Речові докази в системі джерел доказів кримінального процесу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Зміст

речовий доказ кримінальний розслідування

Вступ

Розділ 1. Гносеологічна і процесуальна природа доказів у Кримінально-процесуальному кодексі України

1.1 Теорії формування поняття "докази": історичні ретроспективи

1.2 Докази у вітчизняному процесі

Висновки до Розділу 1

Розділ 2. Речові докази в системі джерел доказів кримінального процесу

2.1 Речові докази: поняття, види та правова природа

2.2 Розмежування речових доказів і документів у кримінальному процесі

Висновки до Розділу 2

Розділ 3. Доказування за допомогою речових доказів у кримінальному процесі

3.1 Процесуальні тактичні питання збирання та перевірки речових доказів

3.2 Особливості оцінки речових доказів

3.3 Зберігання речових доказів та вирішення питання про речові докази у кримінальному процесі

Висновки до Розділу 3

Висновки

Список використаних джерел

Вступ

Актуальність теми дослідження. Розслідування злочинів, розгляд і вирішення кримінальних справ у суді - це сфера органів кримінально-процесуальної діяльності. Процес доказування - це пошук виявлення, фіксація, перевірка та оцінка доказів і їх процесуальних джерел, обґрунтування висновків з метою встановлення об'єктивної істини і прийняття на її основі правильного, законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України ( далі - КПК України ) було одним з кроків адаптації національного законодавства до правових систем країн Європейського Союзу. Кримінально-процесуальне законодавство повинно бути ефективним засобом протидії злочинності та інструментарієм захисту прав і свобод людини. Проте процес його удосконалення є складним і неоднозначним.

Новий КПК України викликав неоднозначну реакцію фахівців. Навколо окремих його правових інститутів розгорнулася широка дискусія. Не менш гостро серед інших правових проблем залишається питання доказів. Серед науковців не склалося єдиного підходу щодо визначення поняття доказів.

У науковій літературі висунута концепція доказів як єдності фактичних даних та їх процесуальних джерел, а інші вважають, що слід розрізняти докази, як відомості про факти, обставини та їх процесуальні джерела.

За чинним КПК України (ст. 84) доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому даним Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Важливе значення у кримінальному судочинстві відіграють речові докази. Чинне законодавство не розкриває у повному обсязі поняття речових доказів, але досить чітко вказує на об`єкти та предмети, які можуть бути носіями доказової інформації та в кінцевому підсумку джерелами доказів.

Отже, актуальність теми дослідження полягає у необхідності глибше вивчити проблему, яка винесена в заголовок роботи, оскільки цю проблему не можна вважати однозначною в силу її важливості для кримінального процесу.

Ступінь наукової розробки теми. До проблем доказів та доказування, зверталися у своїх наукових працях багато процесуалістів, зокрема, такі вчені, як: О.В. Баулін, Ю.М. Грошевой, А.П. Гуляєв, В.Д. Даєв, А.М. Денисюк, П.С. Елькінд, С.П. Єфімічев, В.С. Зеленецький, Ц.М. Каз, Л.М. Карнєєва, Є.Г. Коваленко, П.А. Лупинська, М.М. Михеєнко С.М. Стахівський, Т.В. Трубнікова, Ю.К. Якимович, М.Л. Якуб. та інші.

Проте дана проблема у кримінальному процесі з урахуванням положень Конституції України, КПК України, потребує детального подальшого дослідження.

Мета дослідження полягає у об'єктивному і всебічному висвітленні місця і ролі речових доказів в сучасному кримінальному процесі.

Для досягнення цієї мети поставлено такі завдання:

- здійснити аналіз розробленості проблеми речових доказів у теорії кримінального процесу;

- висвітлити практичні аспекти дослідження проблеми речових доказів у кримінальному процесі;

- дослідити поняття, сутність і види речових доказів у кримінальному процесі;

- охарактеризувати засоби отримання та процесуальний порядок формування речових доказів у кримінальному процесі;

- розглянути особливості збереження і вирішення долі речових доказів органами досудового розслідування і судом.

Об'єктом дослідження виступає кримінально - процесуальне законодавство України з питань доказування і доказів у кримінальному процесі.

Предметом дослідження є речові докази як джерело доказів в кримінальному процесі.

Методи дослідження. Методологічну основу роботи становлять положення теорії пізнання та загальної теорії кримінального процесу. В процесі дослідження було використано наступні методи: історичний, логіко-граматичний, аналітичний, системно-структурний, функціональний тощо.

Нормативною базою дослідження є: Конституція України, КПК України, Кримінальний кодекс України (далі КК України), Закони України та підзаконні нормативно-правові акти, що регламентують кримінально-процесуальну діяльність.

Структура дипломної роботи обумовлена метою та завданням дослідження. Робота складається із вступу, чотирьох розділів, що включають десять підрозділів, висновків, списку використаних джерел. Повний обсяг дипломної роботи становить 92 сторінки, список використаних джерел 53 найменування та 18 до розділу з охорони праці.

