исходя из максимальной ставки процента, установленной для соответствующего вида валюты п. 1.2 ст. 269 Кодекса;

исходя из ставки процента, подтвержденной в соответствии с методами, установленными разд. V.1 Кодекса, то есть с учетом особенностей, предусмотренных для контролируемых сделок между взаимозависимыми лицами.

В любом случае выбранный порядок учета убытка должен быть закреплен в учетной политике организации.

До 1 января 2015 г. при уступке права требования долга третьему лицу до наступления срока платежа при расчете налога на прибыль признавался убыток в пределах суммы процентов, которая была бы уплачена (с учетом требований ст. 269 НК) по долговому обязательству, равному доходу от уступки права требования. Проценты исчислялись за период от даты уступки до даты платежа, предусмотренного договором на реализацию товаров (работ, услуг).

Очевидно, что определять размер убытка значительно проще с использованием первого из названных способов, то есть исходя из максимальной ставки процента, установленной для соответствующего вида валюты п. 1.2 ст. 269 Кодекса. При этом учтите, что в части, касающейся рублевых долговых обязательств, Закон от 8 марта 2015 г. № 32-ФЗ внес свои коррективы. Причем, как разъяснил Минфин России в Письме от 14 мая 2015 г. № 03-03-06/2/27735, положения ст. 269 Кодекса в редакции Закона № 32-ФЗ распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2015 г.

Например, предположим, что соглашение об уступке права требования долга в размере 1 000 000 руб. за 900 000 руб. было заключено 20 июля 2015 г., за 15 дней до наступления срока платежа. В этом случае отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованных товаров (работ, услуг), то есть убыток, равна 100 000 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 1.2 ст. 269 Кодекса по долговому обязательству, оформленному в рублях, предельное значение процентных ставок составляет 180 процентов ключевой ставки Банка России (на период с 1 января по 31 декабря 2015 г.). Ключевая ставка Банка России на дату заключения соглашения об уступке прав требования долга установлена в размере 11,5% (Информация Банка России от 15 июня 2015 г.).

Таким образом, предельная процентная ставка, исходя из которой организация уплатила бы сумму процентов по рассматриваемому рублевому долговому обязательству, равна 20,7% (11,5% x 1,8).

Соответственно, предельный размер убытка, учитываемого при расчете налога на прибыль, равен 7656,16 руб. (900 000 руб. x 20,7% x 15 дн. : 365 дн.). Поскольку убыток (100 000 руб.) превышает предельную величину, в расходах можно учесть только 7656,16 руб.

В бухгалтерском учете стоимость уступки права требования признается в составе прочих доходов на дату перехода права требования к новому кредитору (п. п. 7, 10.1, 16 ПБУ 9/99 «Доходы организации», утв. Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. № 32н). Одновременно в составе прочих расходов отражается сумма уступаемого требования (п. п. 11, 14.1, 16, 19 ПБУ 10/99 «Расходы организации», утв. Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. № 33н). При этом, поскольку убыток от уступки права требования долга в бухучете признается в полном объеме, а в налоговом - в пределах норматива, то возникает постоянное налоговое обязательство (ПНО) (п. п. 4, 7 ПБУ 18/02 «Учет расчетов по налогу на прибыль», утв. Приказом Минфина России от 19 ноября 2002 г. № 114н).

2.2 Соглашение об уступке прав требования (цессия)

Форма договора представляет собой способ выражения вовне общей воли сторон договора. Внутренняя воля посредством объективирования становится доступной для ее восприятия. В соответствии с п. 1 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Глава 43 ГК РФ не содержит каких-либо специальных требований и условий в отношении формы договора финансирования под уступку денежного требования. В силу того что отсутствуют специальные требования к форме договора, необходимо руководствоваться общими нормами о форме сделок.

Пункт 1 ст. 159 ГК РФ в целях упрощения и ускорения гражданского оборота предусматривает в виде общедозволительного правила возможность совершения сделок в устной форме во всех тех случаях, когда законом или соглашением сторон для сделки не установлена письменная форма. К сделкам, для которых законом требуется письменная форма, в том числе относятся: сделки юридических лиц между собой и с гражданами, сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей (а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки). Кроме того, простая письменная форма сделки требуется в ряде прямо указанных в законе случаях - применительно к конкретным видам сделок, вне зависимости от того, какова сумма сделки и кто ее участники.

Стремление законодателя придать определенным сделкам письменную форму определяется рядом факторов, как то: особая значимость и сложность сделки, необходимость осуществлять контроль за законностью деятельности или защиту интересов определенных групп субъектов гражданского оборота, потребность в стабильности имущественного оборота и его безопасности. Значение письменной формы сделки раскрывается в выполняемых ею функциях:

- обеспечения ясности факта совершения сделки и четкости формулирования ее содержания;

- подтверждения серьезности намерений сторон, доказательственная, информативная и контрольная функции Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России. Томск: Изд-во Томск. гос. ун-та систем упр. и радиоэлектроники, 2012 // СПС «КонсультантПлюс»..

