разъяснениями высшей судебной инстанции. А определение Конституционного Суда РФ, скорее всего, так и останется в видении правоприменительной практики позицией Суда, высказанной в связи с конкретным вопросом для того, чтобы обосновать отказ заявителю в рассмотрении его жалобы по существу, тем более что данное определение так и не было опубликовано. Хотя на самом деле, на месте суда можно было ограничиться указанием на то, что авторское право не охраняет идеи и концепции, а лишь конкретные формы их выражения без углубления при этом в теорию авторского и патентного права.

Глава 2. Лицензионный договор

§ 2.1 Понятие и предмет лицензионного договора

В соответствии со ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства и предусмотренных договором пределах. Как отмечает А.С. Райников, основной признак лицензионного договора, отличающий его от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, заключается именно в том, что «он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности и полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах». Райников А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами // Вестник гражданского права. 2008. № 3. Т. 8.С. 23. Таким образом, основным признаком лицензионного соглашения является предоставление в рамках него права использования произведения. Некоторые суды в качестве дополнительного признака лицензионного договора указывают наличие у одной из сторон статуса обладателя исключительного права. Постановление ФАС Центрального округа от 26.11.2009 № Ф10-5115/09 по делу № А08-666/2009-30. Однако, на практике имеют место соглашения, в рамках которых предоставляется программное обеспечение в той или иной форме, но в которых отсутствуют такие признаки. В связи с этим возникает вопрос о квалификации таких соглашений.

Прежде всего, речь идет о соглашениях, в рамках которых осуществляется предоставление только материального носителя компьютерной программы, без предоставления права ее использования. Предполагается, что такое право будет предоставлено приобретателю экземпляра непосредственно правообладателем на основе лицензионного договора, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Такие договоры обычно рассматриваются в качестве классических договоров купли-продажи (поставки), что подтверждается как судебной практикой Постановление ФАС Уральского округа от 30.03.2012 № Ф09-42/12 по делу № А60-9879/10., так разъяснениями правоприменительных органов.

Однако в ситуации с программами было бы неверным рассматривать данный договор в одном ряду с договором купли-продажи товаров. Так как сам по себе материальный носитель не представляет интереса для покупателя. Его интересует записанная на нем программа, а также юридическая возможность её пользования. Сам факт того, что цена экземпляра программного продукта существенно превышает стоимость носителя, говорит о том, что по договору, который традиционно квалифицируется как договор купли-продажи, передается нечто значительно большее, чем просто материальный носитель. То есть в цену такого договора включено лицензионное вознаграждение правообладателя. А если принять во внимание тот факт, что последующее заключение лицензионного договора осуществляется зачастую в автоматическом режиме, правообладатель не может просто так отказать в заключении договора в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, так как это технически невозможно, становится ещё более очевидна сущность отношений, возникающих при продаже экземпляра программного продукта. Продавец в данном случае выступает не столько в качестве продавца некоего материального объекта, сколько в качестве посредника, обеспечивающего возможность приобретения «лицензионного» (неконтрафактного) экземпляра программного продукта. То есть, по своей экономической сути данный договор гораздо ближе к посредническим договорам, нежели к обычному договору купли-продажи.

Представим себе ситуацию, когда продавец продает контрафактный экземпляр программного продукта. Качество материального носителя не вызывает нареканий и отмечает требованиям, однако не вызывает сомнений тот факт, что даже последующее формальное присоединение к условиям лицензионного договора не повлечет появление у пользователя права использования такой программы, поскольку полученный экземпляр программного продукта был введен в оборот без согласия правообладателя, т.е. является контрафактным. Говорить в таком случае о надлежащем исполнении договора купли-продажи попросту невозможно. Особенно если учесть тот факт, что исполнение такого договора продавцом само по себе составляет противоправное действие.

Но это не означает, что квалификация договора, по которому продается материальный носитель программного продукта, является неверной. Наоборот, значительное количество норм о купле-продаже применимо к данным отношениям, что уже само по себе является сильным аргументом в пользу верности квалификации возникающих отношений в качестве купли-продажи. Но не разумно сводить предмет данного договора исключительно к обязанности продавца передать материальный носитель в собственность покупателя. В данном случае имеет место еще одна обязанность, гораздо более важная с точки зрения интереса покупателя: обеспечить возможность последующего приобретения покупателем права использования компьютерной программы посредством наделения его статусом правомерного владельца экземпляра компьютерной программы.