Розділ 1. Гносеологічна і процесуальна природа доказів у Кримінально-процесуальному кодексі України

1.1 Теорії формування поняття "докази": історичні ретроспективи

Пошук задовільної наукової і нормативної дефініції поняття "докази" у кримінальному процесі завжди був дискусійним у вітчизняній науці та законодавстві. Це обумовлюється його складністю і значимістю, оскільки "… докази - основний вузол всієї системи судочинства, душа всього кримінального процесу", а сама система доказів є ознакою зрілості народу в справі встановлення юридичної правди, це історія народного розуму [64, 17-22].

Аналіз історичної ретроспективи цієї проблеми дає змогу вибудувати такий наукознавчий схематизм. Якщо йдеться про законодавство, то в статуті кримінального судочинства 1864 року Російської імперії, до складу якої входила Україна, не було загального визначення поняття "докази". На думку його проектантів, важливіше було окреслити лише способи їх збирання (огляд і освідування - статті 315-352; освідування обвинуваченого, що страждав на психічні розлади - ст. 353; обшук та виймання в будинках - статті 357-370; допит обвинуваченого - статті 398-414; виклик і допит свідка - статті 433-353; збирання та збереження речових доказів - статті 371-376).

Коли йдеться про тогочасні теоретичні уявлення, то, наприклад, І. Бентам вважав, що доказ - це факт за припущенням істинний, який розглядають як мотив для віри в існування чи не існування іншого факту [19, 308]. На думку Л.Е. Владімірова, доказом є все те, що наповнює речовий світ, все те, що може бути сприйнято із світу духовного і становити кримінальний доказ [20, 100]. Д.Г. Тальберг стверджував, що доказ - це факти чи дані судового провадження, які слугують для переконання у невинуватості чи винуватості [66, 37].

П.І. Люблінський тлумачив поняття "доказ" у подвійному розумінні: як "відомий засіб доказування стосовно висновку", і як "відомості, матеріальне джерело, за допомогою якого отримується доказ" [19, 324]. І.Я. Фойницький поняттю "доказ" також надавав два значення, трактуючи його і як засіб, щоб дійти висновку про невідоме, шукане, і як розумовий процес, шляхом якого шукана обставина пов'язується з відомою обставиною" [69, 162].

У розглянутих теоретичних конструкціях процесуальних доказів нескладно помітити наявність двох взаємопов'язаних частин: об'єктивного (джерельного, юридичного) та суб'єктивного (раціонального, людського). Зрозуміло, що в діалектиці взаємодії цих понять пріоритет повинен бути в інтелектуальних та психологічних якостях конкретної особи - доказувача. Тому, як слушно зазначав В.Д. Спасович, "… питання про судові докази власне не юридичне. Воно належить до сфери логіки і антропології, своїм корінням впирається в основу філософії, його треба передусім вивчати в одиничній людині…" [19, 299].

Отже, можна зробити засадничий висновок: у доказуванні в кримінальній справі реально важливою є не стільки джерельна основа, скільки те, які саме висновки будуть зроблені суб'єктом доказування із отриманого доказового матеріалу. Останній завжди тлумачиться по-різному залежно від індивідуальних особливостей юриста.

У цьому контексті пророчими є слова В.Д. Спасовича, який вважав: переконання судді було і залишається таємничим, як і будь-яка сила природи, а тому "безумні і безнадійні будь-які намагання законодавця визначити… механічно теорію доказів з виключенням із неї суб'єктивного елементу, особистого переконання судді" [19, 299].

Варто наголосити, що положення статуту кримінального судочинства 1864 року та теоретичний доробок науковців дореволюційного періоду суттєво вплинули на перші законодавчі акти радянської влади, прикладом чого може бути факт відсутності в Кримінально-процесуальних кодексах УРСР 1922 і 1927 років загального поняття доказів.

У ст. 62 Кримінально-процесуального кодексу УРСР (1922 року) лише зазначалося, що "доказами є показання свідків, висновки експертів, речові докази, протоколи оглядів і інші писані документи та особисті пояснення обвинуваченого" [3].

Ситуація, на мою думку, радикально змінилася в 1958 році, коли у ст. 16 Основ кримінального судочинства СРСР і союзних республік вперше в історії вітчизняного кримінального законодавства було сформульовано загальне поняття доказів у такій редакції:

"1. Доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку органи дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій та іншими документами".

Можна стверджувати, що запропонований концепт, суворо регламентуючи способи збору доказів, а також встановлюючи вичерпний перелік джерел доказів, становив у певному сенсі реакцію суспільства на період свавілля і беззаконня в роки сталінський репресій.

Зміст цієї норми-дефініції було відтворено у ст. 65 КПК УРСР і кримінально-процесуальних кодексах інших союзних республік колишнього СРСР, не ставши проте джерелом натхнення для доктрини і практики нормотворення в країнах соціалістичного табору (за винятком Народної Республіки Болгарії і Соціалістичної Республіки Румунії).

Керуючись положеннями ленінської теорії відображення і вчення про сигнал із теорії інформації, В.Я. Дорохов (якому, до речі, належить авторство легальної дефініції доказу) трактував це поняття так: у гносеологічному плані доказ завжди має об'єктивний зміст, фактичні дані (відображений факт об'єктивної реальності) і суб'єктивну форму, джерела фактичних даних (відображення у свідомості конкретної особи) [32, 24]. На відміну від своїх попередників (А.Я. Вишинського, М.С. Строговича, Р.Д. Рахунова, В.Д. Арсентьєва та інших), цей авторитетний радянський процесуаліст прагнув довести, що доказами є не факти об'єктивної дійсності, а дані про них, які зумовлюють виникнення психологічних образів (копій фактів) у свідомості учасників процесу.