В силу того что по крайней мере одной из сторон договора является юридическое лицо - финансовый агент, на основании пп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ форма договора должна быть как минимум простой письменной. При этом согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор финансирования под уступку денежного требования может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом под документом понимается не только бумажный, но и любой другой материальный носитель, в котором зафиксирована воля сторон на совершение сделки Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010 // СПС «КонсультантПлюс».. Одним из главных требований к письменной форме сделки является наличие подписи лица, совершающего сделку, или должным образом уполномоченного им лица. Помимо собственноручной подписи, гражданское законодательство допускает использование ее аналогов (факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи и иных), но только в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Развитие компьютерных информационных систем и телекоммуникационных технологий привело к формированию электронной коммерции, наиболее динамично развивающейся в течение последних 20 лет. Электронный документооборот повсеместно внедряется на многих уровнях ведения бизнеса. Переход на юридически значимый электронный документооборот - это требование времени, в том числе для рынка финансирования под уступку дебиторской задолженности. Внедрение финансовыми агентами в свою работу систем электронного факторинга рассматривается в настоящий момент в качестве одного из главных драйверов роста рынка факторинга. Практика заключения договоров финансирования под уступку денежных требований при помощи электронных торговых систем без оформления письменных договоров на бумажных носителях уже получила распространение Примером тому могут быть электронные площадки FactorPlat (мультибанковская площадка), I№voice Market (онлайн аукцион дебиторской задолженности), где участники сделок - клиенты, дебиторы и факторы могут совершать их удаленно, активно используя в документообороте электронную подпись.. При совершении сделки финансирования под уступку денежного требования посредством интернет-технологий, как правило, используется электронная подпись, являющаяся наиболее надежным аналогом собственноручной подписи, позволяющим обеспечить аутентичность документа. Согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Исключения могут быть установлены федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Таким образом, при использовании сторонами договора финансирования под уступку денежного требования квалифицированной электронной подписи заключенный ими в электронной форме договор признается аутентичным договору на бумажных носителях непосредственно в силу закона.

Условия равнозначности электронного документа, подписанного простой электронной подписью, бумажному документу, подписанному собственноручной подписью, установлены в п. 2 ст. 6 указанного Закона: равная юридическая сила признается лишь в случаях прямого указания закона или иного нормативного правового акта либо соглашения между участниками электронного взаимодействия. В настоящее время подобные нормативные правовые акты в отношении гражданско-правовых договоров (в том числе договора финансирования под уступку денежного требования) отсутствуют. В этой связи Ассоциация российских банков сформулировала следующую рекомендацию: равная юридическая сила договоров в электронной форме и на бумажных носителях в рассматриваемых случаях может быть основана только на ранее заключенных сторонами рамочных договорах, которые допускают такой порядок заключения последующих договоров. Рекомендации по заключению договоров в электронной форме, утв. Ассоциацией российских банков 19 декабря 2012 г. // Вестник Ассоциации российсГражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996 (автор раздела - А.С. Комаров). С. 445; Эрделевский А. Договор факторинга // Российская юстиция. 1999. № 1; СПС «КонсультантПлюс»; Гражданское право: В 2 т. М.: БЕК, 2000. Том II. Полутом 2. 2-е учеб. изд. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 233.ких банков. 2013. Янв. № 1 - 2.

В литературе распространен подход привязки формы договора финансирования под уступку денежного требования к форме уступки требования .

При этом, во-первых, государственная регистрация договоров не является элементом их формы, а представляет собой один из этапов их заключения, особый дополнительный юридический акт признания и подтверждения государством совершения гражданско-правовой сделки, обеспечивающий правовую значимость совершенной в установленной форме сделки.

Во-вторых, закон устанавливает требование соблюдения письменной формы (простой или нотариальной) в зависимости от соответствующей формы сделки, на которой основаны имущественные права, в отношении непосредственно уступки требований, то есть распорядительной сделки (цессии).

По общему правилу (п. 2 ст. 389.1 ГК РФ) требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка. Однако одномоментность совершения обязательственной сделки-основания и распорядительной сделки уступки прав требования не обусловливает единства формы этих сделок. Цедирование денежных требований в рамках договора факторинга может быть оформлено и отдельным актом, составленным либо одновременно с текстом основного договора, либо по прошествии некоторого времени после его заключения, и, собственно, в тексте договора факторинга (может быть указано на состоявшуюся уступку существующих требований клиентом финансовому агенту). Именно форма совершаемой во исполнение договора - основания уступки денежного требования является производной от формы договора между первоначальным кредитором и должником, из которого возникло уступаемые право.

Определенная специфика оформления уступки обязательственных прав в рамках договора факторинга предусмотрена для цедирования будущего денежного требования. Согласно п. 2 ст. 826 ГК РФ оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. При этом дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется. Данное нормативное положение призвано упростить и ускорить оборот дебиторской задолженности и процесс финансирования, снизить расходы на документооборот.

