Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие, сущность и правовая основа контроля и записи переговоров

2. Уголовно-процессуальная характеристика и порядок контроля и записи переговоров

3. Фиксация результата и использование записи переговоров в доказывании

Заключение

Список литературы

Введение

Актуальность этот вопрос приобрел в связи с назревшей необходимостью создания в обществе системы антикриминальной безопасности, которая включает использование достижений научно-технического прогресса в борьбе с преступностью. В этой ситуации на законодательном уровне приняты определенные меры по обеспечению безопасности граждан, общества и государства от преступных посягательств, что нашло отражение в новом уголовно-процессуальном законодательстве.

Объектом исследования являются деятельность следователя по осуществлению контроля и записи переговоров.

Предмет исследования составляют конституционные, уголовно-правовые, уголовно-процессуальные и ведомственные нормы, регламентирующие порядок производства контроля и записи переговоров, а также практика применения соответствующих правовых норм.

Методологической и теоретической основой исследования послужили системно-структурный, статистический, описание, сравнение и другие методы исследования.

Цель работы - изучить особенности контроля и записи переговоров в уголовном судопроизводстве.

1. Понятие, сущность и правовая основа контроля и записи переговоров

С принятием в 2001 г. Уголовно-процессуального кодекса РФ был расширен перечень следственных действий. В рамках предварительного расследования в ст. 186 предусмотрено самостоятельное следственное действие - контроль и запись переговоров. Особо отметим, что в анализируемой статье речь идет о телефонных и иных переговорах.

Инициаторами этого следственного действия в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством являются следователи, в производстве которых находится уголовное дело.

В связи с тем, что исполнение рассматриваемого следственного действия обладает определенной технической сложностью и требует для его повышения эффективности (особенно на первоначальном этапе), обеспечения скрытного контроля за подозреваемыми и обвиняемыми, оно осуществляется определенным специальным кругом субъектов. В качестве его исполнителей выступают управления (отделы) специальных технических мероприятий, функционирующие в составе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии с законодательством Российской Федерации непосредственный слуховой контроль и запись прослушиваемых телефонных переговоров связаны с конспиративным подключением специальных технических средств к стационарной аппаратуре учреждений связи независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги связи. Организация и тактика проведения данного мероприятия определяются ведомственными и межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Контроль и запись телефонных и иных переговоров могут рассматриваться как разновидность аудиального контроля, в ходе которого может быть получена процессуально значимая для расследования уголовного дела информация. К числу аудиальных систем связи относится наиболее массовый вид связи - проводные телефонные системы связи.

Телефонные переговоры включают передачу сообщений по городской, междугородной и международной сети электросвязи (проводной линии телефонной сети). Однако переговоры не ограничиваются только линиями проводной связи, поскольку в соответствии со ст.2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (с изменениями и дополнениями) электрическая связь включает не только телефонные, но телеграфные, факсимильные и другие виды услуг Федеральный кон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (с изменениями и дополнениями).

В связи с этим под законодательным термином "иные сообщения" следует понимать различные виды документального сообщения, осуществляемого организациями связи через ЭВМ, а также путем телевизионного, звукового или иного вида вещания. К их числу относятся: радиотелефонная, радиорелейная, высокочастотная, сотовая и спутниковая связь.

Кроме этого существует ряд других систем связи, пока не получивших широкого распространения. Большая привлекательность этих систем заключается в возможности организации единой телекоммуникационной системы путем объединения всех телекоммуникационных служб офиса.

Очевидно, что XXI век станет веком цифровой техники. В научной литературе совершенно справедливо отмечается, что цифровые технологии уверенно завоевывают позиции практически во всех сферах создания, хранения, обработки и распространения сведений и данных, поэтому рассматриваемое следственное действие будет в дальнейшем нуждаться в организационном и методическом обеспечении www.jri-new.ru.

И так, для того чтобы дать понятие контроля и записи переговоров, мы должны определиться с тем, что это следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие, так как дискуссии не угасают по сей день.

По этому поводу Б Т. Безлепкин отмечает, что не только «...решение о прослушивании телефонных переговоров и их звукозаписи, но и само производство такого действия предполагаются как следственное действие»

О.Я. Баев считает, что контроль и запись телефонных и иных переговоров не являются следственными действиями. Приводя при этом соответствующие доводы, он пишет: «В то же время мы отнюдь не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании. Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика. Научно-практическое пособие. М. 2003. С. 22.