Закріплена в юридичній нормі дефініція доказу вказувала на його зміст і форму, вичерпний перелік їх видів, визначаючи загальні вимоги до належності та допустимості доказів. В.Я. Дорохов стверджував:

"… кримінально-процесуальні форми виявлення, закріплення фактичних даних створюють умови, максимально гарантуючи від викривлення інформації і помилок при збиранні доказів і тим самим забезпечують найбільш сприятливі можливості для повного, всебічного встановлення обставин, що входять у предмет доказування" [31, 29]. Тобто на перший план автор висував практичні операції зі збирання, перевірки й оцінювання доказів, фактично залишаючи поза увагою вже зазначене вище питання розуміння та інтерпретації доказів, а також їх використання для обґрунтування правових позицій сторін обвинувачення та захисту.

Отже, доказами у кримінальній справі визнавалась єдність фактичних даних та їх процесуальних джерел. Як справедливо наголошував В.І. Зажицький: "… за такого тлумачення доказу в ньому розмежовується два аспекти - гносеологічний і правовий. Перший аспект утворює єдність об'єктивного змісту і суб'єктивної форми, а другий - вимоги належності і допустимості" [36, 326].

Ця концепція доказів та їхніх видів сформувалась в умовах конкретної політико-правової ситуації, де домінувала марксистсько-ленінська теорія пізнання, яка фактично стала наріжним каменем методологічного фундаменту наукових досліджень у галузі теорії доказів. Як зазначає В.А. Лекторський, ленінська теорія відображення нав'язувалася радянським філософам як безсумнівна догма.

У філософії це набувало форми гострого об'єктивізму. В наукових джерелах "обґрунтовувалося", що пізнання є раціональним й істинним, якщо із нього було вилучено людський фактор [48, 8]. Питання логіки і психології доказування, на жаль, фактично відійшло на другий план (старша генерація процесуалістів пам'ятає працю російського вченого О.О. Ейсмана "Логіка доказування" як спробу вийти за межі зачарованого кола інформаційного трактування доказів і доказування) [35].

Через 35 років у контексті питання про структуру доказів на це звертає увагу Р.В. Костенко, зауважуючи, що простий аналіз найбільш поширеної концепції "єдиного" поняття доказів у кримінальному процесі свідчить, що вчені переважно досліджували питання внутрішньої структури доказу, яка складається із даних про факти і їх процесуальні форми. Водночас сутнісне призначення доказів у кримінальній справі залишалося поза увагою процесуальної теорії. На думку автора, необхідно аналізувати "гносеологічні характеристики і процесуальну природу доказів", щоб вони виконували своє процесуальне призначення і слугували засобами встановлення наявності чи відсутності обставин, котрі підлягають доказуванню [39, 12-13].

Деякі вчені висловлювали сумніви щодо інформаційної природи походження доказів. З цього приводу І.М. Лузгін зазначав: "… субстанцію судового доказу дійсно утворює інформація. Однак для визначення поняття доказів у кримінальному процесі поняття сигналу інформації не може бути використане, оскільки воно характеризує спосіб передачі інформації, її переміщення в часі та просторі, але не розкриває юридичної природи судового доказу" [49, 83]. У цьому контексті, на наш погляд, є правильним твердження російського фахівця А.А. Кухти про те, що "сама по собі інформація не може вважатися доказом, якщо в комунікації бере участь людина. В таких випадках треба говорити не про інформацію, а про її розуміння" [47, 33]. Водночас інші науковці пропонували розглядати проблему доказів із позиції науки семіотики. Наприклад, Є.Є. Підголін стверджував, що процес доказування є комунікативною діяльністю його суб'єктів і становить повідомлення, передачу відомостей від одного суб'єкта до іншого, і саме таку передачу, коли не просто повідомляється про що-небудь, а наводяться підстави, докази, що відомості є істинними, адекватними дійсності [57, 64-65].

Тобто доктринально положення інформаційного концепту доказів, в основі яких ідеологія відображення, глибоко вкорінилися у свідомості законотворців і науковців, визначаючи логіку і стиль мислення реформаторів процесуального законодавства в більшості колишніх союзних республік. В.П. Гмирко вважає: "концепт відображення, успішно індоктринований в масову юридичну свідомість, використовувався радянською і пострадянською процесуальною доктриною як її беззастережна організаційна аксіома" [23, 274-275].

Вивчення відповідних норм-дефініцій поняття доказів в окремих кодексах колишніх союзних республік дає змогу стверджувати, що їх автори і далі перебувають у полоні відображально-інформаційної концепції доказів. Навіть побіжний огляд норм доказового права в КПК пострадянського періоду дозволяє помітити існування двох полярних тенденцій: з одного боку, це прагнення зберегти старі "апробовані" інформаційні схеми розуміння доказів, а з іншого - очевидна спроба відійти від них і повернутися до класичних західноєвропейських концептів розуміння доказів, відмовляючись від їх нормативної фіксації.