Несмотря на то, что нормы по договору купли-продажи позволяют охватить и эту обязанность (в частности, ст. 460 ГК РФ - обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц), об этом аспекте отношений часто забывают при анализе вопросов, связанных с квалификацией договора на продажу материального носителя компьютерной программы.

Так же возникает вопрос, как следует квалифицировать договор, по которому одновременно предоставляется не только материальный носитель программного продукта, но и право его использования. Конечно, можно было бы рассматривать такого рода договор исключительно в рамках лицензионного договора, поскольку в данном случае в получении права использования программного продукта и заключается интерес пользователя. Именно стоимость такого предоставляемого права и определяет цену договора, так как стоимость самого материального носителя, ничтожно мала по сравнению со стоимостью «лицензии». Передача материального носителя является способом исполнения такого лицензионного договора, поскольку в отсутствие доступа к экземпляру компьютерной программы невозможно реализовать право на его использование. Однако при такой квалификации отношений мы можем столкнуться с ситуацией, когда существующего правового регулирования лицензионных договоров будет недостаточно для регламентации возникающих отношений.

Часть четвертая ГК РФ не содержит какого-либо регулирования, связанного с предоставлением материального носителя в рамках исполнения обязательств по лицензионному договору. В частности, никак не решен вопрос о последствиях наличии недостатков в таком носителе, передачи программного продукта без документации пользователя (в том случае, когда она входит в его состав). Но соответствующее регулирование содержится в нормах о договоре купли-продажи. Учитывая, что материальный носитель, передаваемый в собственность, подпадает под категорию товара, можно говорить о присутствии в рассматриваемом договоре элемента договора купли-продажи и сделать вывод о его смешанно-правовой природе. Ведь конструкция смешанного договора была введена в законодательство для того, чтобы создать условия для восполнения пробелов в договорах, отклоняющихся по своему содержанию от «эталонных моделей», закрепленных в Кодексе. Савельев А. И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. №8.

Данный вопрос был решен в Шотландии, аналогичным образом. По мнению Лорда Пенроуза (Lord Penrouse), договор на продажу копии компьютерной программы является договором особого рода (sui generis), поскольку, хотя он и включает в себя элементы поименованных договоров, таких как купля-продажа, но будет неверно понят в случае его отнесении лишь к одному из поименованных договоров. Также неверно, по его мнению, анализировать возникшие отношения через призму двух раз личных договоров. Здесь имеет место один договор, который является непоименованным, но в то же время содержит в себе элементы, обнаруживаемые в отдельных поименованных договорах. Beta Computers (Europe) Ltd. v. Adobe Systems (Europe) Ltd. 1996. S.L.T. 604. Представляется, что в данном случае суд как раз и имеет в виду целесообразность квалификации данного договора в качестве смешанного, только излагает это в терминах, применяемых в шотландской правовой системе. В конечном счете важен вывод о том, что данный договор не охватывается всецело ни одной из поименованных договорных конструкций, в то время как говорить о наличии двух различных договоров также нельзя.

Так же хотелось бы ответить на вопрос, изменится ли квалификация договора на предоставление права использования компьютерной программой, в рамках которого предоставляется экземпляр программы не на материальном носителе, а в электронной форме (путем предоставления ссылки на веб-сайт, где такая программа может быть загружена конечным пользователем). Очевидно, что в данном случае отсутствует овеществленный элемент, который ранее давал основания для применения норм о договоре купли-продажи. А значит, говорить о наличии в данном случае элемента купли-продажи не имеет смысла: просто не к чему будет применить соответствующие нормы. В данном случае можно говорить о наличии лицензионного договора в чистом виде.

Но как следует квалифицировать договор, по которому предоставляется электронная версия программного продукта, стороной которого является не правообладатель, а дистрибьютор? Например, когда компания предоставляет пользователю электронный ключ, пользователь посредством этого ключа загружает по полученной ссылке программное обеспечение и заключает лицензионное соглашение с правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ.

На первый взгляд, сущность отношений здесь та же самая, что и в случае перепродажи материального носителя компьютерной программы. И здесь, и там, функция «продавца» заключается в создании условий, при которых пользователь может приобрести лицензионный экземпляр программного продукта. В обоих случаях предполагается последующее заключение лицензионного договора с правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. При этом независимо от способа «доставки» компьютерная программа в обоих случаях остается той же самой.