С.А. Шейфер, анализируя содержание ст. 186 УПК РФ, констатирует, что «аналогичное действие «прослушивание телефонных переговоров» закреплено п. 10 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности в качестве оперативно-розыскного мероприятия. При сравнении этих норм трудно найти существенные различия между ними. В этой процедуре отсутствует определяющий признак следственного действия: непосредственное получение следователем доказательственной информации от ее носителя1. В то же время С.А. Шейфер, рассматривая систему следственных действий, указывает, что существенным основанием классификации следственных действий является «непосредственный либо опосредованный процесс получения доказательственной информации» Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М. 2001.

Таким образом, мы видим, что действительно имеются разногласия, поэтому поводу, связи, с чем будет актуально разобраться в этом самим на основании законодательных актов РФ, а именно на основании статей УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Для простоты восприятия воспользуемся сравнительно-анализируемой таблицей



Следственное действие.	Оперативно-розыскное мероприятие.
Согласно п. 2 ч. 3 ст. 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров» - является следственным действием с точки зрения закона.	В статье 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» больше нет оперативно-розыскного мероприятия «Контроль и запись переговоров», а есть «Прослушивание телефонных переговоров».
Следователь сам инициирует контроль и запись переговоров, поскольку это входит в его компетенцию, а суд дает разрешение на его проведение. Оперативные службы являются только исполнителями соответствующего поручения следователя.	Решение о проведении конкретного оперативно-розыскного мероприятия принимают сотрудники оперативных служб (суд соглашается или не соглашается с их ходатайством об этом в предусмотренных законом случаях).
При контроле и записи переговоров их результаты подлежат обязательному сообщению следователю.	При производстве оперативно-розыскных мероприятий их результаты принадлежат оперативным службам.
Контроль и запись переговоров производятся только после возбуждения уголовного дела и в процессе его расследования.	Оперативно-розыскные мероприятия проводятся как до возбуждения уголовного дела, так и после его направления в суд.
Результаты любого следственного действия имеют статус доказательств.	Результаты оперативно-розыскных мероприятий носят ориентирующее значение.
Следственные действия не могут быть негласными, реализуются в четко определённом законом порядке.	Оперативно-розыскные мероприятия свободны от процессуальной формы, способ фиксации их результатов законом не определен. Они осуществляются по большей части негласно в соответствии с правилами конспирации.

Следовательно, после того как мы определились с принципами «контроля и записи переговоров», мы можем сделать вывод, что ОРМ и СЛЕДСТВЕННОЕ ДЕЙСТВИЕ в рамках «контроля и записи переговоров» ОТЛИЧАЮТСЯ ДРУГ ОТ ДРУГА, но одновременно схожи по своей сущности, заключающейся в процессуальных особенностях самого следственного действия.

И так, процессуальные особенности контроля и записи переговоров1:

Из текста п. 2 ч. 3 ст. 186 и п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ следует, что контроль и запись переговоров -- это следственное действие. Но ни для одного следственного действия законодатель не устанавливает срока его проведения, в три раза превышающего установленный двухмесячный срок предварительного следствия (ч. 5 ст. 186 и ч. 1 ст. 162 УПК РФ).

В отличие от других следственных действий контроль и запись переговоров могут быть прекращены (ч. 5 ст. 186 УПК РФ) на основании постановления следователя.

Ни одно следственное действие не запрещено по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, в то время как контроль и запись переговоров не могут осуществляться по делам этой категории. Характерно, что даже относительно наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки в УК РФ не содержится данного ограничения, хотя это следственное действие не в меньшей степени затрагивает неприкосновенность частной жизни граждан.

Кроме того, любое следственное действие обязательно требует составления протокола. Например, по результатам проведения обыска -- протокола обыска (ст. 182 УПК РФ), освидетельствования -- протокола освидетельствования (ст. 179 УПК РФ) и т. д. В отношении контроля и записи переговоров, согласно ст. 187 УПК РФ, этого не предусмотрено.

Для выполнения любого следственного действия все правовые и организационно-технические возможности имеет сам следователь. Однако контроль и запись переговоров он объективно не в состоянии выполнить самостоятельно, так как не имеет для этого организационно-технических возможностей.

«В результате данное следственное действие представляет собой целый комплекс действий следователя и оперативно-технических работников по производству контроля, записи, осмотра…»

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, контроль и запись переговоров - это следственное действие инициируемое следователем с согласия руководителя следственного органа и с разрешения суда об осуществлении оперативными службами контроля и записи переговоров (иные и телефонные) подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, результат которых подлежит обязательному сообщению следователю, для его личной оценки в качестве доказательств.