Наприклад, у ст. 115 КПК Республіки Казахстан, ст. 124 КПК Туркменістану практично збережено радянську модель доказу у кримінальному процесі. У ст. 72 КПК Республіки Таджикистан, у ст. 93 КПК Молдови видами (джерелами) доказів називають таємні записи, прослухані і зафіксовані телефонні розмови, електронні, відео- та аудіоспостереження, науково-технічні і судово-медичні висновки.

Тобто обраний спосіб нормування дав змогу законодавцям не встановлювати відповідну процесуальну форму для збирання названих видів доказів і тим самим розширити перелік їх видів. У ст. 20 КПК Литви та КПК грузії доказами визнаються в суді фактичні дані та інформація, подані в установленому порядку, які підтверджують або спростовують обставини, що мають значення для справи.

Інакше позиціонує себе естонський законодавець, який на противагу законотворцям зазначених вище колишніх союзних республік вирішив діяти по-європейськи, тобто не визначати у кодексах дефініцію поняття "доказ". Так, у ст. 63 КПК Республіки Естонія наводиться лише перелік видів доказів. Окремо зазначається, що для доказування обставин кримінального процесу можуть використовуватись також і інші докази (п. 2 ст. 63 КПК Естонії). Також у КПК Республік Грузії, Таджикистану, Естонії, Молдови доказами визнається інформація, одержана шляхом проведення оперативно-розшукових дій, якщо було дотримано вимог закону.

Таким чином, вивчення кримінально-процесуального законодавства цих країн може переконливо свідчити: запроваджена в 1958 році модель доказів зазнала прогнозованої "ерозії", одним із наслідків чого є те, що загальні (родові) норми доказового права не завжди узгоджуються з юридичними правилами збирання і процесуальною природою окремих видів доказів. Можна дійти висновку, що законодавці пострадянської доби (як вони це розуміли) відступили від моделі загального поняття доказів зразка 1958 року. Це проявилося в розширенні переліку видів доказів, включення до них матеріалів оперативно-розшукової діяльності або використання їх як фактичної основи для отримання доказів, в окремих випадках у відмові від процесуальної форми їх збирання і навіть визнання їх статус-кво винятково судовою інстанцією. Причини такої ситуації, вважаємо, цілком очевидні: в нове законодавство намагаються втиснути попередні концептуальні уявлення про докази радянської доби. Тому його необхідно вважати нормотворенням перехідного періоду.

Отже, положення доказового права, закріплені в Кримінальному процесуальному кодексі України 2012 року (КПК України) (дарма, що запозичили окремі позиції із західноєвропейського і англо-американського кримінально-процесуального права), не є виключенням у постсоціалістичному кримінальному судочинстві і також мають суперечливий характер, зумовлений відображально-інформаційною моделлю доказів, успадкованою від попереднього Кримінально-процесуального кодексу 1960 року.

Безперечно, в КПК України у главі 4 "Докази і доказування" практично збережено ієрархічну модель побудови цього інституту за зразком попереднього Кодексу: спочатку викладені загальні норми, а потім встановлені вимоги до окремих видів доказів. Відповідно до цієї нормотворчої логіки в формулі загального поняття доказів (ст. 65 Кримінально-процесуального кодексу 1960 року), вважаю, відображено найбільш істотні ознаки, характерні як для доказів в цілому, так і для конкретного самостійного виду доказів. За своєю суттю подібна конструкція зумовлена реальністю загального (особливого) і окремого, встановлюючи, таким чином, сукупність вимог, яким мають відповідати всі без винятку види доказів [33, 4]. Проте аналіз змісту глави 4 КПК України і пов'язаних з нею інших норм доказового права свідчить про невідповідність вимогам ст. 84 КПК України змісту спеціальних норм про процесуальну форму та способи отримання окремих видів доказів.

Так, у ст. 84 КПК України закріплено "загальне" поняття доказів як фактичних даних, отриманих у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Таким чином, легальне визначення цього поняття повинно забезпечувати однаковість у тлумаченні гносеологічних, правових, логічних характеристик кожного з виду доказів, усуненню суперечностей і ефективності застосування певних норм.

Проте доводиться визнати, що ця норма, на нашу думку, з огляду на її призначення (бути дефініцією) не виконує належної функції в механізмі правового регулювання, а навпаки, породжує певні суперечності. Це зумовлено низкою причин. У Кримінально-процесуальному кодексі 1960 року така парадигма загального поняття доказів переважно узгоджувалася з процедурами збирання їх різновидів. У КПК України застаріла модель поняття доказів (як форма) суперечить способам їх збирання (змістова складова діяльності).

Законодавець по суті поки що частково відмовився від суворої процесуальної форми збирання всіх доказів. І це правильно. Утворені штучні формальності не можуть бути перешкодою у встановленні фактів і обставин, що становлять предмет доказування (ст. 91 КПК України). головне - необхідно гарантувати дотримання прав і свобод людини. Докази можуть бути такими, якщо отримані незабороненими способами. Відповідно до цього в законодавстві повинні бути унормовані надійні фільтри їх допустимості і перевірки у форматі змагального судового розгляду.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 84 КПК України докази повинні бути отримані у передбаченому законом порядку, який визначає: наявність підстав прийняття відповідних рішень; присутність певного кола учасників, які мають права та діють на законних підставах; роз'яснення їм прав та обов'язків; послідовність дій; фіксацію результатів дії; підписи уповноважених осіб і можливість внесення до протоколу змін, доповнень та зауважень. У ст. 93 КПК України до кола способів збирання доказів стороною обвинувачення віднесено конкретні слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, проведення інших процесуальних дій.