Поскольку в названных случаях волеизъявление сторон об уступке денежного требования уже выражено в договоре, дополнительного оформления уступки (путем совершения акта передачи требования и т.п.) не требуется Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 570.. Для легитимации такой уступки достаточно оформления договора-основания (непосредственно договора факторинга), в котором соответствующее будущее требование определено таким образом, что позволяет идентифицировать его не позднее чем в момент его возникновения. Следовательно, указанная норма блокирует правило п. 1 ст. 389 ГК РФ о необходимости придания цессии простой письменной или нотариальной формы в зависимости от того, в какой форме совершен первоначальный договор между клиентом и должником.

Таким образом, договор финансирования под уступку дебиторской задолженности должен быть облечен в простую письменную форму на основании п. 1 ст. 161 ГК РФ, поскольку одной из его сторон всегда является юридическое лицо (финансовый агент).

В то же время в п. п. 2 и 3 ст. 159 ГК РФ законодатель предоставляет субъектам право независимо от суммы и состава сторон совершать устно следующие сделки:

- исполняемые при самом их совершении (за исключением сделок, для которых законом или соглашением сторон установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых в соответствии с законом или соглашением сторон влечет их недействительность);

- во исполнение договора, заключенного в письменной форме (за исключением случаев, когда это противоречит закону, иным правовым актам или самому договору). Соломин С.К., Соломина Н.Г. Реализация требований, предъявляемых к форме совершения сделок, в договорной сфере // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 2 (43). С. 123 - 128.

Теоретическое моделирование ситуации одновременного заключения и исполнения договора финансирования под уступку денежных требований ставит вопрос о возможности придания такому договору устной формы. Ответ на этот вопрос видится отрицательным по следующим соображениям.

В силу заемно-кредитной природы договора факторинга представляется целесообразным применение на основании п. 1 ст. 6 ГК РФ норм § 2 гл. 42 ГК РФ об оформлении отношений по предоставлению кредита (как наиболее сходных с финансированием под уступку требований), не противоречащих сущности факторинга, для уточнения надлежащего способа формализации отношений между финансовым агентом и клиентом и определения последствий несоблюдения требований к форме договора ввиду недостаточности нормативного и обычного регулирования данных вопросов.

Согласно ст. 820 ГК РФ кредитный договор должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение такой формы влечет недействительность кредитного договора: он считается ничтожным.

Как видно, данной нормой предусматриваются более жесткие последствия несоблюдения требования письменной формы кредитного договора по сравнению с теми последствиями, которые предусмотрены общими положениями о форме сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ в качестве последствия несоблюдения простой письменной формы сделки устанавливает только лишение сторон права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания). Установление законом специальных ограничительных правил о форме кредитного договора вызвано необходимостью осуществления контроля за деятельностью банков и иных кредитных организаций и служит в конечном счете обеспечению прав и законных интересов их вкладчиков и владельцев банковских счетов.

Исторически факторинг возник в России на базе банковского капитала. Факторинговые компании в большинстве случаев появились и действуют по настоящее время как подразделения банков, финансируемые последними, а также как дочерние компании банков, получающие средства от соответствующих банковских структур. В связи с этим видится целесообразным применение к договору финансирования под уступку денежного требования норм о форме родственного ему кредитного договора ввиду необходимости осуществления контроля за деятельностью факторинговых компаний. Помимо учета публичных интересов, это оправданно и с точки зрения защиты интересов должника. Предоставление должнику в качестве доказательства совершенной уступки денежных требований копии договора факторинга способствует укреплению у него уверенности в исполнении денежного обязательства надлежащему кредитору. Имеющаяся у должника копия договора финансирования под уступку денежного требования предоставляет ему дополнительную защиту при возможной недобросовестности клиента и (или) финансового агента, предъявляющих должнику необоснованные претензии.

Несмотря на то что пробел правового регулирования формы договора факторинга может быть восполнен общими положениями гражданского права, обращение к аналогии закона в целях заимствования специальных норм оправдано тем, что данные нормативные положения более адекватны сути отношений по финансированию под уступку денежных требований. Однородность данных отношений способствует формированию совпадающего правового режима. Использование в рассматриваемом случае такого правового инструмента, конечно, нельзя признать полностью соответствующим положениям ст. 6 ГК РФ. Но сознательное пренебрежение условиями приложения данного инструмента необходимо из телеологических и аксиологических соображений. Приоритетное применение специальных норм о форме кредитного договора представляется предпочтительным для целей защиты интересов третьих лиц и публичных интересов.

Договор финансирования под уступку денежных требований в обязательном порядке (под страхом его недействительности) должен быть заключен в письменной форме. В случаях, предусмотренных соглашением сторон, такой договор также подлежит нотариальному удостоверению.