Правовую основу прослушивания телефонных переговоров составляет комплекс законов и подзаконных нормативных актов, посредством которых регламентируются отношения между органами, осуществляющими ОРД, организациями, им содействующими, и гражданином в связи с необходимостью защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства.

Следовательно, правовую основу данного следственного действия составляют два уровня - законодательный и подзаконный.

Законодательный уровень правового регулирования включает все институты и нормы, определяющие основные задачи и направления осуществления данного следственного действия.

Подзаконный уровень правового регулирования охватывает самые разнообразные нормативные акты, которые включают акты законодательной и исполнительной власти (указы, распоряжения Президента и постановления Правительства Российской Федерации, акты палат Федерального Собрания РФ); акты ведомственного и межведомственного характера; акты органов местного самоуправления.

На нем концентрируется в настоящее время основная масса нормативно-правовых материалов, относящихся к организации и тактики осуществления.

Современный период отличается качественным увеличением нормативных актов, составляющих правовую основу рассматриваемого действия. Право на контроль и запись телефонных и иных переговоров представляет собой емкие юридические категории. Все составляющие элементы этого права в совокупности образуют единый комплексный правовой институт, складывающийся из различных отраслей права. К числу законов и подзаконных нормативных актов, касающихся регламентации данного действия, можно отнести:

1. Международные нормативные акты. Согласно ст. 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. "никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств"Всеобщая декларации прав человека 1948 г. ст. 12. Впоследствии эти положения были отражены и развиты в ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН и ст. 8 Европейской декларации о защите прав человека и основных свобод (1953 г.). В соответствии с последней каждый имеет право на неприкосновенность частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции.

Таким образом, указанные фундаментальные правовые акты в области защиты прав человека создают базу для защиты от неправомерного вторжения в сферу частной жизни.

Неприкосновенность частной жизни означает запрет для государства, его органов и должностных лиц вмешиваться в личную жизнь граждан, право последних на свои личные и семейные тайны, наличие правовых механизмов и гарантий защиты своей чести и достоинства от всех посягательств на указанные социальные блага. От уровня гарантированности сохранения тайн личной жизни граждан зависят степень свободы личности в государстве, демократичность и гуманность существующего в нем политического режима.

Частную жизнь можно определить как физическую и духовную сферу, которая контролируется самим индивидом, т.е. свободную от внешнего воздействия. Законодательство не может вторгаться в эту сферу, оно призвано ограждать ее от любого незаконного вмешательства. Иными словами, в понятие "частная жизнь" включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит не противоправный характер Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Кол. авторов/ Под ред. В.В. Лазарева. М.,1999. С. 113.

2. Конституционные положения. Ст. 23 Конституции РФ гарантируется право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, нарушение которого допускается только на основании судебного решения. Указанное конституционное положение является реализацией закрепленного в ст. 9 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г., права на тайну телефонных переговоров и иных сообщений. В Декларации особо отмечено, что ограничение этого права допускается в соответствии с законом только на основании судебного решения.

Часть 1 ст.24 Конституции РФ устанавливает общее условие в отношении сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица только с его согласия. Однако подобное согласие не требуется, если сбор, хранение, использование и распространение сведений о частной жизни лица производятся при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется уголовно-процессуальным законодательством и ведомственными подзаконными нормативными актами. В случаях нарушения прав гражданина заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы.

В конституционной теории и практике общепризнанно, что ограничение гражданских прав и свобод правомерно в условиях чрезвычайного положения (межнациональные конфликты, стихийные бедствия, эпидемии и т.п.). Введение режима чрезвычайного положения согласно ч.1 ст. 56 Конституции РФ может повлечь за собой ограничение отдельных личных прав и свобод человека и гражданина, к которым относится и право на тайну телефонных переговоров.

3. Федеральные законы. Уголовный кодекс РФ в ст.138 устанавливает ответственность за нарушение тайны телефонных переговоров и иных сообщений граждан, использование технических средств негласного получения информации лицами, неправомочными осуществлять в соответствии с законодательством данную деятельность.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 186 закрепил право следователя на осуществление следственного действия - контроль и запись телефонных и иных переговоров. При этом особое значение отводится процедуре ограничения прав гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которые допускаются только на основании судебного решения (ст.13) и судебного порядка получения разрешения на проведение следственного действия (ст.165), ограничивающего конституционные права граждан.

Следователь, осуществляющий предварительное следствие по уголовному делу, уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении (п.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ).

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" в п.10 ч.1 ст.6 предусматривает прослушивание телефонных переговоров оперативно-розыскными органами.