Законодавець на відміну від Кримінально-процесуального кодексу 1960 року не вимагає чіткої процесуальної форми збирання всіх видів доказів. Якщо йдеться про слідчі (розшукові) дії, то у ст. 223 КПК України викладено загальні умови їх проведення (мета, підстави, участь і присутність осіб, інтереси яких можуть бути порушені або обмежені, час і місце їх проведення, участь у проведенні слідчої (розшукової) дії осіб, які їх ініціювали, участь понятих, недопущення їх проведення після закінчення строків досудового розслідування). У Кодексі також конкретизовано процесуальну форму допиту (статті 224-227; ст. 231 КПК України - ставлення для впізнання (статті 228-232 КПК України); обшуку (статті 233-236 КПК України); огляду (статті 237-239 КПК України); слідчого експерименту (ст. 240 КПК України); освідування особи (ст. 241 КПК України); експертизи (статті 242-245 КПК України).

Негласні слідчі (розшукові) дії, як відомо, проводяться таємно. Відомості про факт їх проведення не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених у п. 1. ст. 246 КПК України. У законі закріплено загальні умови їх проведення (ст. 246 КПК України); порядок отримання дозволів на їх вчинення (статті 247-251 КПК України); фіксація їх ходу та результатів (ст. 252 КПК України) тощо; процесуальний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій не встановлено, оскільки це суперечить меті їх призначення.

Згідно зі ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється у протоколі, до якого в разі потреби долучають додатки, які згідно з п. 2 ст. 84 зазначеного Кодексу можуть визнаватися доказами. За встановленим правилом у цьому документі можуть бути зафіксовані лише факти і обставини, що мають значення для кримінального провадження за умови, якщо вони безпосередньо сприймалися слідчим.

Однак відповідно до положень кримінального процесуального законодавства більшість негласних слідчих (розшукових) дій проводяться підрозділами і службовими особами, які згідно з п. 1 ст. 84 КПК України не наділені повноваженнями для визнання отриманих результатів доказами. Крім того, у протоколах про їх проведення може міститися інформаційна основа для одночасного отримання інших видів доказів (речових доказів, показань, висновків експертів). Тобто, на мою думку, протокол - у цьому випадку як різновид документа-доказу - не буде повною мірою віддзеркалювати доказове значення ходу і результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Не забуваймо також, що розширене трактування законодавцем поняття документа-доказу у ст. 99 КПК України може спровокувати ситуацію штучного "подвоєння" доказів у кримінальному провадженні.

Наприклад, у ст. 84 КПК України вказується, що документами як виду доказів також є складені у порядку, передбаченому законом, протоколи процесуальних дій і додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії. Якщо це так, то, наприклад, протокол допиту і показання свідка мають визнаватися як два види доказів (документи і показання). У процесуальній літературі наведено достатньо аргументів щодо неприпустимості змішування документів-доказів із протоколами процесуальних дій та їх розмежування.

І.М. Доронін зазначає, що документи-докази складає компетентна особа (чи особа, яка не є суб'єктом кримінального процесу), протоколи слідчих і судових дій - лише суб'єкти кримінального процесу. Для того, щоб чітко визначити критерії розмежування зазначених видів доказів, необхідно зважати на те, що в основу визначення суті такого виду доказу, як протокол слідчої та судової дії, покладено ідею безпосереднього спостереження. Інакше кажучи, коли слідчий або суд безпосередньо особисто сприймає певні події та фіксує їх у протоколі [30, 46]. З огляду на це є сенс у КПК України передбачити такий вид доказів, як протоколи процесуальних дій, складених у порядку, передбаченому цим Кодексом, оскільки різною є сама процесуальна природа останніх і документів. Зазначимо, що визнання документів і протоколів доказами - атрибутика, не властива природі доказування. Писемність "обкрадає" географію пізнавальної діяльності, консервує можливість отримання більш широкого кола виду доказів. Тобто такі документи, як докази, інформативно обмежують суб'єктів доказування. Вважаємо, що з цих міркувань у ст. 103 КПК України, крім традиційних форм фіксації кримінального провадження, включені також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії. Умови застосування технічних засобів кримінального провадження визначені в ст. 107 КПК України. Очевидно, з метою усунення інформативної обмеженості протоколу як засобу фіксації процесуальних дій у п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України зазначається, що серед додатків до нього залучаються аудіо-, відеозаписи процесуальних дій.

Зрозуміло, що витребовування стороною обвинувачення від юридичних і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків ревізій, актів перевірок також не має процесуальної форми, що не узгоджується з ч. 1 ст. 84 КПК України. Варто зазначити, що в ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту та потерпілий, з одного боку, наділяються правом збирання доказів, а з другого - способи їх збирання також позбавлені відповідної процесуальної форми (крім висновків експертів). У такий спосіб сторона захисту та потерпілий, використовуючи надані законом можливості, матимуть у своєму розпорядженні предмети, документи, а не докази.