Относительно момента перехода права собственности на вещь к ее приобретателю по договору российское гражданское право исходит не из системы соглашения, а из системы передачи, связывая этот момент с моментом передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 223 ГК РФ). Это норма не может быть использована при определении момента перехода права требования к цессионарию, т.к. вещи и имущественные права являются разными видами имущества в системе объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ).

В свое время в п. 11 Обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), доведенного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 № 120, был сделан вывод о том, что «невыполнение первоначальным кредитором обязанностей, предусмотренных пунктом 2 статьи 385 ГК РФ, по общему правилу не влияет на возникновение у нового кредитора прав в отношении должника. К новому кредитору права (требования) по общему правилу переходят в момент совершения сделки уступки права (требования). Передача документов, удостоверяющих право и подтверждающих его действительность, производится на основании уже совершенной сделки».

Законодатель сегодня закрепил вышеуказанную позицию, выработанную судебной практикой, в п. 2 ст. 389.1 ГК РФ, где предусматривается, что требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка, если законом или договором не предусмотрено иное. Однако необходимо заметить, что выглядит не совсем логичным помещение нормы о моменте перехода требования к цессионарию в статью под названием «Права и обязанности цедента и цессионария». Представляется, что было бы целесообразнее посвятить такому вопросу отдельную статью. Ведь переход права требования является тем правовым результатом сделки цессии, к которому стремятся ее стороны, в силу чего важность правильного и точного определения этого момента очевидна.

В соответствии с п. 2 ст. 826 ГК РФ при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

В ст. 5 (b) Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, принятой в Оттаве 28.05.1988 (Российская Федерация присоединилась к этой Конвенции - Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 86-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям»), установлено, что положение факторингового контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требует заключения какого-либо нового акта об уступке требования Конвенция УНИДРУА о международном факторинге. URL: http://www.co№ve№tio№s.ru/view_base.php?id=1089 (дата обращения: 12.05.2016)..

В соответствии с п. 2 ст. 8 Конвенции Организации Объединенных Наций об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, принятой Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 года № 56/81 СПС ГАРАНТ., в отсутствие договоренности об ином уступка одной или более статей будущей дебиторской задолженности имеет силу без необходимости совершения дополнительного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности.

Вопрос о моменте перехода права требования от цедента к цессионарию по договору цессии неоднократно обсуждался в цивилистической литературе. Например, Л.А. Новоселова пишет: «Такой договор носит характер распорядительной сделки, не создает каких-либо обязательственных правоотношений между его участниками, поскольку преследуемая при его заключении цель - переход права - достигается непосредственно в момент его совершения Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003.. Той же позиции придерживается ряд других авторов Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1999. Вып. 6.. В другой работе Л.А. Новоселова отмечает, что право требования переходит к цессионарию, как правило, в момент оформления акта (сделки) уступки, причем момент перехода права может отстоять по времени от заключения договора, являющегося основанием передачи, но не может быть определен датой более ранней, чем дата заключения договора о передаче права требования Новоселова Л.А. Перемена лица в обязательстве // Гражданин и право. 2011. № 12.. В.А. Белов считает, что договор цессии консенсуален и вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по существенным условиям, если стороны не договорились об ином.

В.А. Белов при этом исходит из следующего (как представляется, справедливого) понимания реальности сделки: реальна сделка, которая считается совершенной в момент производства действий, составляющих ее содержание (в момент передачи вещи, выполнения работ, оказания услуг и пр.). Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001.

Представляется, что обязательственный договор уступки требования может быть как консенсуальным, так и реальным. Эта точка зрения разделяется рядом ученых. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2002. Книга первая: Общие положения. Автор гл. V - М.И. Брагинский. Условие о моменте перехода права является условием договора, являющегося основанием для такого перехода, договора, порождающего обязательственное правоотношение между сторонами (основного договора), а не условием распорядительной сделки по передаче и принятию права требования (вспомогательной сделки). Рыжковская Е.А. Правовая природа уступки требования // Российский юридический журнал. 2004. № 4 (44).

Например, при заключении реального договора дарения имущественного права (требования) к третьему лицу исполнение сделки совпадает с моментом ее заключения, т.е. право переходит к цессионарию в момент заключения такого договора. При заключении консенсуального договора, из которого возникает обязанность передачи права (например, договора купли-продажи), оно переходит к цессионарию в момент совершения вспомогательной сделки по передаче и принятию требования, которая совершается в сроки, установленные основным договором, либо в сроки, предусмотренные ст. 314 ГК РФ. В силу диспозитивного характера нормы п. 2 ст. 389.1 ГК РФ стороны основного договора могут также привязать момент перехода права к определенному сроку, обусловленному событию, моменту оплаты, передачи документов, подтверждающих требование, моменту уведомления должника об уступке и пр. В последнем случае необходимости в совершении вспомогательной сделки по передаче права нет, и оно переходит к цессионарию в момент, определенный сторонами в договоре (или в момент наступления оговоренного условия).