И если, в отсутствие материального носителя проблематично говорить о применении норм договоров купли-продажи. То при «продаже» компьютерной программы в электронной форме покупателю не передается экземпляр программы: он сам создает такой экземпляр, загрузив компьютерную программу на жесткий диск по полученной ссылке. Вместе с тем подобные действия подпадают под понятие воспроизведения, для осуществления которого необходимо иметь разрешение правообладателя. Такое разрешение может содержаться в лицензионном соглашении с правообладателем при условии, что оно демонстрируется конечному пользователю при загрузке программы, либо будет предоставлено дистрибьютором, который предоставил соответствующий электронный ключ.

Проблема в том, что в большинстве случаев лицензионное соглашение с правообладателем заключается уже на стадии установки программы, т.е. когда экземпляр уже создан пользователем. С другой стороны, у дистрибьютора обычно нет права на воспроизведение программы, только право на распространение путем предоставления электронного ключа, а иногда еще и на доведение до всеобщего сведения, поскольку речь идет о приобретении электронной версии компьютерной программы на веб-сайтах.

В соответствии с пп. 1 п.2 ст. 1270 ГК РФ доведение до всеобщего сведения предполагает, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. В рассматриваемом случае доступ к произведению может получить только лицо, которое за него заплатило. Все остальные лица имеют лишь потенциальную возможность такого доступа. Следовательно, он не может его передать пользователю по сублицензионному договору. Как известно, по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). В англо-американском праве можно было бы говорить о наличии предполагаемой лицензии (implied license), когда пользователь приобретает право на загрузку программного продукта в силу наличия у дистрибьютора соглашения с правообладателем, предусматривающего такой способ распространения компьютерной программы. Однако российское право не имеет такой категории. Все что остается в таких случаях - это уповать на ст. 10 ГК РФ, запрещающую злоупотребление правом, в качестве которого можно рассматривать предъявление правообладателем необоснованных требований о нарушении пользователем его авторских прав в силу отсутствия у него формального права на воспроизведение.

В условиях существующей неопределенности в квалификации отношений, возникающих в связи с распространением компьютерных программ в электронной форме, решающее значение имеет то, как стороны описали отношения в договоре. Существует простор для их квалификации в качестве сублицензионных (предоставление правомочия на воспроизведение), в качестве услуг (посреднических по своей сути) по созданию условий для получения программного продукта. В практике повседневного делового оборота встречаются случаи, когда подобные отношения квалифицируются как купля-продажа и сопровождаются оформлением накладных и иных документов, обычно сопутствующих продаже товара. Из предложенных вариантов квалификация отношений в качестве посреднических услуг представляется наиболее адекватной, поскольку она отражает всю суть отношений и позволяет учитывать нематериальный характер предоставляемого «блага».

Таким образом, мы приходим к различной квалификации однородных по сути отношений: при наличии материального носителя - купля-продажа, при электронной форме - услуги. Конечно, достаточно странно выглядит различная квалификация отношений по «продаже» одного и того же объекта, в зависимости от использованного вида носителя. Но такая ситуация не является уникальной в гражданском праве. Зачастую различная квалификация отношений является следствием развития права, в нашем же случае - различный подход к квалификации однородных отношений является скорее следствием его недостаточной развитости, которая не позволяет адекватно интерпретировать текущий технологический уровень и общепринятые обычаи делового оборота.

Ключевым понятием любого договора является его предмет. Он хоть вызывает дискуссии в отечественном гражданском праве, но является существенным для любого договора (ст. 432 ГК РФ). Это обусловлено тем, что данное условие обеспечивает связь юридических конструкций с реальным миром посредством конкретизации того объекта, с которым будут связаны права и обязанности сторон по конкретному договору. В отсутствие условия о предмете договор становится не действительным.

В соответствии с пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ под предметом лицензионного договора понимается указание на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием и соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). Можно заметить, что по ранее действовавшему законодательству под предметом авторского договора (лицензионного соглашения в терминологии ныне действующего законодательства) понимались именно права на использование произведения, а не само произведение, как это делается в настоящее время. То есть, условие о предмете в лицензионном соглашении на предоставление права пользования компьютерной программой конкретизируется путем указания наименования данной компьютерной программы и иных ее индивидуальных признаков. В соглашениях, заключаемых по результатам переговоров между лицензиаром и лицензиатом, отразить данное условие не составит особых проблем. Такое наименование обычно содержится в тексте самого лицензионного соглашения, либо приложений к нему.

Отсутствие в лицензионном соглашении указания на результат интеллектуальной деятельности, право на использование которого предоставляется по договору, может являться основанием для признания судом соответствующего соглашения незаключенным. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу № А53- 15638/2008-С2-11.