Як зазначалося вище, методологічним фундаментом радянської теорії доказів була ленінська теорія відображення. Відповідно подія злочину у довкіллі набувала форм ідеальних і матеріальних слідів, на основі яких органи розслідування та суду опосередковано встановлювали факт вчинення злочину і винуватості особи у його вчиненні. На цьому ставилася крапка, а зміст різноманітних інтелектуальних операцій, здійснюваних суб'єктами доказування, залишався в "тіні".

У працях методолога В.В. Нікітаєва, а також процесуалістів О.С. Александрова, А.А. Кухти та В.П. Гмирка [52], зроблено спробу переглянути усталену методологічну парадигму діяльності доказування, відповідно до нового вирішення його традиційних головних проблем. Ці науковці не відкидають положення теорії відображення, адже воно дійсно має місце, але лише як один із технічних моментів процесу пізнання. Змістова його частина полягає передусім у конструюванні процесуальними дослідниками образів подій минулого, яке за своєю суттю практично не контролюється нормами права.

Як зазначає О.С. Александров, пізнання не відображає світ, а конструює його. Конструювання - це процес, який надає дійсності вигляду нерозривного і когерентного цілого [13]. Зазначені вчені слушно зауважують: у свідомості суб'єктів доказування відображення певної правно-релевантної події відбувається не шляхом її дзеркального відображення (у формі слідів), а через створення її юридичного замінника - версії як штучної "знаннєвої" гіпотетичної конструкції. Вона обґрунтовується, перевіряється, а потім "одягається" у відповідний юридичний "одяг" (наприклад, у конструкцію шуканого складу злочину). саме за її допомогою долається "розрив" між дійсністю минулого та дійсністю доказової діяльності. В.П. Гмирко зауважує: "… факти, виготовлені… у такий спосіб, позначені печаткою суб'єктивності, а тому завжди можуть бути потенційно дефектними" [22,130].

Отже, "фактичні дані" не дзеркально відображають досліджувану дійсність, а тому не можуть претендувати на знання об'єктивної категорії. сприйняття особою змісту матеріальних та ідеальних слідів як "відображення" обставин підготовки, вчинення, а також наслідків злочинної діяльності трансформується в її свідомості, перетворюючись на суб'єктне знання, позначене печаткою непозбувної індивідуальності доказувача, а також тиском його функціонального та позиційного інтересу процесуального інтерпретатора.

У зв'язку з цим у психологічній літературі зазначається, що на сприйняття впливають об'єктивні чинники, зокрема умови, в яких воно відбувається, динаміка подій, синоптична обстановка, а також суб'єктивні - стан органів відчуття, вік, стать, соціальний та професійний статус, інтелектуальний розвиток, психічний стан спокою або хвилювання, значущість ситуацій для сприймаючого. сприйняття також може відбуватися при явній чи замаскованій зацікавленості осіб, в емоційно забарвлених умовах. Воно має емоційно-вольовий характер і завжди суб'єктивне [70, 162].

Тобто сукупність доказів підготовчого кримінального провадження - це сума індивідуально створених ad casum (для конкретного разу) знань (фактів) про обставини певної події, які самі ще потребують неупередженого дослідження в межах належної судової процедури.

За такого тлумачення природи доказів важливо дотримуватися розумного балансу між об'єктивними і суб'єктивними утворювальними факторами. Їх не можна абсолютизувати. На думку В.А. Лекторського, суб'єктивне існує за наявності об'єктивного, і таке знання уточнюється в комунікативній взаємодії з іншими системами знань і оцінок. У такий спосіб відбувається певне зняття суб'єктивності через його переінтерпретацію і осмислення [48, 159]. Тому докази необхідно визнавати судовому органу, не пов'язаному з функціями кримінального переслідування чи захисту. На глибоке переконання автора статті, це усвідомлював талановитий процесуаліст В. Я. Дорохов, який, характеризуючи психічне відображення (сприйняття, відчуття, уявлення) фактів реальної дійсності, наголошував, що воно завжди суб'єктивне і обумовлюється індивідуальними особливостями нервової системи окремої людини [31, 29]. Не випадково у тексті свого фундаментального монографічного дослідження автор вживав словосполучення "судові докази". Припускаю, що ідеологізми того часу не давали автору можливості стверджувати те, що логічно на сьогодні випливає із його наукових розвідок.

На жаль, проблема розмежування досудових і судових доказів не була чітко й послідовно втілена в законі. Так, у п. 2 ст. 23 КПК України зазначено, що "не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом".

Відповідно у ст. 317 КПК України йдеться про те, що під час підготовчого провадження його учасники залучають до обвинувального акта документи й інші матеріали, тобто не докази sеnsu stricto. Здавалося б, ось вона, довгоочікувана демаркація між матеріалами підготовчого провадження в їх класичному розумінні та судовими доказами. Проте в ст. 349 КПК України йдеться про дослідження під час судового розгляду не матеріалів, а доказів (відповідно у ст. 357 - речових доказів). Вважаємо, що наявність таких неузгодженостей (небажаних у законодавстві) є свідченням кроку вперед у правильному напрямку. З часом недоречності в законодавстві будуть усунуті. Докази на досудовому провадженні будуть лише для слідчого і прокурора, але ймовірними для захисника і суду.