Данное мероприятие заключается в конспиративном слуховом контроле с помощью технических средств переговоров, ведущихся по линиям телефонной связи или односторонних сообщений и, как правило, их фиксацией в целях обнаружения сведений о преступной деятельности лица, объекта оперативной заинтересованности, выявления его связей и получения информации, способствующей решению конкретных задач ОРД.

Федеральный закон от 31 мая 2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной

деятельности в РФ в гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве. Данным законом закреплены профессиональные и квалификационные требования к эксперту, его права и обязанности, производство экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении. В контексте рассматриваемого вопроса значимость этого закона заключается в том, что он, имея отношение ко всем видам судебных экспертиз, регламентирует проведение в том числе и судебно-фоноскопических экспертиз, назначаемых по итогам контроля и записи телефонных и иных переговоров.

Закон РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993г. в п.4 ст.5 относит сведения в области оперативно-розыскной деятельности к государственной тайне. Требование данного Закона имеют прямое отношение к контролю и записи телефонных и иных переговоров. Во-первых, потому, что данное действие осуществляется в тайне от лиц, подозреваемых и обвиняемых в тяжких и особо тяжких преступлениях. Во-вторых, проведение данного мероприятия осуществляется с использованием разработанных или приспособленных технических средств специальными техническими подразделениями, входящими в структуру оперативно-розыскных органов. Ст.2 указанного нормативно-правового акта определяет понятие материальных носителей информации, регламентирует процедуру допуска к секретным сведениям, а также требует наличие соответствующего допуска у судьи, уполномоченного работать с документами по прослушиванию телефонных переговоров.

4. Подзаконные нормативные акты. Указ Президента РФ "Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств" от 1 сентября 1995 г. № 891 предусматривает возможность использования оперативно-технических средств органов ФСБ в интересах других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с подключением к стационарной аппаратуре организаций различных форм собственности, предоставляющих услуги связи.

При отсутствии у органов ФСБ на объектах связи необходимых оперативно-технических возможностей мероприятия по записи телефонных и иных переговоров проводятся органами внутренних дел Российской Федерации, в том числе в интересах других органов, осуществляющих ОРД (с 1999 г. к ним относятся и органы налоговой полиции).

Указ Президента РФ "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" от 30 ноября 1995 г. № 1203 в п.79-87 разд.10 предусматривает наличие специального допуска у судьи, уполномоченного работать с документами по прослушиванию телефонных переговоров, полученного в соответствии с Законом "О государственной тайне".

Указ Президента РФ "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" от 6 марта 1997 г. №188 в п.4 относит к данному перечню, в том числе и сведения, полученные при прослушивании телефонных переговоров.

Постановление Правительства РФ от 11 июля 1996 г. №770 утверждает Положение о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств (СТC), предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, и перечня видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Применительно к контролю телефонных и иных переговоров данный нормативный акт предусматривает специальные технические средства негласного получения и регистрации акустической информации, негласного прослушивания телефонных переговоров, негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи, негласного получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи.

Постановление Правительства РФ от 10 марта 2000 г. № 214 утверждает список видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию. Кроме того, в этих постановлениях Правительство РФ путем составления перечня видов СТC впервые предприняло попытку конкретизировать понятие специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. При этом ФСБ России предоставлено право Подробнее см.: постановление Правительства РФ от 19 октября 2000 г. №800 // Российская газета. 2000.24 окт. совместно с ГТК России по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, на которые возложены функции координации и регулирования внешнеторговой деятельности, уточнять виды СТО, предназначенные для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию.

Во исполнение положений Закона "О связи" от 20 января 1997 г. было принято Соглашение между Министерством связи РФ и ФСБ РФ. В ст.1 Соглашения определялись полномочия, ответственность сторон, а также порядок действия предприятий-операторов связи и органов ФСБ РФ по вопросам внедрения в сетях электросвязи России технических средств системы оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ).

Приказ от 19 июня 1996 г. №281/306/30/215/66/390/191/374/дсп ФСБ, МВД, СВР, ФСО, СБ Президента РФ, ФПС, ФСНП, ГТК России утверждает Инструкцию "Об основах организации и тактики проведения оперативно-технических мероприятий" и предусматривает взаимодействие различных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, общие требования организации данного мероприятия.

Приказом Минсвязи РФ "Об организации работ по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях подвижной связи" от 31 января 1996 г. утверждены технические требования к средствам оперативного контроля.