Но как быть с лицензионными соглашениями, заключаемыми путем присоединения (так называемые click-wrap license)? Где наименование компьютерной программы, в отношении которой оно заключается, зачастую отсутствует. Представляется, что и в таких случаях условие о предмете является, определенным, поскольку оно является определимым: текст соответствующего соглашения сопровождает конкретную программу, «всплывая» при ее установке. Поэтому неопределенность в вопросе о предмете такого соглашения отсутствует так как «предмет определен всегда, поскольку договор тесно и непосредственно связан с произведением, в отношении которого он заключается». Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др. М., 2011. Вып. 17 (комментарий к ст. 38.2) Указанная специфика данного вида договоров отражена в п. 38.2 постановления пленумов ВС и ВАС № 5/29, в котором указано, что на них не распространяются положения п. 2-6 ст. 1235 ГК РФ (в том числе рассматриваемый пп. 1 п. бет. 1235 ГК РФ).

Аналогичную идею, по-видимому, преследовали разработчики поправок в ст. 1286 ГК РФ, в которых предлагается «привязать» предмет договора к конкретному экземпляру программного продукта. В частности, предлагается закрепить, что «предметом лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке, является право использования программы для ЭВМ или базы данных, экземпляром которой правомерно владеет пользователь». Легко заметить, что подобное понимание предмета лицензионного договора не согласуется с положениями п. 6 ст. 1235 ГК РФ, где под предметом договора понимается не само право использования, а конкретизация результата интеллектуальной деятельности, права на который предоставляются. Можно говорить о том, что в данном случае предметом договора является программный продукт, который данный договор сопровождает. Тут под экземпляром в данном случае следует понимать не только копию компьютерной программы, исполненную на материальном носителе, но и копию программы, записанную на жесткий диск компьютера, который будет выступать в качестве такого носителя.

Кроме того, российское законодательство допускает регистрацию компьютерной программы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам). По результатам произведенной регистрации правообладателю выдается свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ. Приказ Министерства образования и науки РФ от 29.10.2008 № 324 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. № 5. В связи с этим возникает вопрос о роли данного документа в конкретизации условия о предмете лицензионного договора на предоставление права пользования зарегистрированной компьютерной программой.

По мнению О.Ю. Шилохвоста, требования об указании реквизитов документа, удостоверяющего исключительное право, не распространяются на свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ, так как оно не может рассматриваться в качестве правоустанавливающего документа ввиду факультативного характера регистрации указанных компьютерных программ. Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. Ред. Л.А. Трахтенгерц. М. 2009. С. 45. К этому следует добавить, что в отсутствие регистрации лицензионных договоров в отношении компьютерных программ, которые были зарегистрированы, отсутствует и реальная необходимость в соблюдении дополнительных формальностей в виде указания реквизитов соответствующего свидетельства при заключении лицензионного соглашения.

Учитывая, что компьютерная программа существует не только в форме объектного кода, но и исходного кода, а также соответствующей документации к ней, конкретизируя предмет лицензионного договора, не следует забывать об их регламентации. Стандартизированные лицензионные соглашения, заключаемые в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, обычно содержат указание на то, что лицензируется исключительно лишь программа в виде объектного кода. Некоторые виды свободных лицензий могут предусматривать дифференцированный правовой режим лицензированного исходного и объектного кодов. В лицензионных соглашениях, которые выступают предметом согласования сторон, вопрос о статусе исходного кода и документации не следует оставлять без внимания.

§ 2.2 Содержание лицензионного договора

Рассмотрев вопросы квалификации и соотношения смежных договорных конструкций, используемых в сфере распространения программного обеспечения, следует перейти к главному вопросу: анализу содержания лицензионного договора.

Здесь хотелось бы проанализировать наиболее распространённые условия, которые используются в лицензионных договорах на компьютерные программы. Однако хочется обозначить, что при этом применяется подразделение не по существенности условий договора (разделение на существенные и иные условия). Так как само понятие существенности вызывает большое число споров в отечественном праве. Поэтому все описанные условия выбраны по тому признаку, что они характеризуют право использования во всей его полноте.

Условия, характеризующие допустимые способы использования компьютерной программы, являются вторым существенным условием после предмета лицензионного договора. Это происходит, не столько в силу прямого указания закона (пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ), сколько из-за необходимости присутствия в договорах данного типа (ст. 432 ГК РФ), так как в их отсутствие невозможно определить круг допустимых действий по отношению к отраженной в предмете лицензионного соглашения компьютерной программе.