К примеру, положения п. 2 ст. 112 и п. 2 ст. 140 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливают, что условия договора купли-продажи прав требования должника, заключаемого в ходе процедур внешнего управления и конкурсного производства, должны предусматривать получение денежных средств за проданное право требования не позднее чем через тридцать дней (в конкурсном производстве - тридцать рабочих дней) с даты заключения договора купли-продажи, а также переход прав требования только после их полной оплаты. Такое требование законодательства о банкротстве продиктовано целями реального восстановления платежеспособности должника (на стадии внешнего управления), а также наиболее полного удовлетворения требований его конкурсных кредиторов (в процедуре конкурсного производства).

При рассмотрении конкретного дела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что выводы судов трех инстанций о недействительности договора уступки являются ошибочными. Стороны поставили приобретение цессионарием спорного права требования и утрату его цедентом в зависимость от поступления полной суммы оплаты. Истолковав указанные положения этого договора, суды сочли, что переход прав от банка к обществу не состоялся, а неисполнение обществом обязательств по оплате в полном объеме влечет его недействительность.

В другом деле Арбитражный суд Северо-Западного округа анализировал договор уступки, по условиям которого цедент передает, а цессионарий принимает на себя право требования цедента по договору поставки.

Хотя и нет возможности увидеть подлинный текст договора цессии, из формулировок судебного акта можно предположить, что стороны заключили договор уступки (купли-продажи) права требования, в котором сливается в один документ обязательственная сделка - основание уступки и распорядительная - сам акт передачи права, определив момент перехода права к цессионарию в соответствии с п. 2 ст. 389.1 ГК РФ, т.е. привязав его к моменту заключения договора. Договор уступки определял, что право требования цедента передается цессионарию в том объеме, который существовал на момент заключения договора, что подтверждается реестром отгруженных накладных. Согласно договору уступки цедент обязан передать цессионарию в 10-дневный срок с момента полной оплаты уступаемого права требования все необходимые документы, удостоверяющие права (требования), а оплата уступаемого права должна быть произведена цессионарием в течение 10 дней с момента подписания договора.

Кассационная инстанция отказала цеденту во взыскании задолженности по договору уступки права требования, руководствуясь следующим. По своей правовой природе переход прав требования по возмездной сделке является продажей имущественных прав. В соответствии с ГК РФ его общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Стороны предусмотрели в договоре предварительную оплату уступаемого права требования (такой вывод кассационной инстанции противоречит вышеприведенному выводу о том, что цедент передал требование цессионарию в момент заключения договора цессии). Согласно ГК РФ в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила статьи о встречном исполнении обязательства. Последствия неисполнения обязанности по предварительной оплате урегулированы нормами ГК РФ, которые исключают возможность ее принудительного истребования, поэтому требования цедента не основаны на законе.

Суд также посчитал, что первоначальный кредитор не выбыл из обязательственного правоотношения в момент заключения договора уступки, поскольку не передал цессионарию все необходимые документы, удостоверяющие права (требования), в том числе реестр отгруженных накладных и сами накладные, которые являются первичными бухгалтерскими документами, подтверждающими сумму задолженности по договору поставки, в связи с чем право требования к новому кредитору не перешло, а значит, отсутствуют основания для взыскания с цессионария платы за уступаемое право требования.

Приведенные выводы кассационной инстанции выглядят сомнительными в случае, если переход права требования действительно состоялся в момент заключения договора уступки, а условие о его оплате в кредит суд неверно квалифицировал как условие о предварительной оплате. Кроме того, отождествление исполнения цедентом обязанности по передаче цессионарию документов, подтверждающих уступленное требование, с моментом его перехода прямо противоречит действующему законодательству Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 июня 2015 г. № Ф07-3502/15 по делу № А66-7492/2014 // СПС «КонсультантПлюс». Документ опубликован не был..

Обусловленность момента перехода требования к цессионарию моментом полной оплаты им требования с практической точки зрения весьма целесообразна для снижения рисков цедента, заключающихся в возможном банкротстве цессионария. Действительно, предположим, что A. (цедент) заключил с B. (цессионарий) договор, по которому право требования переходит к B. в момент заключения такого договора и подлежит оплате в течение 30 дней. До исполнения обязательств по оплате перешедшего требования B. (уже являющийся обладателем этого права) признан банкротом. В такой ситуации требование поступит в конкурсную массу банкрота, а A. встанет по общему правилу в третью очередь в реестре требований кредиторов B., и, скорее всего, не получит удовлетворения своих требований в конкурсном производстве.

В то время как если бы такой договор цессии был сконструирован как консенсуальный, т.е. если бы стороны оговорили, что право требования цедент передаст только после полной его оплаты цессионарием, первоначальный кредитор был бы защищен в достаточной степени от рисков банкротства цессионария, т.к. по правилам ст. 328 ГК РФ в случае несостоятельности последнего и неоплаты по договору цессии цедент мог бы просто воспользоваться правом на отказ от исполнения договора цессии и минимизировал бы размер своих убытков.