Приказ Министерства связи РФ от 25 июля 2000 г. № 130 "О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования" предусматривает установление технических средств для обеспечения оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии сданным приказом были также установлены обязанности для операторов связи:

· - обеспечивать проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) на сетях, имеющих коммуникационное оборудование;

· - предоставлять по согласованию с территориальными органами ФСБ России специальные технологические помещения с необходимыми коммуникациями;

· - принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения ОРМ и др.

5. Документы судебной власти Российской Федерации. Постановление Пленума Верховного суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции РФ" от 24 декабря 1993г. № 13 указывает на то, что суды должны незамедлительно принимать к рассмотрению материалы оперативно-розыскной деятельности и следственных органов о прослушивании телефонных переговоров.

Постановление Пленума Верховного суда РФ "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" от 31 октября 1995 г. №8 обращает внимание в п. 14 на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанные с ограничением конституционного права граждан на тайну телефонных и иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда они получены по разрешению суда в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Существенное значение для судебной практики имеют определения Конституционного суда Российской Федерации по отдельным жалобам граждан о нарушении их конституционных прав при прослушивании телефонных переговоров оперативно-розыскными органами1.

Совокупность рассмотренных правовых актов составляет правовую основу контроля и записи переговоров. Однако, как видно из рассмотренных выше нормативно-правовых актов, наиболее полного и адекватного представления о технической стороне данного действия, судя только по открытым источникам информации, получить, разумеется, невозможно из-за закрытости отдельных направлений его оперативно-технического обеспечения.

Вместе с тем следует акцентировать внимание на том, что последние годы в России все же происходит неуклонное расширение правовой базы, на основе которой строится деятельность государственных органов, связанных с контролем и записью переговоров, что в свою очередь подтверждает его легитимность и допустимость получаемых в ходе него результатов.

2. Уголовно-процессуальная характеристика и порядок контроля и записи переговоров

Итак, в соответствии со ст. 186 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений на основании судебного решения. УПК РФ-ч.1 ст.186(по состоянию на 1сентября 2011г.)

При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения. Необходимость появления в тексте уголовно-процессуального закона нормы, регламентирующей контроль и запись переговоров как следственного действия, вызвана тем, что сегодня такие средства коммуникации, как телефон, факс, радио-, пейджинговая и сотовая связь, получили повсеместное распространение и дают возможность получать необходимую в процессе расследования информацию. УПК РФ-ч.2 ст.186(по состоянию на 1сентября 2011г.)

Данное следственное действие имеет несколько зависящих от стадии его производства задач. Сначала преследуется цель отслеживания всей информации, которая может быть выявлена в процессе записи разговора, определенного в постановлении судьи субъекта. Затем в осматриваемой и прослушиваемой фонограмме отыскиваются фактические данные, имеющие значение для дела.

Следует отметить, что в правоприменительной практике контроль и запись телефонных и иных переговоров широкого распространения не получили. Подтверждением тому может служить опрос практических работников следственных аппаратов, который показал, что после принятия нового УПК РФ всего 4,5% осуществляли рассматриваемое следственное действие. Из них все 99,2% проводили его, прибегая к помощи оперативных подразделений. Примечательно, что во многом следственные работники обусловливали данную ситуацию следующим: отсутствием следственной практики по контролю и записи переговоров (87,4%); отсутствием методических рекомендаций Следственного комитета РФ по данному вопросу (3,6%); отсутствием необходимости осуществления этого следственного действия по расследуемым ими уголовным делам (8,3%) опрос сотрудников следственных подразделений, обучающихся заочно в юридическом вузе. Проведен. в октябре 2008 г.. В связи с этим остро стоит вопрос о разработке детального алгоритма действий следователя при проведении указанного следственного действия.

Изучение специальной литературы, нормативной базы и правоприменительной практики позволяют придти к выводу, что порядок осуществления контроля и записи переговоров, а также осмотра и прослушивания фонограммы следователем включает в себя последовательное решение ряда задач, к числу которых можно отнести:

1. Принятие решения о необходимости и возможности осуществления контроля и записи переговоров.

Принятие следователем подобного решения возможно при наличии фактических и юридических оснований.

Фактическое основание - это объективная непосредственная причина проведения следственного действия, которая содержит совокупность сведений, доказательств, позволяющих полагать, что во время записи переговоров конкретного лица могут быть получены сведения, имеющие значение для дела. При этом фактические данные, послужившие основанием к производству данного следственного действия, могут содержаться в показаниях свидетелей, потерпевших, протоколах различных следственных действий и т.д.

Юридическое основание- это предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством и документально оформленное решение. В уголовно-процессуальном законодательстве различают две группы юридических оснований, исходящих от участников уголовного судопроизводства:

а) постановление суда о разрешении производства следственного действия "контроль и запись переговоров".