Структура кримінального провадження за КПК України логічно передбачає, що під час досудового розслідування збираються матеріали, які можуть бути визнані доказами лише судом.

1.2 Докази у вітчизняному процесі

Встановлення фактів об'єктивної дійсності в кримінальному процесі здійснюється головним чином опосередкованим шляхом, тобто через використання відповідних доказів. Разом з тим іноді можливе і безпосереднє пізнання щоразу слідчим, прокурором, слідчим суддею та судом деяких фактів. Ідеться про факти, які й після того, як вчинено кримінальне правопорушення, продовжують існувати у незмінному вигляді чи змінилися, але не втратили все ж важливих для них якостей.

Таке безпосереднє пізнання сторонами кримінального провадження може відбуватися у рамках кримінального процесу при виконанні певних процесуальних дій, а саме огляду, освідування, обшуку, пред'явлення для впізнання, Таким чином, у кримінальному судочинстві докази мають суттєве значення, саме тому закон детально визначає як поняття доказів, так і весь процес їх використання у кримінальному провадженні.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Поняття доказів структуроване і як елементи включає в себе будь-які фактичні дані, що мають значення у кримінальному провадженні (зміст); процесуальну форму їх закріплення (спосіб існування у матеріалах кримінального провадження) та носій відомостей (зовнішній вираз). Усі зазначені елементи перебувають у взаємозв'язку та у своїй єдності утворюють поняття доказів.

Під "фактичними даними" слід розуміти не самі факти, а відомості (інформацію) про них. Факти -- це події, явища дійсності, які не можна приєднати до справи. Через те при доказуванні по кримінальному провадженні слідчий, прокурор, слідчий суддя суд та інші особи, які беруть участь у процесі, оперують відомостями про події та явища дійсності, що утворюють зміст показань допитаних осіб, документів та інших видів доказів. Навіть при безпосередньому сприйнятті слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом обставин події злочину у ході провадження слідчих (розшукових) дій (огляд, освідування тощо) вони оперують як доказами не цими фактами, а тільки відомостями (інформацією) про них, зафіксованими у встановленому законом порядку в протоколах слідчих (розшукових) дій. Використана законодавцем юридична конструкція на визначення доказу "фактичні дані" має тлумачитися обмежено і означати, що лише інформація, що перевіряється (тобто потенційно спростовна), може утворювати його зміст.

Безпосереднім джерелом утворення слідів кримінального правопорушення, в загальному розумінні, є суспільно небезпечний вплив правопорушника, поведінка якого проявляється у формі дії або бездії. Формування доказів у процесуальному розумінні відбувається у перебігу здійснення діяльності слідчим, прокурором, слідчим суддею і судом та закінчується тієї миті, коли отримані відомості закріплюються та/або залучаються до матеріалів кримінального провадження одним із передбачених законом способів. Процесуальна форма існування фактичних даних у кримінальному провадженні за класифікаційними видами доказів закріплена у ч. 2 ст. 84 КПК України. Це є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Під носієм відомостей слід вважати те, що може бути засобом відображення, фіксації, виразником чого-небудь. У кримінальному процесі носієм слідів події кримінального правопорушення виступають предмети, що можуть бути засобом сприйняття, фіксації та збереження доказової інформації. Стосовно показань свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого носіями фактичних даних є слова, речення, складні мовні конструкції. Носіями речових доказів є матеріальні об'єкти, що перебувають у твердому, сипкому або газоподібному стані. Поява нових видів інформації зумовлює специфіку їх збереження та передачі через носії, вироблені з урахуванням останніх досягнень теорії інформатики та документалістики. Від надійності носіїв фактичних даних залежить якість сприйняття, збереження та відтворення інформації про кримінальне правопорушення у знаковій формі, що зумовило необхідність визначення науково-технічних вимог, які забезпечать бездоганне існування конкретного виду інформації на певному носії. Ці вимоги повинні враховувати слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд при отриманні й оцінці нових видів інформації, тобто якісний їх зміст з точки зору повноти сприйняття безпосередньо пов'язаний з науково-технічними можливостями носія.

Такими вимогами є:

1) можливість тотожного сприйняття інформації про кримінальне правопорушення носієм;

2) збереження цієї інформації без пошкоджень і перекручень;

3) можливість адекватного відтворення інформації про кримінальне правопорушення із носія.

Процесуальна форма доказу покликана забезпечити надійність кримінально-процесуального доказування. Щодо кримінально-процесуальних доказів, то для кожного виду чинним законодавством передбачено порядок його формування та збереження. Послідовність процесуальних дій та прийняття рішень по "входженню" до матеріалів кримінального провадження фактичних даних надають їм процесуальної форми конкретного виду доказів. Вказаний перелік видів доказів у ч. 2 ст. 84 КПК України є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Загальновизнаним є поділ доказів:

1) стосовно предмета обвинувачення на обвинувальні та виправдувальні;

2) за джерелом формування -- на первинні та похідні;

3) залежно від відношення до предмета доказування -- на прямі та непрямі;

4) за механізмом їх формування -- на особисті та речові.

Частина 2 ст. 84 КПК України містить класифікацію доказів за їх процесуальною формою.