То же замечание касается перехода будущего требования, которое в соответствии с п. 2 ст. 388.1 ГК РФ, если иное не установлено законом, переходит к цессионарию с момента его возникновения. Соглашением сторон может быть предусмотрено, что будущее требование переходит позднее. Так или иначе, согласно смыслу этой нормы будущее требование не возникает сразу у цессионария, а переходит к нему от цедента, а значит, на какое-то время (на 1 «юридическую секунду») сначала возникает у цедента. Причем норма не предусматривает обратного действия правового результата уступки: момент перехода права - момент его возникновения, не ранее. Более поздний момент перехода может быть установлен договором, более ранний - только законом. Но если закон не установил таких случаев, а цедент признан банкротом, должно ли требование перейти к цессионарию или должно быть аккумулировано в конкурсной массе? Действующее законодательство не позволяет, к сожалению, однозначно ответить на этот вопрос.

В заключение, соглашаясь с необходимостью обеспечения законодательством безопасности участников гражданско-правовых отношений, снижения для них различных видов рисков, Жевняк О.В. Проблемы гражданско-правового обеспечения безопасного использования электронных средств платежа // Проблемы обеспечения безопасного развития современного общества: Сборник трудов IV Международной научно-практической конференции. Уральский федеральный университет имени первого Президента России Б.Н. Ельцина, Институт экономики Уральского отделения РАН. 2014. можно привести следующие предложения для ведения договорной работы участников российского гражданского оборота. Представляется, что более целесообразно с точки зрения защиты интересов цедента в договоре цессии определять момент перехода права моментом полной оплаты требования цессионарием. Кроме того, для защиты прав цессионария важно предусматривать конкретные сроки передачи цедентом цессионарию документов, подтверждающих уступленное право, максимально приближенные к моменту перехода требования, т.к. эти документы снабжают требование доказательственной базой и возможностями реального осуществления. Обладание требованием без подтверждающих его документов не имеет смысла.

2.3 Анализ судебной практики об уступке прав требования

Истец ООО «Коллекторское агентство «Акцепт» обратился с иском в суд к гражданину С. о взыскании задолженности по кредитному договору, процентов за пользование кредитом, договорной неустойки и судебных расходов. В иске указывалось, что 20 мая 2008 г. между гражданином С. и ОАО «Московский кредитный банк» (далее - банк) был заключен кредитный договор на предоставление кредита на сумму 350 тыс. руб. на срок до 19 мая 2013 г. под 18% годовых с условием погашения ежемесячными платежами.

В связи с ненадлежащим исполнением С. своих обязательств по кредиту 3 февраля 2011 г. банк передал ООО «Коллекторское агентство Эко-Транс» на основании договора свои права требования к С. по кредитному договору.

В свою очередь, ООО «Коллекторское агентство Эко-Транс» на основании договора от 4 февраля 2011 г. уступило имущественные права к С. по указанному кредитному договору ООО «Коллекторское агентство «Акцепт» (далее - коллекторское агентство).

Решением Останкинского районного суда г. Москвы от 23 июля 2013 г., оставленным без изменения Апелляционным определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 10 сентября 2013 г., в удовлетворении исковых требований коллекторского агентства было отказано.

Коллекторским агентством была подана кассационная жалоба, в которой ставился вопрос об отмене всех состоявшихся по делу судебных актов.

Президиум Московского городского суда, рассмотрев 21 апреля 2014 г. дело по кассационной жалобе коллекторского агентства, отменил ранее вынесенные решение Останкинского районного суда г. Москвы и апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда и направил дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Повторное рассмотрение данного дела в Останкинском районном суде г. Москвы состоялось 30 сентября 2014 г. Решением суда исковое требование коллекторского агентства «Акцепт» к С. о взыскании задолженности было удовлетворено.

В ходе рассмотрения данного дела как в первый раз, так и повторно в новом судебном составе предметом исследования судами первой и второй инстанций были следующие вопросы:

1) правомерность уступки банком, выдавшим кредит, своих прав требования организации, не являющейся кредитной организацией и не имеющей соответствующей лицензии;

2) необходимость получения банком согласия должника на осуществление уступки прав требования.

1. Правомерность уступки банком своих прав требования организации, не являющейся кредитной организацией и не имеющей соответствующей лицензии. При исследовании обстоятельств данного дела суды первой и второй инстанций руководствовались нормами действующего на момент заключения банком договора об уступке прав требования гражданского и банковского законодательства, а также разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».

Исследуя материалы дела, суд исходил из того, что в соответствии со ст. 382 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке или перейти к другому лицу на основании закона.