В российском законодательстве возможные способы использования произведения закреплены в ст. 1270 ГК РФ и включают в себя следующие правомочия (с учетом их применимости к компьютерным программам):

1) воспроизведение компьютерной программы, т.е. изготовление одного и более экземпляров, в том числе путем записи компьютерной программы в память компьютера;

2) распространение компьютерной программы путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров;

3) импорт экземпляров компьютерной программы для целей их распространения;

4) прокат экземпляров компьютерной программы. Владелец исключительного права на компьютерную программу обладает данным правомочием, только если компьютерная программа является основным объектом проката. Если же программное обеспечение является неотъемлемой частью технического устройства, которое и выступает объектом проката (бытовая техника, средства связи и т.п.), то данное правомочие исключено из сферы исключительного права и использование такого программного обеспечения (firmware) не требует заключения отдельного лицензионного соглашения с правообладателем (п. 4 ст. 1270 ГК РФ) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 190;

5) публичное исполнение компьютерной программы, т.е. ее представление с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;

6) переработка компьютерной программы, под которой понимается любое ее изменение, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях ее функционирования на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

7) доведение компьютерной программы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к компьютерной программе из любого места и в любое время по собственному выбору (например, размещение ее в сети Интернет).

Следует отметить, что данный перечень правомочий по использованию компьютерной программы не является исчерпывающим. Правообладатель наделен правом использовать компьютерную программу в любой форме и любым способом, не противоречащим законодательству (п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Это особенно актуально в условиях стремительного развития способов распространения программного обеспечения. Например, путем предоставления доступа к компьютерной программе посредством сети Интернет, что особенно актуально при использовании правообладателем модели распространения компьютерной программы «программное обеспечение как услуга» (software-as-a-service или SaaS). В данном случае доступ к программному обеспечению предоставляется через сеть и в абонентскую плату за пользование им включается стоимость поддержки и модернизации. При этом не происходит передачи экземпляра компьютерной программы пользователю, а равно какого-либо использования такого экземпляра с его стороны: программное обеспечение установлено на оборудовании правообладателя или иного уполномоченного им лица и находится под его полным контролем. Несмотря на то, что традиционные способы использования произведения здесь не применимы, факт использования компьютерной программы пользователем налицо, что придает данным отношениям лицензионный характер. Разуваев В. Софт как услуга // Юрист. 2010. № 5.

Рассматривая вопрос о способах использования программы как условии лицензионного договора необходимо помнить, что лицензиат может использовать компьютерную программу только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Любые правомочия по использованию соответствующего объекта, прямо не упомянутые в тексте лицензионного договора, остаются принадлежащими правообладателю (лицензиару). Поэтому в случае спора не могут быть приняты во внимание ссылки какой-либо из сторон ни на «подразумеваемые условия» (implied terms) договора, ни на «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» («заведенный порядок»), ни на обычаи делового оборота. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 337.

В связи с этим следует отметить один любопытный момент. В ст. 1270 отсутствует такое правомочие, которое бы охватывало собственно использование компьютерной программы. Правомочие воспроизведения включает в себя процесс создания экземпляра компьютерной программы, например, ее установку на компьютер пользователя. Но последующие действия по использованию оно уже формально не охватывает.

Такой подход можно попробовать объяснить тем, что процесс функционирования компьютерной программы является практическим применением положений, составляющих содержание произведения, что не является использованием в соответствии с п. 3 ст. 1270 ГК РФ. С другой стороны, тогда достаточно сложно объяснить включение в состав ст. 1280 ГК РФ такого правомочия правомерного владельца копии компьютерной программы, как возможность «осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением». Ведь если подобные действия выходят за рамки исключительного права, то не требуется специально прописывать какие-либо исключения в отношении него. Так или иначе, в условиях подобной неопределенности, целесообразно прямо предусмотреть в лицензионном договоре собственно право лицензиата использовать программу по ее назначению, а не только воспроизводить ее.

Важным понятием, является объем лицензии (scope of license), который определяет количественные и качественные пределы использования компьютерной программы теми способами, что установлены лицензионным договором и возможные пределы распоряжения правом ее использования. Указанные пределы предопределяются назначением компьютерной программы и ее характером использования.

В зависимости от объема предоставляемой лицензии в коммерческой практике выделяется множество различных типов лицензий, в частности:

1) Однопользовательская лицензия (single-use license), дающая право установки и использования компьютерной программы одним пользователем на одном компьютере. Данный тип лицензии является своего рода «индустриальным стандартом» применительно к программному обеспечению, рассчитанному на массового пользователя. Raysman R. Brown Р. Computer Law: Drafting and Negotiating Forms. Volume 1. Law Journal Press: NY. 2006. § 7.02. Такие лицензии могут допускать возможность установки программы на несколько компьютеров (например, рабочий и домашний), но при этом запрещают возможность ее одновременного использования.