В соответствии с п.25 ч.1 ст.5 УПК РФ постановление - это любое решение, за исключением приговора, вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу; решение прокурора, руководителя следственного органа, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта; п.25 ч.1 ст.5 УПК РФ

б) заявление (в письменной форме) потерпевшего, свидетеля.

В исключительных случаях при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц данное следственное действие допускается по письменному заявлению указанных лиц, а при его отсутствии - на основании судебного решения (ч.2 ст. 186 УПК РФ).

В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой срок он разрешает прослушивание своего телефона и согласны ли на это проживающие с ним члены семьи. Звукозаписывающую аппаратуру следует включать только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз. Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан может осуществляться непосредственно следователем с привлечением при необходимости технических специалистов.

Условиями осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров являются установленные уголовно-процессуальным законодательством специальные правила, которые призваны повысить эффективность расследования и гарантировать соблюдение принципов уголовного судопроизводства.

К числу обязательных условий рассматриваемого следственного действия следует отнести:

· - наличие постановления о возбуждении уголовного дела (ч.1 ст.146 УПК РФ);

· - наличие достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, или в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля или в отношении их близких родственников, родственников, близких лиц насилия, вымогательства и других преступных действий;

· - наличие в производстве уголовного дела о средней тяжести, о тяжких и особо тяжких преступлениях (ч.4,5 ст. 15 УК РФ).

Дальнейшие действия следователя включают последовательное оформление комплекса уголовно-процессуальных документов. В число субъектов, участвующих в данном процессе, входят: прокурор, судья, оперативные подразделения.

2. Вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров).

Ходатайство должно содержать следующие сведения:

а) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры;

б) основания производства контроля и записи переговоров (доказательства, подтверждающие, что при разговоре указанные в постановлении субъекты могут сообщить сведения, имеющие отношение к делу);

в) фамилию, имя и отчество лица, в отношении переговоров которого будут осуществляться контроль и запись;

г) срок осуществления таких контроля и записи;

д) наименование органа (подразделения), которому поручается техническое осуществление контроля и записи

3. Направление ходатайства следователя в суд по месту производства предварительного следствия или проведения данного следственного действия.

Отметим, что производство контроля и записи переговоров в соответствии с п. 5 ст. 186 УПК РФ может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

На основании ч.2 ст. 165 УПК РФ ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 час. с момента поступления указанного ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.

Поступившие материалы судья лично регистрирует в специальном журнале и принимает меры к сохранению ставших ему известных сведений.

Судья, рассматривающий материал, обязан убедиться в следующих обстоятельствах:

· - есть ли основания подозревать, что данное лицо совершило, совершает или готовится совершить конкретное тяжкое преступление;

· - место, где предполагается проводить контроль и запись переговоров, имеет отношение к подозреваемому, чьи переговоры предполагается фиксировать.

В результате контроля и записи переговоров подозреваемого, обвиняемого могут быть получены существенные данные, имеющие отношение к преступлению, по факту которого проводится расследование.

4. Вынесение судьей по итогам рассмотрения ходатайства постановления об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

5. Направление следователем постановления о разрешении контроля и записи телефонных переговоров в оперативное подразделение, осуществляющее оперативное обеспечение предварительного следствия.

Оперативно-розыскное обеспечение представляет собой самостоятельную систему в структуре взаимодействия следователя и органов дознания. Ее можно определить как комплекс правовых и организационно-тактических мер, обусловливающих взаимосвязь следователя и оперативно-розыскных аппаратов ОВД в целях всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела.

В научной литературе отмечается, что при оперативно-розыскном обеспечении следователь напрямую контактирует либо с руководителем оперативных аппаратов, либо с оперативным работником, обеспечивающим работу по уголовному делу.

К числу органов, могущих осуществлять оперативно-розыскное обеспечение, относятся: аппараты уголовного розыска, подразделения по борьбе с экономическими преступлениями, отделы по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, управления по борьбе с организованной преступностью и др. Участие каждого из обозначенных органов во многом обусловлено спецификой совершенного уголовно наказуемого деяния.

На основании постановления следователя орган, осуществляющий оперативно-розыскное обеспечение, составляет соответствующие документы, которые направляет в управление специальных технических мероприятий (УСТМ), обладающее как соответствующими специалистами, так и техническими средствами.