Как указывается в решении суда первой инстанции и в апелляционном определении Мосгорсуда, согласно ст. 388 ГК допускается уступка требования кредитором другому лицу, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору, и не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Также согласно действующему законодательству предоставление банком кредита является банковской операцией, что следует из ст. 5 Закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон № 395-1). В указанной статье непосредственно не используется понятие «предоставление кредита», что больше соответствует гражданско-правовой терминологии, однако данная операция подпадает под понятие «размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет».

Основываясь на положении ст. 13 Закона № 395-1 о том, что осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в установленном законом порядке, суд пришел к выводу о том, что выданный банком кредит не мог быть переуступлен другому юридическому лицу, не имеющему соответствующей лицензии.

При исследовании обстоятельств данного дела надо признать, что судами не было учтено имеющееся в ст. 5 Закона № 395-1 указание на то, что кредитная организация, помимо перечисленных в данной статье банковских операций, вправе осуществлять и иные сделки в соответствии с действующим законодательством.

Вопрос правомерности уступки прав требования банками третьим лицам, не имеющим банковской лицензии на момент заключения такого договора, в данном рассматриваемом деле относился к спорным.

Разъяснения по данному вопросу, содержащиеся в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» (далее - Постановление Пленума), выражали диаметрально противоположные точки зрения.

Высший Арбитражный Суд РФ считал, что уступка банком прав кредитора другому юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией, не противоречит законодательству. Действующее законодательство не содержит норм, запрещающих банку уступать права по кредитному договору организации, не имеющей лицензии на занятие банковской деятельностью. Обязательность наличия лицензии требуется только для осуществления тех операций, которые названы в ст. 5 Закона № 395-1 банковскими, и с выдачей банком кредита лицензируемая деятельность банка считается реализованной.

В свою очередь, в п. 51 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, которым руководствовались суды общей юрисдикции, прямо определено, что, разрешая дела по спорам об уступке требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями (физическими лицами), суд должен иметь в виду, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на осуществление банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором, в котором содержалось бы данное условие, согласованное сторонами при его заключении.

В пункте 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей), который распространяется в том числе и на правоотношения, возникающие между банками и потребителями - физическими лицами, предусматривалось, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Поскольку из материалов рассматриваемого дела следует, что условие о передаче прав банка организации, не имеющей лицензии на осуществление банковской деятельности, в договоре не предусматривалось, можно говорить о действиях банка, которые ущемляют интересы потребителя, в данном случае - должника по кредитному договору.

Такой подход к вопросу правомерности заключения договора об уступке прав требования по кредиту некредитной организации не противоречит положениям ст. 388 ГК, в соответствии с которой уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Для разрешения этого спора представляется существенным анализ применяемых при рассмотрении данного дела норм ГК, банковского законодательства и Закона о защите прав потребителей, который содержится в Определении Конституционного Суда РФ от 20 марта 2014 г. № 608-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Открытого акционерного общества «Первое коллекторское бюро», Общества с ограниченной ответственностью «Компания Траст» и других на нарушение конституционных прав и свобод отдельными положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (далее - Определение КС РФ) СПС «КонсультантПлюс»..

Несколько коллекторских агентств обратились в Конституционный Суд РФ с жалобой на решения судов общей юрисдикции, которые при разрешении дел об уступке прав требования к гражданам-заемщикам о возврате кредита исходили из недействительности заключенных договоров уступки на основании п. 51 Постановления Пленума. В своей жалобе коллекторские агентства оспаривали конституционность положений, примененных в делах с их участием.

Назывались ст. ст. 168, 382, 388, п. 1 ст. 819 ГК; п. 1 ст. 10, п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, ст. ст. 1 и 26 Закона № 395-1. По мнению коллекторских агентств, указанные нормы противоречат статьям Конституции Российской Федерации - 8 (ч. 1), 34 (ч. 1), 35 (ч. 2) и 55 (ч. 3), а также оспаривалась непосредственно законность самого п. 51 Постановления Пленума.

По результатам изучения представленных материалов Конституционный Суд РФ не нашел оснований для принятия данной жалобы. Вместе с тем в Определении КС РФ была высказана позиция о правомерности применения судами, рассматривавшими дело о переуступке прав, норм, поименованных в жалобе коллекторских агентств.

Конституционный Суд РФ в рассматриваемом Определении пришел к выводу о том, что оспариваемые положения как сами по себе, так и в истолковании, придаваемом им с учетом пункта 51 Постановления Пленума правоприменительной практикой, в том числе по делам, связанным с совершением до принятия данного Постановления Пленума уступки требований из кредитных договоров, заключенных с потребителями, не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права и свободы заявителей в указанном в жалобе аспекте. Кроме того, Конституционный Суд РФ подтвердил, что положение п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей направлено на защиту прав потребителей как экономически более слабой и зависимой стороны в гражданско-правовых отношениях с организациями и индивидуальными предпринимателями.