2) Лицензия на использование компьютерной программы на неограниченном количестве компьютеров, расположенных на определенной «площадке» лицензиата (site license), как например, на конкретном заводе или в подразделении, принадлежащем лицензиату. Rustad M.L. Software Licensing Principles and Practical Strategies. Oxford University Press. 2010. P. 75. В данном случае следует обратить особое внимание на дефиницию пользователей: подпадают ли под нее только работники лицензиата, либо помимо нее она включает сотрудников иных аффилированных лиц лицензиата.

3) Лицензия, допускающая неограниченное использование компьютерной программы в рамках организации лицензиата (enterprise license). Данный вид лицензии предоставляет наибольшую гибкость лицензиату, поскольку ему не требуется каждый раз при расширении штата сотрудников приобретать новые лицензии. В данного типа лицензиях следует обращать особое внимание на расчет стоимости лицензий и их поддержки. Нередко кажущиеся значительными скидки на лицензии компенсируются повышенной стоимостью обновлений или услуг технической поддержки.Там же P. 77.

4) Лицензия, предоставляющая право использования компьютерной программы заранее определенному лицу или кругу лиц (named user license). Такие лицензии носят по существу личный характер и привязаны к конкретным пользователям, обычно прямо поименованным в договоре. В отношении таких лицензий необходимо быть внимательным, поскольку они создают ряд потенциальных сложностей для лицензиатов: увольнение либо перевод сотрудника на другую должность могут повлечь необходимость внесения изменений в лицензионный договор, если только подобные ситуации в нем прямо не оговорены.

5) Лицензия, предоставляющая право одновременного использования компьютерной программы определенному количеству пользователей (concurrent user license). Данный тип лицензий используется в отношении программ, установленных на сервере, доступ к которым пользователи получают по сети. Количество компьютеров, на которых может быть установлена программа, при этом не ограничивается.

6) Лицензия, привязанная к количеству процессоров компьютера (как физических, так и логических, которые так же именуются ядрами), на котором установлена компьютерная программа (CPU license, pre-core license). При этом такое лицензионное соглашение должно определять, что должно пониматься под процессором.

7) Лицензии, предоставляемые производителям компьютеров (OEM-license), которые впоследствии продают компьютеры с таким предустановленным программным обеспечением. Основной отличительной особенностью OEM-версий является то, что они «привязаны» к компьютеру, на который были первоначально установлены, и по условиям лицензии не могут быть перенесены на заменяющий компьютер или на любой другой персональный компьютер.

Однако, существует множество других типов лицензий. Так как практически каждый крупный правообладатель использует свою систему обозначений и наименований типов лицензий, поэтому следует ориентироваться в первую очередь на описания лицензий, которые даются вендором.

Срок действия лицензионного договора содержится в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, в соответствии с которой:

1) срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности;

2) в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное;

3) в случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

Применительно к лицензионным договорам, заключаемым в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, данные положения должны применяться с учетом толкования, данного в п. 38.2 постановления Пленумов ВС и ВАС, который указал, что положения п. 2-6 ст. 1235 к ним не применимы. Здесь суды в попытке исключить применение диспозитивного правила о пятилетнем сроке договора, несколько перестарались, исключив в том числе и положения абз. 1 и 3 п. 4 ст. 1235 ГК РФ, которые носят универсальный характер в отношении любого лицензионного договора, будучи обусловленными спецификой исключительного права. Таким образом, разъяснение, данное в указанном пункте постановления, следует толковать ограничительно, распространяя его лишь на правило о диспозитивном пятилетием сроке лицензии (абз. 2 и. 4 ст. 1235 ГК РФ).