На практике подобная опосредованная передача следователем материалов в УСТМ обусловлена необходимостью соблюдения режима секретности в связи с тем, что сведения в области ОРД относятся к государственной тайне ч.4 ст.5 Закона РФ "О государственной тайне" 1993 г.. Кроме того, должностные лица в соответствии с положениями Инструкции "О порядке допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне", утвержденной Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 г. N 63 , должны иметь соответствующий допуск, которого следственные работники не имеют.

6. Истребование следователем у органа, осуществляющего контроль и запись телефонных и иных переговоров, в любое время и в течение всего срока производства фонограммы для ее осмотра и прослушивания.

В процессе подготовки и оформления для передачи органу предварительного следствия фонограммы переговоров оперативно-техническими подразделениями должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представленных материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

Сотрудниками органа, осуществляющего техническое исполнение следственного действия, фонограмма опечатывается и с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие технические характеристики использованных средств, передается следователю.

Если аудиокассета с содержанием записи телефонных и иных переговоров представлена вообще не опечатанной или неправильно опечатана, это может послужить поводом в последующем для заявления о возможной подмене носителей записи, что равноценно утверждению о фальсификации фактических данных.

7. Проведение осмотра и прослушивания фонограммы.

О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу Ч.7 ст.186 УПК РФ..

Отметим, что на момент производства осмотра и прослушивания фонограммы должны быть точно установлены лица, принимавшие участие в зафиксированном на ней разговоре.

В процессе осмотра и прослушивания фонограммы не допускается:

· - нарушать и ограничивать права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно- процессуальным законом;

· - унижать честь и достоинство участвующих в данном действии лиц, а также окружающих;

· - ставить под угрозу здоровье и жизнь лица, за чьими переговорами осуществляется контроль и их запись.

8. Вынесение следователем постановления о приобщении фонограммы к уголовному делу как вещественное доказательство. В дальнейшем фонограмма хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

В литературе, отмечая значимость фонограммы, некоторые авторы вполне объективно отмечают, что она является и документом, и вещественным доказательством Рыжиков А.П. Новое следственное действие контроль и запись переговоров // Справочная Система Консультант Плюс: Комментарии законодательства. М., 2007г..

9. Направление фонограммы в экспертно-криминалистическое подразделение для проведения фоноскопической экспертизы. При этом следователь выносит постановление о назначении фоноскопической экспертиз).

Данное решение принимается следователем для установления достоверности, допустимости, относимости и подлинности приобщенной к уголовному делу фонограммы. В этом случае экспертиза становится одним из основных источников доказательств.

10. Оценка доказательств, полученных в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров.

В условиях роста преступности, защита личности, общества и государства от противоправных посягательств затруднительна без активного использования контроля и записи переговоров в комплексе с другими следственными действиями. В этих условиях недооценка фактических данных, полученных следователем, часто становится причиной приостановления нераскрытых уголовных дел в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, возврата уголовных дел на дополнительное расследование, переквалификации содеянного в сторону смягчения наказания, прекращения уголовных дел.

3. Фиксация результата и использование записи переговоров в доказывании

О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу (ч. 7 ст. 186 УПКРФ).

Структура протокола осмотра и прослушивания фонограммы состоит из 3х частей.

Во вводной части протокола указываются: место и дата составления протокола; время начала и окончания прослушивания (в часах и минутах по местному времени); наименование органа предварительного следствия, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя; фамилии, имена, отчества и места жительства понятых; процессуальное положение, фамилии, инициалы участвующих в осмотре лиц; ссылка на норму УПК РФ, в соответствии с которой произведено прослушивание; что именно прослушивалось; разъяснение перед началом осмотра и прослушивания фонограммы участвующим лицам (понятым, специалисту или эксперту) их прав, обязанностей и ответственности, а также порядка производства осмотра и прослушивания фонограммы; объявление участвующим лицам о применении технических средств (с указанием, каких именно и кем именно они применялись); условия, в которых производились осмотр и прослушивание фонограммы (освещенность, звукоизоляционные характеристики помещения, в котором производится осмотр и прослушивание фонограммы, аппаратура, на которой прослушивалась фонограмма, и т.п.).

В описательной части протокола указывается: что установлено осмотром и прослушиванием фонограммы (отмечаются наличие и целостность упаковки и печатей, индивидуальные признаки осматриваемой фонограммы, кроме того, дословно излагается полностью или та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу); какие технические средства применялись (видео-, аудиозапись и т.п.).

Дословное описание означает, что в протоколе должны быть зафиксированы все слова, включая и ненормативную лексику, не заменяя их многоточиями или иными условными знаками. В этой части протокола следует указать на наличие или отсутствие признаков, свидетельствующих о возможном внесении изменений в содержание фонограммы.