Таким образом, Конституционный Суд РФ по существу подтвердил позицию районного и апелляционного судов о незаконности заключения договоров об уступке прав требования по кредитным договорам с юридическими лицами, не имеющими банковской лицензии. Однако Президиум Мосгорсуда не принял во внимание аргументы, изложенные в Определении Конституционного Суда РФ.

Исследуя материалы этого дела, Президиум Мосгорсуда не прокомментировал тот факт, что уступка состоялась не только между банком и коллекторским агентством, но и между двумя коллекторскими агентствами. По данному обстоятельству судом не было получено от истца никаких объяснений, почему переуступка состоялась на следующий день после заключения договора с банком об уступке прав требования. Между тем вполне вероятно, что это было сделано намеренно, для ухода от ответственности за несоблюдение конфиденциальности в отношении полученной информации по должнику. Считаем, что это обстоятельство является весьма существенным моментом при оценке правомерности и законности данной сделки. Кроме того, в зависимости от ответа на вопрос, возможна ли уступка прав требования между банком и юридическим лицом, не имеющим банковской лицензии, решается вопрос о законности дальнейшей переуступки прав требования.

В данных спорных, на наш взгляд, обстоятельствах личность кредитора имеет существенное значение для должника.

2. Необходимость получения банком согласия должника на осуществление уступки прав требования.

При исследовании вопроса относительно необходимости получения согласия должника на осуществление банком уступки прав требования суд также исходил из положения ст. 388 ГК о существенном значении для заемщика личности кредитора и пришел к выводу о том, что «уступка банком своих прав требования третьему лицу, не равноценному банку по объему прав и обязанностей, в рамках лицензируемого вида деятельности в соответствии с указанной статьей ГК РФ, допускается только с согласия должника».

Надо отметить, что и в вопросе о существенном значении личности кредитора для должника позиции Верховного Суда РФ и ВАС РФ также расходятся.

ВАС РФ в своем информационном письме указал, что требование возврата кредита, выданного физическому лицу по кредитному договору, не относится к числу требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и что при уступке требований по возврату кредита условия кредитного договора не изменяются и его положение не ухудшается.

Рассматривая материалы дела, суд кассационной инстанции с выводами предыдущих судебных инстанций не согласился: решение Останкинского районного суда г. Москвы и Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда от 10 сентября 2013 г. были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Однако доводы, которыми руководствовался кассационный суд при принятии такого решения, представляются весьма спорными.

Так, в обоснование своих выводов об отмене решений районного суда и суда апелляционной инстанции Президиум Мосгорсуда в своем постановлении приводит следующие аргументы, которые, по его мнению, не были исследованы указанными судами.

Из материалов дела следует, что, обращаясь в суд с требованием к С., истец - коллекторское агентство - просил взыскать с него образовавшуюся задолженность по кредиту в размере, возникшем на момент уступки права требования, и что истец не совершал каких-либо банковских операций в связи с переуступкой ему прав требования по кредитному договору. Каких-либо условий, исключающих или ограничивающих право банка уступить свои права иному лицу, в кредитном договоре не содержалось.

Президиум Мосгорсуда также отметил (не в пользу состоявшихся решений), что разъяснения положений Закона о защите прав потребителей, содержащиеся в п. 51 Постановления Пленума, приняты позднее, чем заключен договор об уступке права требования, а Закон о защите прав потребителей принят раньше, чем был заключен указанный договор.

Приведенные в постановлении Президиума доводы, по нашему мнению, недостаточно убедительны. Факт передачи прав требования и заключения соответствующего договора между банком и третьим лицом, конечно, не является банковской операцией. Иных банковских операций, поименованных в ст. 5 Закона № 395-1, истцом действительно не совершалось.

Однако Президиумом не было принято во внимание то обстоятельство, что с договором об уступке прав новому кредитору передаются и все имеющиеся у банка документы и информация (кредитное досье) на заемщика, содержащие в том числе конфиденциальную информацию и персональные данные (сведения об источниках доходов, имеющееся имущество и т.п.).

Последствия получения и обработки этих сведений подпадают под действие не только ст. 26 о банковской тайне указанного Закона, но и ст. ст. 7 и 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (в редакции, действующей на момент заключения договора об уступке и переуступке прав требования), в которых и определяется порядок и условия их получения, обработки и передачи персональных данных. Из указанных норм следует, что без письменного согласия субъекта персональных данных его персональные данные не могут быть переданы третьим лицам. Именно когда заемщиком выступает гражданин - потребитель, фигура кредитора - банка - приобретает существенное значение. Практика показала, что уступка права требования невозвращенных кредитов организациям, специализирующимся на взыскании долгов, нередко приводит к недопустимым формам и методам работы с должниками.

Кроме того, надо иметь в виду, что при попадании к недобросовестным лицам данная информация может быть использована не в интересах заемщика. Нет гарантий соблюдения банковской тайны или конфиденциальности в отношении полученных персональных данных лицами, которые приобрели права по договору об уступке прав и которые не являются кредитной организацией, а значит, нет и их ответственности.