На практике возникает немало вопросов, связанных с определением в лицензионном договоре сроков его действия. Первое, на что необходимо обратить внимание - соотношение понятий «срок лицензии» и «срок лицензионного соглашения». Не редко данные понятия отождествляются Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М, 2012. С. 127-132., что в целом не влечет каких-либо серьезных рисков для сторон. Однако в жизни встречаются и договоры, в которых указанные сроки определены различным образом. Особенно актуален данный вопрос для сублецензионных договоров, поскольку по ним не редко предоставляется право использования на срок, превышающий срок действия лицензионного соглашения, на основании которого такое право передается. Причем сублицензиат может об этом даже не подозревать. Однако здесь не стоит забывать, что согласно п. 3 ст. 1238 ГК РФ сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Подобная практика не соответствует положениям ГК РФ. Срок действия лицензионного договора не может быть меньше, чем срок действия, предоставляемого в рамках него права использования произведения. На это указывает, в частности, п. 3 ст. 1237 ГК РФ: «использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора влечет ответственность за нарушение исключительного права». Конечно, можно попытаться сослаться на положения п. 3 ст. 425 ГК РФ, в соответствии с которыми если в договоре или законе прямо не предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, то договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Если рассматривать в качестве обязательства лицензиара обеспечение лицензиата возможностью использования программного продукта в течение установленного срока, то договор будет действовать до истечения такого срока. Проблема заключается в том, что п. 2 ст. 1237 ГК РФ «блокирует» такое толкование, указывая, что лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования лишь в течение срока действия лицензионного договора, тем самым четко указывая временные рамки существования такого обязательства. Таким образом, нормы п. 2 и п.З ст. 1237 ГК РФ являются специальными по отношению к нормам п. 3 ст. 425 ГК РФ (что прямо допускается последней).

На основании этого можно сделать вывод о том, что при решении вопроса о правомерности использования компьютерной программы на основании лицензионного соглашения, в котором различным образом установлены срок действия права использования и срок действия соглашения, приоритет, скорее всего, будет отдан сроку действия соглашения. В связи с этим рекомендуется как минимум предусмотреть, что срок действия договора является не меньшим, чем срок действия предоставляемого права использования, а лучше сделать так, чтобы они совпадали по продолжительности. Как вариант можно ограничиться лишь указанием срока, на который предоставляется соответствующее право использования.

В некоторых лицензионных соглашениях с зарубежным акцентом часто можно встретить выражение, что предоставляемая лицензия является «вечной», «бессрочной» (perpetual). Если рассматривать такое условие в контексте российского законодательства, может сложиться впечатление, что в таких случаях срок не определен, так как в данном случае нельзя говорить о событии, которое должно с неизбежностью наступить (ст. 190 ГК РФ). К тому же такое указание противоречит существу авторского права, как права срочного. Как известно, срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).

Тем не менее говорить о том, что условие о сроке в таком случае не согласовано сторонами, является насилием над волей сторон, очевидно намеревавшихся использованием данного термина установить максимально продолжительный из возможных срок действия лицензии. Поэтому наиболее логично было бы истолковать данный термин как устанавливающий срок действия лицензии, равный сроку действия исключительного права. David Bainbridge. Introduction to Information Technology Law. Pearson Longman, 6th. Ed. P. 273. Представляется, что именно эта идея и заложена в постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ № 5/29, разъяснившем, что договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключи тельного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права (п. 13.5). По-видимому, суд провел в дан ном случае аналогию с положениями п. 3 ст. 1238 ГК РФ (сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора). К сожалению, данное разъяснение не полностью перекрывает рассматриваемую ситуацию, поскольку оно относится к ситуациям, когда в соглашении установлен срок, превышающий срок действия исключительного права, а при использовании формулировки «вечная», формально нельзя говорить об установлении срока в контексте ст. 190 ГК РФ. В любом случае применение диспозитивной нормы п. 4 ст. 1235 ГК РФ, устанавливающей пятилетний срок действия лицензионного соглашения в тех случаях, когда срок его действия не определен в самом соглашении, противоречило бы существу регулируемых отношений и ожиданиям сторон. Лицензиат, приобретая компьютерную программу на условиях «вечной лицензии», вряд ли ожидает, что его право прекратится через пять лет. К счастью, в большинстве случаев такой проблемы не возникнет, поскольку большинство лицензионных соглашений, содержащих термин “perpetual”, подчинено иностранному праву, поэтому срок их действия должен определяться в соответствии с применяемым законодательством, которое, как правило, не содержит подобной диспозитивной нормы.

Данная проблема может возникнуть при лицензировании программного обеспечения на условиях свободных лицензий, поскольку в ряде случаев распространение его модифицированных версий будет осуществляться на территории РФ в отсутствие какого-либо иностранного элемента, а, следовательно, условия такой лицензии будут определяться и толковаться в соответствии с требованиями российского законодательства.

Учитывая вышеизложенное, если есть желание предоставить лицензию на максимально возможный срок, чтобы не было никаких нареканий с точки зрения соответствия условия о сроке требованиям российского законодательства, лучше использовать формулировку, которая используется на такой случай в самом ГК РФ: что соответствующее право предоставляется на весь срок действия исключительного права (п. 3 ст. 1296 ГК РФ).