Підставою для відмежовування первинних від похідних доказів є наявність проміжного носія доказової інформації одного і того ж виду. Так, похідними доказами є копії документів, виготовлені на місці події відбитки слідів та ін.

Принцип безпосередності кримінального процесу зобов'язує слідчого, прокурора, слідчого судді та суд користуватися первинними доказами, оскільки зміна носія доказової інформації може мати своїми наслідками перекручення (незбереження у первісному вигляді) відомостей про подію кримінального правопорушення. Це, однак, не означає, що у кримінальному процесі відкидаються похідні докази. Коли використати первинний доказ з тих чи інших причин неможливо, то похідний доказ у таких випадках може замінити собою первинний.

Докази поділяються на обвинувальні та виправдувальні щодо того обвинувачення, яке становить предмет розслідування та розгляду в певному кримінальному провадженні. Обвинувальними є докази, що обґрунтовують, підтверджують обвинувачення, тобто встановлюють наявність кримінального правопорушення і вчинення його підозрюваним чи обвинуваченим, а також обставини, які обтяжують його відповідальність.

До виправдувальних доказів належать ті докази, що спростовують або пом'якшують обвинувачення, -- заперечують наявність події кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого, а також встановлюють обставини, що пом'якшують його відповідальність.

Можливість безпосередньо чи опосередковано встановлювати обставини, що входять до предмета доказування, надає фактичним даним значення прямого чи непрямого доказу. Непрямі докази на відміну від прямих дозволяють встановити проміжні факти, на підставі яких встановлюються різні елементи головного факту.

Головний факт -- це поняття збірне. Воно включає такі елементи предмета доказування, як подія кримінального правопорушення та вчинення його обвинуваченим. Залежно від того, які обставини встановлює той чи інший доказ, він може бути прямим в одному випадку і непрямим у другому.

Процедура формування кожного окремого доказу дозволяє класифікувати їх на показання свідка, показання потерпілого, показання підозрюваного, показання обвинуваченого, висновок експерта, речові докази, документи.

Такі класифікації дають широку можливість для всебічного аналізу, визначення ролі та значення доказів, вибору оптимальних тактичних і методичних прийомів їх збирання, перевірки, дають змогу враховувати особливості кожного виду доказів при їх оцінці та обґрунтуванні процесуальних рішень.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Свідок, експерт, потерпілий (за виключенням потерпілого у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення) зобов'язані давати показання слідчому, прокурору, слідчому суді, суду в установленому КПК порядку.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Особа надає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Висновок або думка особи, яка надає показання, можуть визнаватися судом доказом, лише якщо такий висновок або думка корисні для ясного розуміння показань (їх частини) і ґрунтуються на спеціальних знаннях в розумінні ст. 101 КПК.

Якщо особа, яка надає показання, висловила думку або висновок, що ґрунтується на спеціальних знаннях у розумінні ст. 101 КПК України, а суд не визнав їх недопустимими доказами в порядку, передбаченому частиною другою ст. 89 КПК України, інша сторона має право допитати особу згідно з правилами допиту експерта.

Сторони, потерпілий мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів.

Згідно ст. 96 КПК України, з метою з'ясування достовірності показань свідка сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.

Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Свідок зобов'язаний відповідати на запитання, спрямовані на з'ясування достовірності його показань.

Згідно ч. 4 ст. 96 КПК свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями. В зв'язку з цим виникає ряд питань. Так, відповідно до ст. 84 КПК показання, як і речові докази, документи, висновки експертів, є процесуальними джерелами доказів. При цьому і речові докази, і документи, і висновки експертів підлягають дослідженню в судовому засіданні.

Водночас ч. 4 ст. 95 обумовлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 Кримінального процесуального кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Виникає питання: Який сенс у допиті свідка з приводу попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями в суді (ч. 4 ст. 96 КПК)? Адже в будь-якому випадку суд не має права на них посилатись й обґрунтовувати ними своє рішення. А якщо суд не може обґрунтовувати свої висновки й судові рішення показаннями, наданими слідчому та прокуророві й посилатися на них, то ким і яким чином буде дана оцінка цим свідченням як завідомо неправдивим (ст. 67 КПК)?

Новим Кримінальним процесуальним кодексом (ст. 97) передбачено можливість отримання показань з чужих слів. Показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

При прийнятті цього рішення суд зобов'язаний враховувати:

1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з'ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;

2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані;

3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;

4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;

5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;

6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання;

7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.

Суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона:

1) відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу;

2) відмовляється давати показання в судовому засіданні, не підкоряючись вимозі суду дати показання;

3) не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку;

4) перебуває за кордоном та відмовляється давати показання.

Суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.

Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.

Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої ст. 97 КПК.

У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони надаються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

В ч. 2 ст. 98 КПК зазначено, що документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій ст. 98 КПК.

Згідно зі ст. 99 КПК України документом як джерелом доказів є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В ч. 2 названої статті зазначено, що до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою ст. 99 КПК, можуть належати:

1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні);

2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України;

3) складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;

4) висновки ревізій та акти перевірок.

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Сторона кримінального провадження, потерпілий зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Дублікат документа (документ, виготовлений таким же способом, як і його оригінал) може бути визнаний судом як оригінал документа.