В заключительной части протокола указывается: какой печатью опечатана фонограмма по окончании осмотра и прослушивания; приложения к протоколу осмотра (схемы, фототаблицы и т.п.); заявления, поступившие перед началом, в ходе либо по окончании осмотра и прослушивания фонограммы от участвующих лиц (с указанием их процессуального положения, фамилий и инициалов) и содержание поступивших заявлений (либо указывается, что заявлений не поступило) www.ex-jre.ru.

С протоколом должны быть ознакомлены все участвующие в осмотре лица, что удостоверяется их подписями.

Если поступают замечания на протокол, то излагается их содержание.

Протокол подписывают все участвующие в осмотре лица и следователь.

Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч.8 ст. 186 УПК РФ).

Говоря об использовании записи переговоров в доказывании, можно выделить несколько моментов:

Во-первых, в связи с тем, что законодатель допускает в качестве доказательств и вещественные доказательства и протоколы следственных действий, то по отношению к контролю и записи переговоров, получается, действует двойной эффект, т.е. в качестве доказательств выступает сам протокол осмотра и прослушивания переговоров и по ч.8 ст. 186 УПК РФ сама фонограмма в качестве вещественного доказательства.

Во-вторых, современные компьютерные технологии позволяют редактировать и осуществлять иные действия, направленные на изменения содержания аудиозаписи, выполненной в цифровом формате. Поэтому указанное обстоятельство серьезно затрудняет проверку допустимости использования данных сведений в качестве источника доказательства.

Безусловно, что сведения, полученные в ходе такого следственного действия, как "контроль и запись переговоров", нужно подвергать оценке согласно требований уголовно-процессуального закона. Для этого необходимо выполнение положений УПК РФ, регламентирующего собирание (ст.86 УПК РФ), проверку (ст.87 УПК РФ) и оценку доказательств (ст.88 УПК РФ).

Результаты рассматриваемого следственного действия должны быть подвергнуты лицом, осуществляющим предварительное расследование, тщательной, всесторонней и полной проверке и оценены сточки зрения требований уголовно-процессуального закона об их относимости, допустимости, достоверности и в совокупности - достаточности для разрешения находящегося у него в производстве уголовного дела.

Относимость - правовое требование, обращенное к содержанию доказательств, означающее способность доказательства со стороны содержания служить средством установления истины по уголовному делу и возможность их дальнейшего использования следователем для установления предмета доказывания (ст.73 УПК РФ). Иными словами, доказательства должны быть относимыми к данному конкретному делу, т.е. между содержанием доказательств и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, должна существовать определенная связь. Наличие такой объективной связи позволяет восстановить на основе доказательств фактические обстоятельства преступления, как правило, в прошлом времени. При решении вопроса об относимости доказательств применяются различные методы установления причинной связи между явлениями. Эти методы составляют один из видов научной индукции.

Относимость имеющихся фактических данных означает их способность подтверждать либо опровергать обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению, а также установлению самого события преступления или его приготовления. С учетом этих требований оценка информации, содержащейся в фонограммах телефонных и иных переговоров, полученных в рамках уголовного процесса, не отличается от оценки иных сведений, имеющихся в материалах уголовного дела.

Допустимость относится как к содержанию, так и к форме доказательств и свидетельствует о соблюдении всех требований закона. При оценке допустимости материалов следственных действий, которые нарушают конституционные права граждан, результаты следственного действия, связанного с контролем и записью телефонных переговоров, могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу лишь тогда, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следователем в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Харченко И.Р. Общие положения уголовного судопроизводства..

При решении вопроса о допустимости результатов контроля и записи переговоров в качестве доказательств рекомендуется последовательно выполнять основные этапы исследования:

1) уточнить, относятся ли полученные фактические данные к обстоятельствам, подлежащим доказыванию (ст.73 УПК РФ);

2) проверить, соблюдены ли требования закона, регламентирующие судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия (ст. 165 УПК РФ), включая требования о форме и содержании документов, фиксирующих ход и результаты данного следственного действия;

3) осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, необходимые для приобщения фонограммы к делу; выяснить и удостоверить их признаки и свойства, позволяющие признать их вещественными доказательствами либо "иными документами"; осуществить процессуальные действия по признанию их таковыми;

4) проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию.

К любой информации, полученной в ходе следственного действия, относится требование достоверности, т.е. соответствие сведений объективной действительности. Достоверность фактических данных предполагает наличие в них информации о признаках, характеризующих объективную сторону преступления (место, время, способ, обстоятельства совершения, размер причиненного ущерба).