На практике нередко заключаются лицензионные соглашения, предусматривающие возможность автоматической пролонгации. Например, «договор ежегодно автоматически продлевается на следующий календарный год, если только одна из сторон не уведомит другую сторону о нежелании продлевать такой договор путем направления письменного уведомления в срок не менее, чем 30 дней до окончания срока его действия». Несмотря на то что нельзя заранее предсказать, какова будет в конечном итоге продолжительность действия договора, все же нельзя говорить о том, что срок является несогласованным, и применять на этом основании правило о пятилетнем сроке действия договора. Российская судебная практика рассматривает каждый договор, заключенный в порядке автоматической пролонгации, в качестве нового договора, условия которого идентичны предыдущему. Поскольку в каждом таком договоре срок договора считается согласованным, говорить об его отсутствии в отношении автоматически пролонгированного договора нельзя. Правда, формально при каждой пролонгации будет заново возникать обязанность лицензиата осуществить соответствующий платеж, что далеко не всегда принимается во внимание при включении в договор условий о его автоматической пролонгации. Для того чтобы избежать подобного результата, предпочтительнее использование механизма одностороннего отказа от договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ): срок действия лицензионного договора устанавливается максимально возможной продолжительности, но каждая из сторон имеет право в любой момент отказаться от договора, направив уведомление другой стороне. В таком случае будет иметь место только один договор, и риска возникновения необходимости повторного исполнения обязательств не возникает.

Если правообладатель охраняет исходный код компьютерной программы в режиме секрета производства, он может заключить лицензионный договор на предоставление права его использования не только в рамках авторско-правового режима, но и в рамках правового режима, установленного гл. 75 ГК РФ, посвященной правам на секрет производства. В таком случае согласно п. 2 ст. 1469 ГК РФ лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. Если условие о сроке сторонами не согласовано, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее, чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок. При этом, учитывая специфику существования исключительного права на секрет производства и его зависимость от поддержания его конфиденциального статуса, условие о сроке лицензионного соглашения тесно связано с обязательствами сторон по обеспечению конфиденциальности исходного кода. В течение всего срока действия договора о предоставлении права использования секрета производства лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства. В свою очередь, лицензиаты обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия исключительного права на него (п. 3 ст. 1469 ГК).

Территория лицензии - определяет пространственные границы действия лицензии. Они могут быть ограничены местонахождением лицензиата или его определенным обособленным подразделением, территорией определенного населенного пункта, субъекта РФ, территорией определенной страны либо не ограничена вовсе, так называемая всемирная (worldwide) лицензия. Кроме того, некоторые правообладатели ограничивают свои продукты по регионам, где возможна их установка, они попросту не могут быть установлены на компьютеры за пределами определенных стран (например, только в Японии).

Если территория лицензии не определена в тексте лицензии, то она подлежит определению в соответствии с положениями применимого права. Российское законодательство предусматривает диспозитивную норму на этот случай, закрепляя, что в отсутствии указания на территорию ее действия, лицензиат вправе осуществлять использование произведения на всей территории Российской Федерации. В тех случаях, когда предполагается использование компьютерной программы на портативных компьютерах, условию о территории лицензии стоит уделить особое внимание. Так как, когда пользователя такого компьютера отправляют в заграничную командировку, использование программ па этом ноутбуке на территории иностранного государства будет считаться незаконным, если в лицензионном договоре не предусмотрена возможность использования программ в данном государстве.

В литературе высказано мнение, что условие лицензионного договора, в соответствии с которым он действует только на части территории Российской Федерации «приводит с большой долей вероятности к нарушению принципа свободного перемещения на всей территории России товаров, услуг и финансовых средств (п. 3 ст. 1. ГК РФ) и к ничтожности сделки». Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М., 2007. С. 37. Данная точка зрения вызывает недоумения и не определяет, как может включение сторонами условия, разрешенного гражданским законодательством, может привести к ничтожности сделки. К тому же сложно квалифицировать объекты интеллектуальной собственности, в качестве товаров, услуг или финансовых средств. Напротив, данные объекты признаются в силу закона необоротоспособными, что вытекает из положений п. 4 ст. 129 ГК РФ, согласно которому результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Если же автор приведенной точки зрения имел в виду недопустимость ограничения свободного перемещения на территории России материальных носителей, в которых находят свое отражение объекты интеллектуальной собственности, то законодатель уже урегулировал данный вопрос в специальных положениях, касающихся принципа исчерпания прав (см. ст. 1272, 1325, 1344, 1359, 1487 ГК РФ). Так что нет никаких оснований для квалификации рассматриваемого условия лицензионного соглашения в качестве недействительного.